STS 748/2005, 11 de Octubre de 2005

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Mª Eugenia Fernández-Rico Fernández, en nombre y representación de D. Pablo, formuló demanda de menor cuantía en reclamación de daños y perjuicios, contra la Asociación Empresarial de Agencias de Viajes Españolas (AEDAVE), contra la Asociación Catalana de Agencias de Viajes (ACAV) contra Viajes Iguazú y contra Viamed, S.A., en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que se condene a los demandados al pago de la cantidad expresada (8.400.000 ptas) más los intereses legales y costas del presente procedimiento"

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González Carvajal, en nombre y representación de Viajes Iguazú, S.L., quien contestó a la misma alegando excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia en la que se absuelva libremente a su mandante, con imposición de costas a la parte actora.

3. - El Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de Viamed, S.A. (Viajes Club de Vanguardia, S.A.), presentó asimismo escrito contestando a la demanda formulada de contrario y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que desestimando la misma, se absuelva a su representada de lo pedido por la parte actora con expresa condena en costas a la parte demandante conforme establece la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. - Asimismo el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la Asociación Catalana de Agencias de Viajes (A.C.A.V.), contestó a la demanda formulada de contrario alegando como cuestión previa excepción de falta de legitimación pasiva de su mandante y excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia en la que se absuelva libremente a su mandante con imposición de costas a la parte actora.

5. - La Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Iribarren Cavallé, en nombre y representación de la Asociación Empresarial de Agencias de Viajes Españolas (AEDAVE), presentó escrito contestando a la demanda formulada de contrario formulando con carácter previo excepción de litis consorcio pasivo necesario y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia desestimando plenamente la demanda con expresa imposición de las costas al demandante.

6. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número diez de los de Madrid, dictó sentencia en fecha 18 de marzo de 1997 cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Eugenia Fernández-Rico Fernández en nombre de D. Pablo frente a VIAMED, S.A., ASOCIACION EMPRESARIAL DE AGENCIAS DE VIAJES ESPAÑOLAS (AEDAVE), ASOCIACION CATALANA DE AGENCIAS DE VIAJES (CAV), VIAJES IGUAZU, S.L., debo condenar y condeno solidariamente a los codemandados VIAJES IGUAZU, S.L. y VIAMED S.A., a abonar al actor la cantidad de 1.340.000 ptas., más los intereses del art. 921 de la L.E.C., sin imposición de costas. Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por las representaciones procesales de las entidades ASOCIACION EMPRESARIAL DE AGENCIAS DE VIAJES ESPAÑOLAS (AEDAVE), y de la ASOCIACION CATALANA DE AGENCIAS DE VIAJES (ACAV), se absuelve a dichas entidades de las pretensiones formuladas por la parte actora en su demanda, sin imposición de costas".

Interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitados los recursos con arreglo a derecho, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 26 de enero de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo contra la Sentencia que con fecha dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y siete pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número Diez de Madrid, y desestimando en su integridad los interpuestos por las entidades Viajes Iguazú S.L. y Viamed S.A., debemos revocar y revocamos dicha resolución en el exclusivo sentido de fijar en la cantidad de cuatro millones ciento cuarenta mil pesetas la cantidad a cuyo pago al primero de los apelantes vienen obligadas las otras dos sociedades apelantes, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, y sin especiales declaraciones sobre las costas de éste recurso".

1.- El Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de VIAMED, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª), con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Por infracción del art. 1101 del Código Civil y art. 25 de la Ley de Consumidores y Usuarios por su incorrecta aplicación así como por inaplicación de la jurisprudencia contenida en las sentencias de fecha 8 de octubre y 27 de noviembre de 1981. SEGUNDO.- Por infracción del artículo 1101 del Código Civil por su incorrecta aplicación e infracción por no aplicación de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13-02-84, 11-03-88 y 8-02-91 entre otras muchas".

2. - El Procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez Puelles González-Carvajal en nombre y representación de Viajes Iguazú, S.L., interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusándose la infracción del artículo 1101 del Código Civil. SEGUNDO.- Al igual que el anterior en base al artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusándose la infracción del artículo 1105 del Código Civil por inaplicación y la doctrina de las SSTS 10-12-1985 y 27-06-1986 y 08-07-1988. TERCERO.- Asimismo autorizado por el nº 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalados como infringidos a los artículos 1103 del Código Civil, así como la doctrina legal que emana de las SSTS 26-03-1990, 1-12-1989, 07-10-1988, 15-12-1984 y 25-03-1980". 3.- Asimismo la Procuradora Dª Mª Eugenia Fernández-Rico Fernández en nombre y representación de D. Pablo, interpuso recurso de casación por infracción de Ley contra la sentencia dictada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Con base en el apartado 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por considerarse infringido el artículo 1101 en relación con los artículos 1104 y 1902 del Código Civil. SEGUNDO.- Con base en el apartado cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por considerar que la Sentencia recurrida infringe el artículo 1214 del Código Civil. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por considerar infringidos los artículos 1 y 2 en relación con el artículo 23 de la Ley 26/84 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".

2. - Admitidos los recursos de casación por auto de fecha 14 de marzo de 2001, se entregaron copias de los escritos a la representación de los recurridos, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días puedan impugnarlo, como así lo efectuaron.

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintiocho de septiembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Por don Pablo se formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía ejercitando acción indemnizatoria de los daños y perjuicios por el sufridos al resultar herido en un atentado terrorista durante un viaje turístico por Egipto, concertado con Viajes Iguazú S.L. y ofertado por la mayorista Viamel, S.A. La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda y condenó a Viajes Iguazú, S.L. y a Viamed, S.A. a indemnizar, solidariamente, al demandante en la cantidad de cuatro millones ciento cuarenta mil pesetas, y absolvió a las codemandadas Asociación Empresarial de Agencias de Viajes Españolas (AEDAVE) y Asociación Catalana de Agencias de Viajes (ACAV).

Interpuestos recursos de casación por el demandante y las dos sociedades codemandadas, procede alterar para su examen el orden de entrada en esta Sala, comenzando por los interpuestos por las codemandadas ya que su eventual estimación produciría la desestimación del interpuesto por la recurrente.

RECURSO DE VIAJES IGUAZÚ, S.L.

El motivo primero de este recurso, amparado en el ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción del art. 1101 del Código Civil. Respecto de este art. 1101 del Código Civil, es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 30 de enero de 1993, 6 de octubre de 1995, 22 de febrero y 29 de septiembre de 1997 y 19 de febrero de 2000) que el mismo, al limitarse a enumerar las causas que hacen surgir el deber de indemnizar daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones contractuales, no puede servir, dada la generalidad de su contenido, para fundamentar un recurso de casación por transgresión de la normativa en él contenida, a no ser que se armonice con los específicos que, para cada uno de los supuestos concretos, establece el Código Civil.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

Por el mismo cauce procesal que el anterior, el motivo segundo de este recurso denuncia infracción del art. 1105 del Código Civil y de la doctrina de esta Sala en sentencias de 10 de diciembre de 1985, 27 de junio de 1986 y 8 de julio de 1988.

Se entiende por caso fortuito todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposo del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, y que, cuando el acaecimiento dañoso fuese debido a incumplimiento del deber relevante de previsibilidad no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso, lo que hace inaplicable la excepción del art. 1105, al no darse la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad requeridas pro el precepto (sentencias de 22 de diciembre de 1981, 11 de noviembre de 1982, 11 de mayo de 1983, 8 de mayo de 1986, 16 de febrero y 8 de julio de 1988, y 23 de junio de 1990); en similares términos se pronuncia la más reciente jurisprudencia recogida en la sentencia de 4 de noviembre de 2004. Asimismo tiene declarado esta Sala que "la aplicación del repetido art. 1105 exige que conste acreditada la imprevisibilidad del evento dañoso, cuestión esta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho" (sentencias de 2 de febrero de 1989 y 23 de junio de 1990), o, como dice la sentencia de 4 de noviembre de 2004, "desde la óptica casacional, se considera la problemática del caso fortuito y de la fuerza mayor, con carácter general, como cuestiones de hecho cuya apreciación corresponde al juzgador de instancia (sentencias de 31 de julio de 1996, 29 de julio de 1998, 12 de julio de 2000)". Declarada en la instancia la previsibilidad de los acontecimientos acaecidos sin que tal declaración fáctica haya sido desvirtuada en este recurso a través de la denuncia de error de derecho en la valoración de la prueba, no puede prosperar el motivo que, por ello, se desestima.

En el motivo tercero se acusa infracción del art. 1103 del Código Civil y la doctrina legal que emana de las sentencias de 26 de marzo de 1990, 1 de diciembre de 1989, 7 de octubre de 1988, 15 de diciembre de 1984 y 25 de marzo de 1980. Como señala la sentencia de 17 de noviembre de 1995, citada en la de 20 de mayo de 2004, respecto al art. 1103 del Código Civil "existe la jurisprudencia pacífica de esta Sala, vedando su acceso casacional, al tratarse de una auténtica facultad discrecional del juzgador de instancia (véase las sentencias de 7 de octubre de 1982, 15 de diciembre de 1984, 22 de febrero de 1985, 10 de diciembre de 1986, 19 de febrero de 1987, 30 de mayo y 18 de octubre de 1989)". En el presente caso no cabe considerar incorrecta por desmesurada la distribución que hace la Sala "a quo" atendidas las circunstancias concurrentes suficientemente explicitadas en la sentencia recurrida. En consecuencia se desestima el motivo.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos de este recurso conduce a su total desestimación del mismo con expresa condena a la parte recurrente de las costas por él causadas, de conformidad con el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RECURSO DE VIAMED.

El motivo primero de este recurso, acogido al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia infracción del art. 1101 del Código Civil y del art. 25 de la Ley de Consumidores y Usuarios así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 8 de octubre y 27 de noviembre de 1981. A través del motivo se ataca la sentencia recurrida en cuanto declara la existencia de nexo causal entre el resultado dañoso producido y la conducta imputada a la recurrente así como la calificación de esta conducta como culposa.

Aparte del carácter general de los preceptos invocados en el motivo que los hace inidóneos para fundar sobre ellos un motivo de casación, ha de señalarse que el art. 25 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios reconoce el derecho del consumidor y usuario a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos por el consumo de bienes o la utilización de servicios, salvo que tales daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por las personas de las que deba responder civilmente; se establece así un principio de inversión de la carga de la prueba haciendo recaer sobre el productor o suministrador de los productos la carga de probar que el origen de los daños y perjuicios se encuentra en la conducta culposa del usuario o de las personas por las que debe responder, tal prueba no se ha conseguido por la ahora recurrente, no obstante la concurrencia de conductas que en la producción del resultado aprecia la Sala "a quo".

Dice la sentencia de 4 de noviembre de 2004 que "La problemática del nexo causal no es en puridad una cuestión de derecho, o al menos no es una cuestión jurídica de "strictu sensu" o en sentido propio. La determinación de si hay una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño exige diversas apreciaciones, de las cuales unas tienen carácter fáctico y otras son de orden valorativo. Las primeras se fijan mediante la prueba, por lo que sólo son impugnables, controlables en la casación, a través del denominado error de derecho en la valoración de la prueba. Las segundas implican juicios de valor; se hallan en la frontera de la "questio facti" con la "questio iuris" y se admite su revisión en casación"; continúa esta sentencia diciendo que "los juicios de valor referidos representan -expresan o constatan- los resultados de la actividad del entendimiento atribuyendo determinadas significaciones o consecuencias a acontecimientos naturales o actividades humanas, activas o pasivas, para lo que se toman como guía las reglas de la lógica, razón o buen sentido, pautas proporcionadas por las experiencias vitales o sociales o criterios acordes con la normalidad de las cosas ("quod plerumque accidit") o del comportamiento humano ("quod plerisque contingit"). La verificación casacional de estos juicios se limita a su coherencia y razonabilidad. Aunque ello supone un examen causístico sin que quepa un juicio apriorístico con criterios generales, no supone un "novum indicium", como podría ser el de una instancia procesal (apelación), en la que el Juzgador se coloca en la situación del que emitió el juicio impugnado y pueda sustituir la apreciación por éste por otra que considera más conforme a su criterio de entender los acontecimientos, pues cabe la posibilidad de diversas ópticas con soluciones diferentes sin que ello suponga necesariamente la incoherencia o irrazonabilidad de una de ellas. Tal tipo de "cognitio" no es posible en casación, so pena de aproximarla a una tercera instancia; y por ello el juicio casacional se circunscribe a la referida apreciación y a sancionar lo irracional, absurdo o arbitrario".

Inalterada en el recurso la declaración fáctica de la sentencia de primera instancia, implícitamente aceptada por la aquí recurrida, de que en el momento de contratar no se trató la cuestión de seguridad y que en este punto ambas partes contratantes conocían la situación inestable del país, no con detalle, pero conocen a través de los medios de comunicación que en el momento del viaje, agosto de 1994, Egipto llevaba más de dos años con actos intermitentes de violencia, inalterada, se repite, esta declaración fáctica, no puede calificarse de irracional, absurda o arbitraria la conclusión de la instancia sobre la influencia causal de la conducta omisiva de la recurrente, la falta de información sobre las condiciones de seguridad para los viajeros en la zona donde iba a desarrollarse parte, al menos, del itinerario por ella ofertado, y tal conducta de la recurrente no puede sino de calificarse de negligente al no poner en conocimiento de sus clientes las circunstancias de seguridad existentes en la zona, información que, sin necesidad de suspender el viaje, hubiera evitado o podido evitar el desplazamiento en autobús durante el cual se produjo el ataque terrorista.

Por todo ello se desestima el motivo.

El motivo segundo de este recurso denuncia infracción del art. 1101 del Código Civil y de la jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en sentencias de 13 de febrero de 1984, 11 de marzo de 1988 y 8 de febrero de 1991. En cuanto a la infracción del art. 1101, se da por reproducido lo dicho en el fundamento de derecho segundo de esta resolución sobre la idoneidad del precepto para fundar sobre él un motivo de casación.

En cuanto a la jurisprudencia que se cita, es evidente que las lesiones padecidas por el demandante le fueron causadas por el ataque terrorista sufrido, pero ello no elimina la influencia causal de la conducta imputada a la recurrente pues es claro que con una correcta información sobre la situación conflictiva que de largo se venía padeciendo en la zona se podía haber evitado que los viajeros se hallasen expuestos a sufrir las consecuencias de esa situación. En consecuencia se desestima el motivo.

La desestimación de los dos motivos del recurso determina la de éste en su totalidad con la preceptiva condena en costas que establece el art.1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

RECURSO DE DON Pablo.

Por el cauce procesal del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo primero de este recurso denuncia infracción del art. 1101 del Código Civil en relación con los arts. 1104 y 1902 del mismo texto legal. Plantea el recurrente la duda de si está ante un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual, pues de ese encuadramiento en uno u otro sistema, dice, dependerá si podemos calificar o no como culposa la actuación del demandante. A este respecto ha de afirmarse que la culpa que se atribuye al demandante no deriva del incumplimiento de una obligación contractual, la única que asumió, y cumplió, fue la de pagar el precio del viaje; por tanto respecto a él, sólo cabe hablar de culpa extracontractual, siendo inaplicables las normas contenidas en los artículos reguladores de la culpa contractual.

Aparte de proponerse en el desarrollo del motivo un nuevo examen de determinados medios probatorios aportados a los autos, lo que no es viable a través de las infracciones legales que se denuncian, lo que se discute es la existencia de relación causal, entre la conducta que se atribuye a este recurrente y el daño por el sufrido.

Habida cuenta de la doctrina jurisprudencial recogida en el fundamento de derecho sexto de esta resolución sobre el nexo causal y su impugnación casacional, el motivo no pude prosperar; la aceptación por el demandante de la realización del viaje en autobús por la zona en que se produjo el ataque terrorista, conociendo la conflictividad que existía en ella, públicamente conocida, impide calificar de ilógico o arbitrario el juicio de valor que hace la Sala de instancia sobre la contribución causal de la conducta del demandante a la producción del daño así como la entidad de su conducta en relación con la imputada a los codemandados.

Asimismo es correcta la calificación como negligente de la conducta del demandante que, no obstante conocer esa situación de inestabilidad de la zona, asume realizar el viaje en autobús y el riesgo, efectivamente materializado, que ello implicaba.

En consecuencia se desestima el motivo.

El motivo segundo alega infracción del art. 1214 del Código Civil. Es doctrina reiterada de esta Sala, por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2002, la de que el art. 1214 del Código Civil no contiene una regla de valoración de prueba por lo que no puede servir de fundamento para una valoración probatoria. La infracción del mismo tiene lugar cuando se aprecia la falta de prueba de un hecho y se atribuyen las consecuencias desfavorables a la parte a que no le incumbía la carga de probarlo. Por consiguiente, no es aplicable cuando los hechos han quedado acreditados, sin que importe cual de las partes ha aportado las pruebas practicadas, ni se altere el principio de distribución del "onus probandi" cuando se aprecia la aportada por cada parte y se valora luego en su conjunto.

No cabe a través de la invocación del art. 1214 examinar la actividad de valoración de las pruebas por el Juzgado de instancia para llegar a la fijación de los hechos sobre los que ha de versar el juicio de derecho de su resolución que es lo pretendido en el motivo por el recurrente al combatir la prueba de presunciones utilizada por el juzgador de instancia, citando al efecto el art. 1253 del Código Civil y los arts. 26 y 3 f) de la Ley para la defensa de los Consumidores y Usuarios. En consecuencia, se desestima el motivo.

El motivo tercero considera infringidos los arts. 1 y 2 en relación con el art. 23 de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sin perjuicio de citar en su desarrollo los arts. 51 y 53.3 de la Constitución, los arts. 1101 y 1902 del Código Civil, así como el art. 3º de este mismo Cuerpo legal, lo que convierte la fundamentación en un alegato propio de la instancia y no en una impugnación casacional

Aparte de que integrados los arts. 1 y 2 de la Ley 26/1984, de diversos apartados, sin que en el motivo se diga cual de ellos se estima infringido, sin que sea aceptable esa invocación "in totum" de tales preceptos, es evidente que los mismos no han sido infringidos por la sentencia "a quo" que, de acuerdo con la de primera instancia, reconoce la condición de consumidor de los servicios prestados por la codemandada al demandante así como el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la defectuosa prestación del servicio contratado.

Basta leer las palabras iniciales del art. 23 de la Ley 26/1984, "Los poderes públicos y, concretamente, los órganos y servicios de las administraciones públicas competentes en materia de consumo....", para entender que tal precepto tiene un carácter netamente administrativo, no dirigido a resolver las controversias que se planteen ante los órganos jurisdiccionales entre consumidores o usuarios y quienes producen, facilitan, suministran o expiden bienes o servicios.

En consecuencia se desestima el motivo.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos de este recurso conlleva su íntegra desestimación con la preceptiva condena en costas, a tenor del art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español