STS 1059/2003, 12 de Noviembre de 2003
| Ponente | D. Pedro González Poveda |
| ECLI | ES:TS:2003:7074 |
| Número de Recurso | 182/1998 |
| Procedimiento | CIVIL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1059/2003 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. PEDRO GONZALEZ POVEDAD. ANTONIO GULLON BALLESTEROS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil tres.
VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Parla, el cual fue interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Julian Caballero Aguado, en el que es recurrida CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Katiuska Marín Martín. Autos en los que también fue parte Contractor, S.A.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Parla, fueron vistos los autos de menor cuantía nº 312/94, seguidos a instancia de Telefónica de España, S.A., contra Contractor, S.A. y contra Catalana Occidente, S.A.
Por la representación de la actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "dicte sentencia en la que se condene solidariamente a las partes demandadas a pagar a mi representada la cantidad de seis millones cuatrocientas veinte y seis mil ochocientas treinta y tres pesetas (6.426.833.-), más los intereses legales y las costas del juicio".
Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados se personó en autos el Procurador D. Alejandro Pinilla Martín, en nombre y representación de la entidad mercantil Contractor, S.A., quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado: ".....que en virtud de lo expuesto decrete el archivo de las actuaciones respecto a mi representada; subsidiariamente y, en su defecto, aprecie la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, en caso de no apreciarla, entrando en el fondo de la litis, desestime la demanda y, en cualquier caso, le imponga las costas al demandante, por su temeridad y mala fe"
Asimismo el Procurador D. Félix González Pomares, en nombre y representación de Catalana Occidente, S.A. de Seguros y Reaseguros, contestó a la demanda formulada de contrario y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por pertinentes, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que: "absolviendo libremente a las demandadas de las responsabilidades que a las mismas se reclaman por los hechos de que se trata, e imponiendo a dicha actora expresamente las costas y gastos causados a los mismos, por su manifiesta temeridad y mala fe".
Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 20 de abril de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA CARMEN AGUADO ORTEGA, en nombre y representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A., debo condenar y condeno a las entidades CONTRACTOR, S.A. y CATALANA OCCIDENTE, S.A. al pago solidario de la cantidad de SEIS MILLONES CUATROCIENTAS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTAS TREINTA Y TRES PESETAS (6.426.833), más los interese legales y las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Octava de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 1996, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Catalana de Occidente, S.A., contra la sentencia dictada el 20 de abril de 1995, por el Irte. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Parla (Madrid), con revocación total de la misma, debemos desestimar y desestimamos la demanda promovida por Telefónica de España S.A. contra la ya citada demandada y la mercantil Contractor S.A., absolviendo libremente a las dos entidades demandadas, con imposición de las costas causadas en primera instancia a la actora y sin hacer especial pronunciamiento en esta materia respecto de las causadas en el recurso de apelación".
Por el Procurador de los Tribunales D. Julian Caballero Aguado, en nombre y representación de Telefónica de España, S.A., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: "PRIMERO Amparado en el nº 4 del artículo 1692 LEC, fundado en la infracción del artículo 1902 del Código Civil y Jurisprudencia concordante. SEGUNDO.- Amparado en el nº 4 del artículo 1692 LEC, fundado en la errónea apreciación de la prueba, con violación de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de la prueba pericial. TERCERO.- Amparado en el nº 4 del artículo 1692 LEC, fundado en la infracción del artículo 1214 del Código Civil y Jurisprudencia concordante".
Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido, la Procuradora Doña Katiuska Marín Martín, en nombre y representación de Catalana de Occidente, S.A. de Seguros y Reaseguros, presentó escrito de impugnación al recurso mencionado y terminaba suplicando a esta Sala: "se sirva dictar sentencia por la que, no dando lugar al remedio causacional intentado de adverso, se determine el decaimiento de los tres motivos esgrimidos ante este Alto Tribunal; con la subsiguiente confirmación del fallo dictado el 10 de octubre de 1997, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid en su rollo 493/1995; todo ello con la preceptiva imposición de costas a la parte recurrente".
No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día VEINTINUEVE de OCTUBRE, a las 10'30 horas, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA
Desestimada la demanda formulada por la Compañía Telefónica de España, S.A. contra Contractor, S.A. y la aseguradora Catalana de Occidente, S.A sobre indemnización de daños y perjuicios por la rotura de una conducción subterránea de la actora al abrir los operarios de la codemandada Contractor una zanja con una máquina excavadora, se interpone recurso de casación por la demandante integrado por tres motivos; dado el contenido impugnatorio de cada uno de ellos, procede alterar para su examen el orden en que han sido formulados en el escrito de recurso.
El motivo tercero alega infracción del art. 1214 del Código Civil, afirmándose que la sentencia recurrida ha invertido la carga de la prueba al atribuir a la actora las consecuencias de la falta de prueba sobre la inexistencia de petición por Contractor a la actora de los planos que fijaban la situación de las conducciones subterráneas existentes en el lugar en que se abrió la zanja. El artículo 1214, dice la sentencia de 31 de enero de 2001, citada por la de 30 de abril de 2003, expone la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que resume en la frase, de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cual de las partes sufre la falta de prueba. Y la sentencia de 24 de abril de 2003 afirma que "el art. 1214 del Código Civil se conculca cuando la resolución judicial declara que un hecho controvertido, básico para la decisión del asunto, no se ha probado, y atribuye las consecuencias desfavorables de tal falta de prueba a la parte a quien no incumbía la carga (sentencia de 13 de julio de 2001)".
La defensa de los demandados se base en que, habiendo solicitado de la actora los planos de situación de las líneas subterráneas, la zanja se aperturó en un lugar en que, según los planos facilitados, no existía ninguna conducción, siendo así que tales planos no reflejaban la situación real de las instalaciones subterráneas de Telefónica. Este planteamiento de la cuestión hace recaer sobre la empresa constructora y su aseguradora la carga de acreditar que, efectivamente, solicitaron y obtuvieron de la actora los planos indicadores de las conducciones subterráneas y que tales indicaciones no se correspondían con la realidad. Al no entenderlo así la Sala de instancia y hacer recaer sobre la recurrente en casación la carga de la prueba, al no haber aportado a los autos los repetidos planos, ha infringido el citado precepto legal. Aportado a los autos por Contractor, S.A. un plano de un "proyecto de urbanización Sector 3-4 Pinto "firmado por los técnicos que lo confeccionaron, en cuya carátula figura la leyenda "Plano: Planta General de Telefonía", no se trae al procedimiento prueba alguna de que tal plano se realizó a la vista de los datos facilitados por la demandante; las consecuencias de tal falta de prueba han de recaer sobre los demandados que afirman la correcta actuación en la apertura de la zanja durante la que se causaron los daños cuya indemnización se pide. En consecuencia, se estima el motivo.
El motivo segundo del recurso alega infracción por errónea apreciación de la prueba, de los arts. 1242 y 1243 del Código Civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de la prueba pericial. Es doctrina reiterada de esta Sala la de que la función del perito es la de auxiliar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante, sobre las circunstancias del caso pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial; asimismo tiene declarado esta Sala que los preceptos ahora invocados no tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez y no lo vincula el informe del perito; esta prueba no está sometida al control casacional, salvo que su valoración en la instancia se aprecie como ilógica u omita datos o conceptos que figuren en el informe, circunstancias que no se dan en el caso, en el que, además, la Sala se funda para sentar sus conclusiones acerca del conocimiento por el operario que manejaba la excavadora en el plano traído a los autos. Al no apreciarse la infracción denunciada, se desestima el motivo.
El motivo primero del recurso denuncia infracción del art. 1902 del Código Civil. La sentencia recurrida llega al pronunciamiento desestimatorio de la demanda apreciando que en los planos de que disponía los constructores no figuraba la anomalía consistente en que el cable se alejaba de la línea recta imaginaria entre los dos registros al menos tres metros formando una curva.
Si bien en el plano aportado a los autos, plano de un "proyecto de urbanización Sector 3-4 Pinto", figura el tendido subterráneo de Telefónica como una línea recta que une los dos registros, no consta probado que el mismo fuese realizado a la vista de los planos de Telefónica pues no se ha aportado prueba alguna de que le fuesen solicitados a ésta para confeccionar aquel plano ni de que la situación real de la conducción dañada no coincidiese con la figurada en los planos de telefónica. Acreditada por tanto la realidad del daño y la forma en que se produjo, ha de apreciarse una conducta negligente en la codemandada Contractor, S.A. al no realizar las catas necesarias que hubieran permitido comprobar la existencia de las conducciones telefónicas en las proximidades de los registros. En consecuencia procede estimar este primer motivo del recurso.
La estimación de los motivos primero y tercero del recurso determina la casación y anulación de la sentencia recurrida.
Entrando esta Sala a resolver la cuestión litigiosa en virtud del mandato contenido en el art. 1715.º.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede, de acuerdo con lo razonado en el anterior fundamento de esta resolución confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto establece la obligación de los codemadados de indemnizar a la actora por los daños causados, si bien ha de revocarse parcialmente dicha sentencia en el sentido de excluir del quantum indemnizatorio la cantidad de 1.914.237 pesetas que se reclama como lucro cesante. Dice la sentencia de 5 de noviembre de 1998 que "el lucro cesante tiene una significación económica; se trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencias de 21 de octubre de 1987 y 29 de septiembre de 1994). El lucro cesante, como el daño emergente, de no ser probado; la dificultad que presenta el primero es que solo cabe incluir en este concepto los beneficios cubiertos, concretos y acreditados que el percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así sentencia de 30 de junio de 1993) o incluso el criterio restrictivo (así sentencia de 30 de noviembre de 1993) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo, que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996)".
En el presente litigio, la exigencia de indemnización por lucro cesante tiene su único apoyo en la manifestación de haberse producido de la propia recurrente pero sin que se aporte dato alguno que objetivamente permita tener como probada la existencia de esa ganancia dejada de obtener para cuya cuantificación no se aporta base alguna.
La estimación parcial de la demanda determina la no imposición de las costas de primera instancia, de acuerdo con el art. 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; no procede hacer expresa condena en las costas causadas por los recursos de apelación y de casación, a tenor de los arts. 710.2 y 1715.2 de la citada Ley Procesal.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Telefónica de España, S.A. contra ala sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha diez de octubre de mil novecientos noventa y siete que casamos y anulamos. Y con revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Parla, de fecha veinte de abril de mil novecientos noventa y cinco, debemos condenar y condenamos, con estimación parcial de la demanda, a Contractor, S.A. y Catalana de Occidente, S.A., a que abonen solidariamente a Telefónica de España, S.A., la cantidad de cuatro millones quinientas doce mil quinientas noventa y seis (4.512.596) pesetas más los intereses de artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia.
No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de primera y segunda instancia ni en las causadas por este recurso de casación.
Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los Autos y Rollo de Apelación, en su día remtidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Pedro González Poveda.-Antonio Gullón Ballesteros.- firmado y rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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