STS 927/2004, 14 de Julio de 2004

En el motivo inicial el recurrente denuncia, por la vía que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J., infracción de preceptos constitucionales, en particular, el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E.

1. La presunción de inocencia y su desvirtuación exigen, como es de todos conocido, el acreditamento, a través de una prueba legítimamente introducida en el proceso y suficiente, de los hechos integrantes del tipo penal por el que se acusa y la participación en él del acusado. Sin embargo no debe pasar por alto que la presunción de inocencia se circunscribe a la comprobación de los hechos externos y objetivos precisos para en un segundo momento lógico realizar la subsunción jurídica en el correspondiente precepto penal. Esa circunstancia limita el campo de acción del recurrente, al que le está vedado combatir las aspectos internos o subjetivos de la infracción criminal por la vía de la presunción de inocencia, y eso es lo que parece que realiza en el motivo que examinamos. En él combate la insuficiencia probatoria por entender que la droga intervenida (50 papelinas de cocaína, con un peso de 25,675 grms. y una pureza del 28,77%) no estaba destinada al tráfico, sino al propio consumo, una vez quedó acreditado que el recurrente es un drogodependiente a esa sustancia, lo que le valió la estimación de una atenuante.

   Sin embargo, las deduciones que el Tribunal hace para concluir sobre la preordenación de la droga al tráfico constituyen juicios de valor sobre intenciones, no aprehensibles por los sentidos, carentes, por tanto, de objetividad y consecuentemente excluídos del control sobre el derecho presuntivo alegado.

   Si el recurrente creyó que no concurría el elemento subjetivo del tipo, debió atacar la sentencia por la vía del error iuris (art. 849-1º L.E.Cr.).

2. A pesar de lo dicho, podemos también entender, con el propósito de agotar las intenciones impugnativas del recurrente, que éste lo que pone en entredicho es el primero de los dos elementos que juegan en una inferencia: el apoyo probatorio objetivo indiciario, que nos ha de conducir a un segundo estadio lógico, en el que se obtienen las pertinentes consecuencias (hecho base y hecho consecuencia), como si de una prueba indirecta o circunstancial se tratara.

   Hecha esta aclaración, hemos de partir del absoluto acreditamiento por prueba directa del primero de los elementos del tipo delictivo (art. 368 C.P.), cual es, la posesión objetiva de la droga. Ese particular fue reconocido por el propio acusado y confirmado por los testigos policías y por los análisis periciales de la sustancia hallada.

   En cuanto a la base probatoria del elemento subjetivo (preordenación al tráfico) también resulta oportuno hacer un distingo: por un lado es factible recurrir a simples hechos o datos de los que puede colegirse el destino de la droga al tráfico, como puede ser la excesiva cantidad aprehendida, superior a las necesidades ordinarias de un consumo para unos días, la clase de sustancia intervenida, el grado de adicción del poseedor, lugar donde se produce la incautación, actitud adoptada al producirse la intervención de la droga, ocupación de elementos auxiliares, como balanzas y cuchillos para la manipulación de la sustancia, etc.; por otro lado, el destino al tráfico puede acreditarse por la venta o donación efectiva realizada a un tercero. En este caso ya no estaríamos ante un supuesto de posesión preordenada, sino ante una situación de genuino tráfico.

   Pues bien, en nuestra hipótesis el Tribunal dispuso de elementos objetivos de prueba de uno y otro signo. No obstante, huelga toda inferencia sobre la posesión preordenada, cuando existen pruebas directas o cuasi directas de la venta realizada (acto de tráfico).

   El Tribunal en tal sentido dispuso de los siguientes datos incriminatorios:

   1. testimonio de los policías (art. 717 L.E.Cr.) los cuales al seguir e interceptar a los dos compradores que salían del Bar que el acusado regentaba, les sorprendieron preparando una dosis para el consumo, habiéndoles manifestado aquellos dónde y a quién habían comprado la droga, añadiéndoles que eso no lo dirían nunca oficialmente, porque no querían perjudicar al dueño del local, que era el acusado.

   2. los propios compradores al declarar judicialmente, fueron consecuentes con lo dicho, y así, después de negar que le hubieran comprado la droga al inculpado, aceptaron que habían entrado en el Bar a la hora que indicó la policía y que estuvieron allí poco tiempo. La absurda o poco creíble explicación dada sobre el escaso tiempo empleado en entrar y salir, al afirmar que carecían de comida para cenar, cuando, según ellos iban casi todas los días, sirvió para convencer al Tribunal de la veracidad de lo depuesto por los policías.

   3. la propia confesión del acusado aceptando la posesión de la droga, en bastante cantidad, descubierta en el maletero del coche, y las peregrinas explicaciones dadas, a las muchas idas y venidas, abriendo y cerrando el maletero, entrando después en el Bar.

3. De acuerdo con todo lo dicho, es evidente que existieron pruebas que acreditan la venta realizada por el acusado.

   Insistir en las formales declaraciones exculpatorias de los drogodependientes, se halla en la línea del invariable y repetido comportamiento de tales adictos, como nos enseña la experiencia del foro, los cuales tienen asumido que antes de exponerse a graves represalias como delatores, prefieren faltar a la verdad en sus declaraciones. Su delicada posición hace comprensible esa actitud, hasta el punto de que lo sorprendente y excepcional sería que estas víctimas de la droga declararan con verdad.

   Consecuentemente, en el proceso existió prueba sobrada de cargo, legítimamente obtenida y regularmente practicada que acreditaba el hecho criminal y su autoría, pruebas que fueron racionalmente valoradas por el Tribunal que se atuvo en su discurso lógico-valorativo a las leyes del raciocinio y de la experiencia.

   El motivo debe decaer.

Por igual cauce procesal que el anterior (art. 5-4 L.O.P.J.) en el segundo alega vulneración del derecho fundamental a no sufrir indefensión consagrado en el art. 24-1º de la Constitución.

1. En esta queja el recurrente estima se le causó indefensión por no realizarse una prueba pericial integrada por un contraanálisis de la droga intervenida, previamente analizada, cualitativa y cuantitativamente, por el correspondiente organismo oficial de Sanidad adscrito a la Subdelegación del Gobierno.

   La prueba se pidió oportunamente en el escrito de defensa y fue admitida por auto de fecha 25 de septiembre de 2002. Pretendía el acusado, en un intento injustificado de que existiera un error en los análisis (ningún dato afloraba que pudiera hacer desconfiar de la objetividad y profesionalidad de los expertos analistas adscritos a la Institución pública sanitaria) que a través de la prueba de contraste que se solicitaba se pudiera evidenciar una menor pureza de la droga.

   Mas, el grado de pureza, en este caso particular, sólo podía tener repercusión en la apreciación de la circunstancia cualificativa de notoria importancia de la sustancia objeto del delito, pero ni el Fiscal la interesa, ni existía base legal para ello.

   Mucho menos puede pretender reconducir la cuantía de la droga a dosis insignificantes. Los análisis arrojaron una cantidad de droga reducida a pureza de 7386 milígramos, mientras que en la cocaína, esta Sala ha reputado cantidades inofensivas las inferiores a 50 milígramos, resultando llamativo y abrumador el exceso o superación de ese mínimo.

   Con todo ello queremos significar que el acusado, al combatir la sentencia por indefensión, sólo se ampara en el formalismo de la no realización de la prueba, circunstancia que por sí sola no constituye fundamento de una vulneración del derecho de defensa si la pericia interesada no es susceptible de repercutir, por su relación con los hechos probados, en una posible condena, absolución u otra consecuencia relevante, capaz de alterar la sentencia en favor del recurrente.

2. A su vez, el impugnante estima vulnerado el art. 459 L.E.Cr. por haber intervenido en la pericia un sólo perito. La alegación es imprecisa y además sin posibilidades de ser atendida a la vista de la doctrina proclamada por esta Sala. En principio, no es un sólo perito el que elabora y emite el informe, sino un equipo de expertos especialistas, funcionarios públicos, con especial cualificación profesional y con plenas garantías de objetividad e imparcialidad. El que suscriba o firme el informe el Jefe del área o responsable del departamento, no restringe o limita la garantía de la pericia, que debe considerarse acorde con el precepto, presuntamente infringido, debiendo reputarse realizada la prueba pericial por más de una persona (por un equipo técnico).

3. Por último, concurre una especial razón que hace imposible la práctica de las pruebas; y así, en fecha 18-10-02 se comunica por la Subdelegación del Gobierno, Dependencia de Sanidad, que el laboratorio en el que se efectuó el análisis de la droga no quedó depósito de sustancias para repetir la pericia.

   El recurrente estima que sólo se utilizaron 8 papelinas, de acuerdo con el protocolo de actuación de los peritos al objeto de promediar el grado de pureza; y ello es así, pero se olvida decir, que además de éste existieron 50 análisis más, de naturaleza cualitativa, para indagar sobre la naturaleza de la sustancia dado el fraccionamiento de la misma. De ahí que bien por esta razón o por la imprevisión de que tuvieran que repetirse las pruebas, los analistas utilizaron la mayor parte de la droga en este cometido y no quedó la suficiente cantidad para reproducir con garantías la pericia interesada.

   Ante este hecho de fuerza mayor, huelga hablar de denegación de prueba o de indefensión, cuando en realidad el supuesto es de imposibilidad material de realizar el análisis de contraste.

   El Tribunal, no obstante, dispuso de las pericias regularmente realizadas y pudo llevar a cabo la valoración probatoria que tuvo por conveniente de acuerdo con el art. 741 L.E.Cr.

   El motivo debe fenecer.

Sin variar el cauce procesal (art. 5-4 L.O.P.J.), en el correlativo se denuncia la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, previsto en el art. 24-2 C.E.

1. El recurrente se vuelve a referir a la pericial analítica contradictoria sobre la sustancia intervenida en la presente causa, a la que dedicamos el motivo precedente, sin que en éste se añada nada nuevo; y junto a ella hace referencia a otra prueba también pericial, inicialmente admitida, y que debían emitir dos peritos (Ana y Jose Miguel), ambos médicos del Servicio andaluz de salud, para ratificar y ampliar, si necesario fuera, los informes sobre la drogodependencia padecida por el acusado.

   Los argumentos giran en torno a la necesidad de practicar las pruebas que no sean inútiles, impuesta a los Tribunales de Justicia, desde la instrucción al juicio oral (art. 312 L.E.Cr.), pero no acredita, conocida la finalidad de la prueba, que su omisión haya producido verdadera indefensión.

2. Respecto de la última de las pruebas el Tribunal de origen dió la adecuada respuesta, como también lo hizo en relación a la otra pericial, en el fundamento jurídico primero.

   No compareciendo una perito, Ana, al llamamiento judicial, la Sala de instancia se planteó la posibilidad de suspender las sesiones del juicio o continuar con ellas. Pondera la finalidad de la prueba y su repercusión en la resolución final de las pretensiones de las partes. El objetivo último de la pericia, como dijeron, era la ratificación del diagnóstico de la drogodependencia del acusado, en cuyo informe, evacuado ante la judicial presencia, se limitaba a señalar escuetamente el hábito o adición del acusado a las sustancias tóxicas o estupefacientes.

   El Tribunal realizó un juicio de necesidad, concluyendo que en tal situación la prueba se revelaba inútil y anodina, pues la tal adición quedaba demostrada por las contundentes y más eficaces análisis capilares, amén que el perito que mejor podía informar sobre el estudio del acusado, era el otro. D.Jose Miguel, ya que lo había reconocido directamente como médico, mientras que la doctora se limitó a detectar y confirmar su adición. La atenuante de drogadicción fue estimada por el Tribunal; luego, ninguna indefensión se produjo al acusado y ningún gravamen puede aducir ahora, al recurrir.

   El motivo no debe prosperar.

Por igual cauce procesal que en los motivos precedentes, en el cuarto, se denuncia la vulneración de derechos fundamentales del acusado, toda vez que la pena que se le ha impuesto de cinco años de prisión, no obstante ser la resultante de aplicar las previsiones contenidas en el Código Penal, ha producido, por su severidad, un sacrificio innecesario, desproporcionado en el derecho fundamental de éste, restrigiéndolo hasta el punto de vulnerar el principio constitucional de proporcionalidad.

1. Esa forma genérica o difusa de plantear el motivo pone en duda el derecho constitucional que se dice infringido, aunque podría deducirse que es el derecho a la libertad del afectado, si bien el principio de proporcionalidad ínsito en el juicio de política criminal realizado por el legislador ya tuvo su plasmación en la pena asignada a unas determinadas conductas.

   Al recurrente, habida cuenta de la carencia de antecedentes penales y la concurrencia de una atenuante, le parece desproporcionada y excesiva la pena impuesta, desde su particular perspectiva, que lógicamente no contempla la gravedad de la conducta desarrollada.

2. Mas, a pesar de los genéricos argumentos la pena es plenamente legal y se halla determinada dentro de la horquilla de 3 a 9 años que prevé el art. 368 C.P., estrechada a un recorrido de 3 a 6 por la concurrencia de una atenuante.

   La opción de política criminal y de proporcionalidad hecha por el legislador ha permitido establecer un marco de punición considerando toda la gravedad potencial de estos comportamientos, el bien jurídico protegido, su repercusión social y los fines perseguidos por los autores del hecho. Sobre tales presupuestos ha previsto una reacción acomodada a la gravedad y desvalor del hecho (juicio objetivo) y a una genérica culpabilidad o realización consciente del hecho criminal, pudiendo el agente haber actuado de otro modo.

   El precepto no ha sido objeto de ningún recurso o cuestión de inconstitucionalidad, por lo que el Tribunal se ajustó, en el señalamiento de la pena, a los condicionamientos legales.

   Entendemos que no se ataca la individualización penológica realizada por el juzgador de origen, que parece reservar el recurrente para el motivo siguiente. El presente no puede prosperar.

Por el cauce que propicia el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley), el recurrente aduce violación del art. 66 del C.Penal. Estima que la imposición de 5 años de prisión se aleja con mucho del mínimo legal sin explicar el porqué de esta opción. Y ello a pesar de concurrir la atenuante de drogadicción, así como por el hecho comprobado de no existir antecedentes penales.

1. Ante tal protesta debemos dejar sentados una serie de criterios orientadores, a la hora de ejercer esa discrecionalidad reglada en que consiste la individualización de la pena:

   1. en primer término, la facultad la ostenta, en exclusiva, el Tribunal de inmediación, correspondiendo al de alzada o de casación un control de su ejercicio, en especial la comprobación del sometimiento del juzgador de instancia a los parámetros normativos impuestos por el art. 66, así como a la exclusión de cualquier juicio o decisión arbitraria o absurda, que proscribe el art. 9-3 C.E.

   2. la pena asignada en nuestro caso se halla perfectamente incardinada en el art. 368 C.P., que por concurrir una atenuación ofrece un marco penológico de 3 a 6 años de prisión.

   3. el art. 66 C.P. no establece de forma específica la obligación de realizar un razonamiento sobre la cantidad de pena a imponer en la sentencia, como prevé para los casos de no concurrencia de atenuantes y agravantes o la concurrencia de más de una atenuante o una muy cualificada (art. 66-1º y 4º C.P. antes de la reforma operada el 29-9-2003, es decir, vigente al momento de cometer los hechos).

   4. uno de los criterios determinantes a la hora de ponderar el "quantum" penológico es el análisis de la relevancia y repercusión en los hechos de la atenuante que concurre, lo que hace al Tribunal en la mayor parte del fundamento jurídico tercero.

   5. cuando la pena, a pesar de concurrir una atenuación, se aparta sensiblemente de los mínimos legales, exigiría del Tribunal una justificación que excluya cualquier arbitrariedad, lo que también hace dicho Tribunal en el último párrafo del fundamento antes aludido.

2. Además de la atenuación el recurrente se refiere a la no concurrencia de circunstancias atenuantes.

   Sobre este extremo y su incidencia en la imposición de la pena ya se ha pronunciado esta Sala. En este sentido ha manifestado que cuando el art. 66 del C.P. 1995 se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Estos factores son de distinta naturaleza de los que integran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tal como se definen en el Código. Por ello no forma parte de estos componentes sociológicos y psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello sólo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos. En el proceso de individualización de las penas deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal nominadas o de configuración legal. La edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

3. Por fín, el Tribunal sentenciador, como ya anticipamos, en el último párrafo del fundamento tercero justifica la imposición de la pena concreta de 5 años de prisión, haciendo referencia:

   1. a las circunstancias que concurrieron en el hecho y gravedad de la conducta enjuiciada, deducida de la propia sentencia.

   2. número de papelinas intervenidas.

   3. proximidad con el bar que determinó que al menos quedara probado un acto de venta en el mismo.

   4. la mayor peligrosidad que reviste el hecho.

4. Conjugados los tres últimos apartados con el primero se puede concluir que el Tribunal tuvo especial consideración al imponer la pena fijándose en los siguientes datos:

   1) el número de papelinas intervenidas y continuos viajes que el acusado hacía del Bar a su vehículo, aparcado fuera, y viceversa, que excluían los casos integrados por la venta aislada de alguna papelina, hecho de menor gravedad. Fácilmente se colige que la actividad la venía desarrollando tiempo atrás, cuando la policía testimonia que diversas informaciones anónimas decían que en el Bar del acusado se vendía droga.

   2) esto nos lleva al segundo dato relevante, que se traduce en que el único acto de venta comprobado es el que tiene lugar en el Bar, aunque por no acreditarse la persistencia o general uso del mismo en el ilícito tráfico no se aplique la cualificativa del nº 2 del art. 369 C.P., que hubiera supuesto la imposición de una pena de 9 años, como mínimo, aún concurriendo una atenuación genérica.

   3) por último, el Tribunal detecta peligrosidad en las conductas desplegadas, que conforme refieren los hechos probados ("la policía de Jerez ante las denuncias anónimas de que en el Bar DIRECCION000..... regentado por el acusado.... se estaban realizando actos de tráfico"), dada la adición de aquél, que no consta se haya corregido y la larga duración de dicha adición, no era aventurado emitir un pronóstico razonable de que en el futuro podía dedicarse a la misma actividad delictiva.

5. Con todo ello podemos afirmar que, el Tribunal, que pudo legalmente imponer 6 años de prisión, señaló definitivamente una cuantía de la pena de 5 años, de lo que dió razón y justificó en el fundamento jurídico tercero, siendo obligado asumir en esta instancia procesal, por prudente y equilibrada, la decisión del Tribunal de inmediación.

   El motivo ha de decaer.

Por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851-1º L.E.Cr. estima el recurrente que en la sentencia combatida se produce una predeterminación del fallo.

1. Del análisis del motivo se descubre de inmediato la errónea invocación del cauce procesal, que en modo alguno ampara los argumentos impugnativos aducidos.

   Como tiene dicho esta Sala, para que pueda estimarse concurrente este vicio formal se hace precisa la concurrencia de las siguientes circunstancias:

   1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

   4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

2. En todo el desarrollo argumental de la protesta observamos que no se designa frase, expresión o vocablo, contenido en el factum, que predetermine el fallo o la culpabilidad del acusado. En realidad lo que hace el recurrente es llevar a cabo una valoración, lógicamente personal e interesada, de las pruebas de cargo existentes, reorientándola en su propio beneficio, lo que no le es permitido por constituir facultad exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador ( art. 741 L.E.Cr.) y además ser ajeno al cauce procesal que utiliza.

   El motivo tampoco puede prosperar.

Por fín, en el último de los motivos, el censurante reconduce todos los argumentos esgrimidos por denegación de pruebas y vulneración del derecho de defensa en los motivos segundo y tercero, al art. 850-1º de la L.E.Cr., por quebrantamiento de forma, al haberse denegado aquella prueba.

Lo que hace el recurrente es variar el cauce procesal, pero los argumentos, en esencia, son los mismos, a los ya expuestos en los precedentes motivos.

Dijimos entonces y reiteramos ahora que la práctica de la prueba pericial de análisis de contraste de la droga resultaba de todo punto imposible por razones de fuerza mayor, como oportunamente se informó por el Organismo correspondiente a la Audiencia Provincial.

Y en relación a la pericial médica, su innecesariedad era patente al existir otras pruebas que condujeron a la estimación de la atenuación, que en definitiva era el único objetivo perseguido por el recurrente.

El motivo debe rechazarse y con él el recurso, haciendo expresa imposición de costas al recurrente, de conformidad con el art. 901 de la L.E.Criminal.

III.