STS, 26 de Febrero de 2001
| Ponente | MARIN CASTAN, FRANCISCO |
| ECLI | ES:TS:2001:1448 |
| Número de Recurso | 481/1996 |
| Procedimiento | CIVIL - 01 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. PEDRO GONZALEZ POVEDAD. FRANCISCO MARIN CASTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil uno.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Juan Belmonte Crespo, luego sustituido por el Procurado D. Jorge Pérez Vivas, en nombre y representación de D. Alfonso , contra la sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 1995 por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 570/94 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 290/92 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Navalcarnero, sobre cumplimiento de contrato e indemnización de daños y perjuicios. Ha sido parte recurrida la compañía mercantil HERRERA MARÍN S.A., representada por la Procuradora Dª Silvia Albite Espinosa.
Con fecha 14 de octubre de 1992 se presentó demanda interpuesta por D. Marcelino , D. Juan Carlos , D. Eusebio , D. Romeo , D. Pedro Francisco , D. Alfonso , D. Gregorio , Dª Beatriz , Dª Rita , Dª Eugenia , D. Luis Pedro , D. Eduardo y D. Rodolfo contra la empresa constructora HERRERA MARÍN S.A. solicitando se dictara sentencia por "la que se condene a la demandada a la ejecución de la construcción de la piscina de la "Urbanización el Señorío de Griñón" en los terrenos adyacentes a la denominada "casa de la finca del Plantío", ubicada en la propia Urbanización, para uso y disfrute de los chalets nº 1 a 60, ambos inclusive, todo ello a tenor de la normativa de la Comunidad de Madrid, regulada en la Orden 25 de Mayo de 1.987, así como se condene a la demandada, para cada uno de los actores, a una cantidad, a determinar en fase probatoria, en concepto de Indemnización de Daños y Perjuicios, equivalente a un Bono de Baño en la Piscina Municipal de Griñón, tomando en consideración 4 personas por chalet, durante los meses de Mayo a Septiembre, ambos inclusive, así como el importe del transporte público desde la Urbanización hasta la citada piscina para el número de personas y período mencionado, con excepción del actor D. Romeo cuyo período de reclamación se concreta desde el 5 de Agosto de 1.992 hasta el mes de Septiembre o alternativamente, la cantidad que estime S.Sª en virtud de la facultad conferida por el art. 1.103 del C.C.; todo ello, con expresa imposición de las costas del juicio a la demandada".
Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Navalcarnero, dando lugar a los autos nº 290/92 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la parte demandada, ésta compareció y contestó a la demanda articulando la excepción de litisconsorcio activo necesario y, además, oponiéndose en el fondo para, en cualquier caso, solicitar una sentencia que la absolviera de la demanda e impusiera las costas a la parte actora.
Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Sra. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 22 de junio de 1994 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la excepción dilatoria formulada por Herrera Marín S.A. y desestimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Marcelino , D. Juan Carlos , D. Eusebio , D. Romeo , D. Pedro Francisco , D. Alfonso , D. Gregorio , Dª Beatriz , Dª Rita , Dª Eugenia , D. Luis Pedro , D. Eduardo y D. Rodolfo , contra la Entidad Herrera Marín S.A., debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda; todo ello sin expresa condena en costas".
Interpuesto por los demandantes contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 570/94 de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, personado únicamente como apelante el actor D. Alfonso , por lo que el recurso se declaró desierto en cuanto a los demás, y recibido el pleito a prueba para práctica de una documental propuesta por el indicado apelante, dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 1995 desestimando el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida e imponiendo las costas al apelante.
Anunciado recurso de casación por D. Alfonso contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Juan Belmonte Crespo, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cinco motivos: el primero, al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC, por infracción de los arts. 24 y 120.3 CE, 248.3 LOPJ y 359 y 361 LEC; y los otros cuatro al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC, por infracción de la Orden de 29-9-94 de la Consejería de Política Territorial de Madrid en relación con los arts. 75 b), 77 y 78 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 (motivo segundo), de los arts. 1088, 1091, 1096 y 1098 CC (motivo tercero), del art. 1184 CC (motivo cuarto) y de los arts. 1100, 1101 y 1102 CC (motivo quinto).
Personada la compañía mercantil demandada Herrera Marín S.A. como recurrida por medio de la Procuradora Dª Silvia Albite Espinosa, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC proponiendo la inadmisión del recurso y admitido el recurso por Auto de 9 de junio de 1997, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación, solicitando se desestimaran todos sus motivos y se impusieran las costas al recurrente.
Por Providencia de 13 de diciembre de 2000 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 8 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar, teniéndose ya por representante procesal del recurrente al Procurador D. Jorge Pérez Vivas en sustitución del anterior Procurador por haber causado baja.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN
El presente recurso de casación dimana de un juicio de menor cuantía promovido por el hoy recurrente y otros doce adquirentes de viviendas unifamiliares situadas en una misma urbanización contra la entidad constructora-vendedora de ésta para exigirle la construcción de la piscina que en su día se había ofrecido en la publicidad de la promoción y que luego la demandada se comprometió por escrito a llevar a cabo, añadiéndose en la demanda una pretensión indemnizatoria en cuantía equivalente al gasto que supondría el desplazamiento de cuatro personas por vivienda hasta la piscina municipal y el baño en la misma desde el mes de mayo hasta el de septiembre.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda por resultar imposible la construcción de la piscina en el terreno inicialmente destinado a ello al haberse denegado su autorización por el Ayuntamiento por encontrarse aquél dentro de terrenos calificados como de protección ambiental y no poder sustituirse la obligación de hacer por una indemnización de daños y perjuicios al no haberse pedido ésta ni siquiera subsidiariamente pese a darse ya la imposibilidad de aquélla al momento de presentarse la demanda.
Todos los demandantes, bajo una misma representación, interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia, pero ante el tribunal de segunda instancia se personó únicamente el hoy recurrente en casación, por lo que la apelación se declaró desierta en cuanto a los demás. Este único apelante efectivo solicitó recibimiento a prueba en segunda instancia para que, mediante informe del Ayuntamiento, se acreditara el hecho nuevo de que el terreno destinado en su momento a la piscina había dejado de estar calificado como de protección ambiental. El tribunal acordó el recibimiento a prueba y, tras unirse al rollo de apelación informe del Ayuntamiento en el que se decía que la "Casa del Plantío" no se encontraba entre las edificaciones a proteger, habiéndose excluido del Catálogo, continuó el trámite normal de la apelación. Sin embargo la parte apelante no recogió los autos al dárse el trámite de instrucción ni presentó escrito alguno al efecto, y su Letrado tampoco asistió al acto de la vista del recurso de apelación, sí haciéndolo en cambio el de la parte demandada-apelada. Finalmente, el tribunal de segunda instancia dictó sentencia confirmatoria de la apelada aceptando y haciendo suya la apreciación y valoración de la prueba por el Juez de Primera Instancia y entendiendo ajustada a derecho su fundamentación jurídica.
Contra esta sentencia ha recurrido en casación el indicado apelante único mediante los cinco motivos que se examinan a continuación.
El primer motivo se formula al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente los arts. 24 y 120.3 CE, 248.3 LOPJ y 359 y 361 LEC. En su desarrollo argumental alega el recurrente que las sentencias de las dos instancias han dejado de conocer de la indemnización de daños y perjuicios pedida en la demanda, omitiendo pronunciarse sobre una de las cuestiones planteadas e incurriendo por tanto en el vicio de incongruencia.
El motivo así planteado ha de ser desestimado, en primer lugar, porque según reiteradísima doctrina de esta Sala las sentencias totalmente desestimatorias de la demanda no pueden incurrir en incongruencia, salvo que alteren la causa de pedir o aprecien una excepción no alegada, porque dan respuesta, aunque negativa, a todas las cuestiones planteadas (SSTS 10-5- 00 en recurso 195/95, 22-12-00 en recurso 3644/95 y 24-1-01 en recurso 57/96, por citar solamente tres de las más recientes); en segundo lugar, porque la sentencia de primera instancia sí examinó la posible sustitución de la obligación de hacer por una indemnización de daños y perjuicios, aunque acabó descartándola por las razones que expresa y que fueron compartidas por el tribunal de apelación; en tercer lugar, porque si la pretensión indemnizatoria a que se refiere el motivo en su muy lacónica exposición era la fundada en la privación temporal del uso de la piscina que habían sufrido los demandantes, parece claro que tal pretensión, pese a la inconcreción de que adolecía al no marcar los demandantes un término final, se formulaba como consecuencia obligada de la estimación del otro pedimento, a modo de indemnización acumulada al cumplimiento del contrato como prevé el párrafo segundo del art. 1124 CC, de suerte que al rechazarse la pretensión de cumplimiento quedaba automáticamente desestimada la indemnizatoria, a menos que se piense que esta última entrañaba en realidad una especie de derecho vitalicio al uso de la piscina municipal a razón de cuatro personas por vivienda y a cargo de la demandada, desplazamientos incluidos; en cuarto lugar, porque si bien es cierto que la inasistencia del Letrado del apelante el acto de la vista del recurso no equivale a un desistimiento (SSTS 2-2-95 en recurso 2762/91, 18-2-97 en recurso 738/93 y 9- 12-98 en recurso 3815/96), también lo es, de un lado, que tal inasistencia impide al tribunal de apelación conocer las razones de la disconformidad del apelante y responder en concreto a las cuestiones que éste hubiera podido plantear, rebajando así las exigencias de motivación de la sentencia de segunda instancia (SSTS 21-4-97 en recurso 1391/93 y 7-10-00 en recurso 3085/95), y, de otro, que ante una sentencia de primera instancia totalmente desestimatoria de la demanda y apelada por el actor, el tribunal de apelación difícilmente puede apreciar una incongruencia que no sea expresamente alegada por el apelante en el acto de la vista del recurso, porque es éste quien debe especificar el punto de desajuste entre lo pedido y lo resuelto o la cuestión que considere insuficientemente tratada cuando lo reprochado a la sentencia de primera instancia sea más la falta de motivación que la incongruencia; y por último, porque de lo anterior se deriva que, no alegada expresamente en apelación la incongruencia de la sentencia de primera instancia y confirmada ésta por sus propios fundamentos, la posterior articulación de un motivo de casación fundado en incongruencia será una cuestión nueva, y por tanto inadmisible en casación, al plantear un defecto del que según el apelante ya adolecía la sentencia de primera instancia y que sin embargo no se sometió en su momento a la consideración del tribunal de apelación.
Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso pueden ser estudiados conjuntamente, ya que al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC plantean una misma cuestión aunque alegándose en cada uno la infracción de normas diferentes.
Fundado el primero en infracción de la Orden de 29 de septiembre de 1994, de la Consejería de Política Territorial de la Comunidad de Madrid, en relación con los artículos 75 b), 77 y 78 del Real Decreto Legislativo 1/92, de 26 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; fundado el segundo en infracción de los arts. 1088, 1091, 1096 y 1098 CC, y fundado el tercero en infracción del art. 1184 CC, los tres alegan que al momento de dictarse la sentencia recurrida ya había desaparecido la imposibilidad legal de la obligación de construir la piscina porque los terrenos destinados a ello habían perdido la calificación de protección ambiental tras la revisión de las antigua Normas Subsidiarias de Planeamiento.
Bien claramente se advierte, pese a que los tres motivos se funden formalmente en infracción de las normas que se citan, que lo que la parte quiere hacer valer a través de los mismos es el acaecimiento de un hecho nuevo de influencia en la decisión del pleito; como tal lo consideró la propia parte al solicitar el recibimiento a prueba en segunda instancia y con base en esa significación se admitió la prueba por el tribunal de apelación. Lo que sucede, sin embargo, es que tras la práctica de la prueba con resultado aparentemente favorable al demandante-apelante, hoy recurrente en casación, éste ni tan siquiera evacuó el trámite de instrucción, dejando de recoger a tal efecto los autos (folio 41 del rollo de apelación) y, además, su Abogado no asistió al acto de la vista del recurso, que en el régimen general de las apelaciones en la LEC de 1881 era el trámite específicamente reservado a la exposición del contenido alegatorio del recurso. La consecuencia de todo ello fue que ese hecho nuevo quedara en realidad carente de alegación formal y de consideración alguna tanto sobre su significación jurídica como sobre el alcance de lo verdaderamente acreditado por la prueba practicada, carencias u omisiones que el tribunal de apelación no podía suplir de oficio sin generar un grave riesgo de indefensión para la parte apelada cuyo Letrado, en cambio, sí asistió a la vista del recurso y no tuvo oportunidad de conocer un silenciado planteamiento de la cuestión por la parte apelante que, en cualquier caso, iría a sustentarse sobre presupuestos distintos de los existentes al interponerse la demanda e incluso al dictarse la sentencia de primera instancia. Hubo por tanto una evidente falta de motivación del recurso de apelación sobre el hecho nuevo, sobre el alcance de la prueba acerca del mismo y sobre la significación o trascendencia jurídica de lo probado que, como se desprende de lo declarado por la STC 3/96, impedía al apelado contraargumentar al respecto, justificándose así el silencio de la sentencia recurrida sobre este particular.
Trasladado todo ello al recurso de casación supone que los tres motivos examinados plantean en realidad una cuestión nueva y por tanto inadmisible porque, al haberse sustraído ésta al conocimiento del tribunal de apelación, cualquier razonamiento de esta Sala sobre la misma tendría que pasar necesariamente por el examen de ese nuevo hecho, la valoración de la prueba practicada al respecto y la significación o trascendencia jurídica de lo probado en relación con la cuestión litigiosa, algo que, evidentemente, desborda con mucho los límites de su función como órgano de casación, consistente en revisar la aplicación del derecho "dejando intocados los hechos" (STC 37/94), y que nada tendría que ver con la comprobación de si la sentencia recurrida infringió o no las normas que se citan en función de los hechos que la misma sentencia tuvo por probados.
Finalmente el motivo quinto y último, fundado en infracción de los arts. 1100, 1101 y 1102 CC, también ha de ser desestimado por traer a casación igualmente una cuestión nueva que, no planteada en la demanda, tampoco se hizo valer expresamente en apelación ni por tanto pudo ser examinada por el tribunal de instancia, cuestión consistente en el dolo manifiesto de la demandada "al asumir una obligación de hacer que en el momento de nacer resultaba legalmente imposible, lo cual era perfectamente conocido por ella, y sin embargo en ningún momento advirtió a los compradores de tal circunstancia", consideraciones a las que todavía se añade en el motivo que "al dictarse la sentencia ahora recurrida la imposibilidad legal de cumplir la obligación ya no existía por haberse anulado la disposición legal que impedía el cumplimiento, constituyéndose en mora la demandada, por lo que procede la indemnización de los daños y perjuicios solicitados en la demanda".
En suma, de tales consideraciones del recurrente, literalmente transcritas y examinadas en relación con lo dicho al justificarse la desestimación del primer motivo, se desprende con toda evidencia que dicha parte no sólo está suscitando indebidamente cuestiones nuevas en casación, sino que realmente pretende aprovecharse de este recurso para plantear lo que sería un pleito diferente, queriendo subsanar en una fase ya patentemente inoportuna su propia pasividad en las instancias.
No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo, con imposición al recurrente de las costas y la pérdida del depósito constituido, conforme dispone el art. 1715.3 LEC.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Juan Belmonte Crespo, luego sustituido por el Procurador D. Jorge Pérez Vivas, en nombre y representación de D. Alfonso , contra la sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 1995 por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 570/94, imponiendo a dicha parte las costas causadas por su recurso de casación y la pérdida del depósito constituido.
Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Pedro González Poveda.-Francisco Marín Castán.- FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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