STS, 13 de Junio de 2000

La representación procesal de D. Paulino , Compañía Operadora Recreativos, S. A., New Park Barcelona, S. A., Niord Gerona, S. A. y Videojoc, S. L. interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998, en el que se resuelve la reclamación formulada por la parte recurrente, entre otras personas y entidades, de indemnización por responsabilidad del Estado legislador, en el sentido de desestimar la solicitud de indemnización.

En el escrito de demanda presentado por la representación procesal de D. Paulino , Compañía Operadora Recreativos, S. A., New Park Barcelona, S. A., Niord Gerona, S. A. y Videojoc, S. L., se hacen, en síntesis, las siguientes alegaciones:

El 30 de junio de 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria por la que, entre otras cosas, se creaba (artículo

38.2.2) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233 250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

En cumplimiento de dicha norma las personas y entidades recurrentes, en su calidad de empresas operadoras, venían obligadas a ingresar al tesoro público las cantidades de 11 196 000 pesetas, ingresadas el 20 de octubre de 1990 (D. Paulino ), 17 969 250 pesetas, ingresadas el 20 de octubre de 1990, (Compañía Operadora Recreativos, S. A.), 16 560 750 pesetas, ingresadas el 19 de octubre de 1990 (New Park Barcelona, S. A.), 14 228 750 pesetas, ingresadas el 10 de octubre de 1990 (Niord Gerona, S. A.) y 34 754 250, ingresadas entre el 17 y el 30 de octubre de 1990 (Videojoc, S. L).

El Tribunal Constitucional dictó sentencia el 31 de octubre de 1996 por la que se declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio.

En 3 de diciembre de 1997 los afectados interpusieron sendas reclamaciones por responsabilidadpatrimonial.

Por acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente I.937/97 y acumulados), se resolvía desestimar la reclamación sobre la base, en el caso de haber acudido a la vía administrativa y no jurisdiccional, de la no revisabilidad de las situaciones consolidadas, por analogía con el principio que impone la imposibilidad de revisar los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional); la obligación de la parte recurrente de soportar el perjuicio; la falta de prueba de que el daño consistente en el pago de un gravamen haya determinado un detrimento efectivo; y el principio de que la responsabilidad debe corresponder a la Administración que aplicó el acto legislativo.

Como fundamentos de derecho se comienza reiterando la solicitud de rectificación de las autoliquidaciones y la devolución de lo ingresado indebidamente, pues la sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la nulidad del precepto legal cuestionado no hizo pronunciamiento alguno, a diferencia de otras sentencias, en el sentido de que el fallo no afectaba a los actos administrativos firmes.

En el ámbito comunitario europeo la exigencia de responsabilidad por los daños causados por los denominados actos normativos ha sido sentada por sentencia de 2 de diciembre de 1971, en la cual se afirma que dicha responsabilidad no podría ser exigida sino en presencia de una violación, suficientemente caracterizada, de una regla de derecho que protege a los particulares.

La sentencia de 25 de mayo de 1978 observa que en los sistemas de los Estados miembros los actos normativos sólo excepcionalmente pueden comprometer la responsabilidad de los poderes públicos. Sin embargo, la sentencia de 19 de noviembre de 1991 declaró la responsabilidad del Estado italiano por inactividad legislativa.

En nuestro sistema la responsabilidad derivada de la promulgación de una ley de contenido no expropiatorio tiene cabida en los artículos 9.3 y 14 de la Constitución y, sobre todo, en el artículo 106.2 de la misma.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia 70/1998, de 19 de abril, estableció la posibilidad de que se indemnizaran incluso las meras expectativas de derecho que pueden verse frustradas por aplicación del acto de naturaleza normativa.

El Tribunal Supremo ha reconocido responsabilidad por actos legislativos en sentencias, entre otras, de 15 de julio de 1987 y 25 de septiembre de 1987.

Con mayor razón esto será así cuando la norma de que se trate haya sido declarada inconstitucional y, por tanto, nula.

En esta línea, la sentencia de 11 de octubre de 1991 declara que cuando la Ley vulnera la Constitución el poder legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar y concluye que la responsabilidad del Estado-legislador puede tener origen en la inconstitucionalidad de la Ley.

La sentencia de 30 de noviembre 1992 y la de 3 de marzo de 1994 parecen acogerse a la tesis de la falta de desarrollo legislativo, aunque apuntan diversas soluciones al plantearse la hipótesis de que el artículo 9.3 de la Constitución sea de inmediata aplicación.

A lo sumo, según se infiere de esta última sentencia, el error o inconstitucionalidad de la Ley podría equipararse a los supuestos de error judicial. Dicha sentencia es objeto de un voto particular en el que se mantenía que cuando un acto de aplicación de una norma, aun procedente del poder legislativo, supone para sus destinatarios un sacrificio patrimonial especial existe la obligación del Estado de asumir el resarcimiento del sacrificio impuesto, aun cuando la responsabilidad del Estado legislador no hubiera sido objeto de posterior desarrollo legislativo.

Cita también las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero 1995 y de 15 de diciembre de 1995.

Del examen de esta jurisprudencia se infiere que ninguna de las sentencias pronunciadas ha puesto en tela de juicio la obligación del Estado de indemnizar al particular por perjuicios sufridos por la aplicación de una Ley que vulnera la Constitución.La responsabilidad del Estado-legislador ha sido acogida y reconocida en supuestos de inconstitucionalidad de Leyes tributarias. Así ocurrió en la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 1985 y sentencia de 20 de febrero de 1989, la primera de las cuales declaró la inconstitucionalidad del recargo municipal potestativo en el impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y la segunda la de determinados preceptos de la ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aunque en esta última se excluye la devolución de ciertas cantidades pagadas precedentemente por el sujeto pasivo.

A diferencia de la sentencia últimamente citada de 20 de febrero de 1989, la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre 1996, que declaró inconstitucional y nulo el precepto que interesa en este proceso, no contiene declaración alguna de las consecuencias relativas a devoluciones o indemnizaciones por la inconstitucionalidad que declara.

Las sentencias del Tribunal Supremo dictadas con posterioridad a la última citada no aportan novedad alguna a las anteriores, a las que sistemáticamente se remiten. Cita las sentencias de 13 de enero de 1996, 15 de enero de 1996, 13 de febrero de 1997 y otras posteriores. Todas ellas han sido dictadas bajo la vigencia del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.

Concurren los elementos necesarios para exigir la oportuna responsabilidad por parte del Estado: una actitud antijurídica del poder legislativo, un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una o varias personas, y ausencia del deber jurídico por parte de los recurrentes de soportarlo.

En el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 se incluye a los recurrentes entre las entidades o personas que sólo han utilizado la vía administrativa.

Sin embargo, la situación de los recurrentes no es susceptible de ser incluida en ninguno de los dos grupos a que se refiere el acuerdo del Consejo de Ministros. Estos, sin haber utilizado previamente la vía administrativa ni jurisdiccional, ni como solicitud de ingresos indebidos ni como revisión al amparo del artículo 154 de la Ley General Tributaria, han formulado directamente, primero en vía administrativa ante el Consejo de Ministros y ahora en vía jurisdiccional, ante la desestimación de las primeras, reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado.

El hecho generador de la responsabilidad no sería el derivado de la aplicación de la ley 5/1990, después declarada inconstitucional, como se sostiene en el acuerdo del Consejo de Ministros (de lo cual deduce que no es directamente aplicable la Ley 30/1992), sino que el hecho generador de responsabilidad se cifra en la fecha de publicación de dicha declaración de inconstitucionalidad, esto es, el 3 de diciembre de 1997, fecha en la que ya se hallaba en vigor la Ley 30/1992.

Aunque no fuera así, el acuerdo del Consejo de Ministros, así como el dictamen del Consejo de Estado, admiten que con anterioridad a la vigencia de la ley 30/1992 tenían aceptado en términos generales el principio de responsabilidad de que se trata.

El fundamento de derecho noveno del acuerdo del Consejo de Ministros no aborda la cuestión planteada de indemnización reclamada por daños y perjuicios provocados por el Estado como consecuencia de haber legislado en disconformidad con la Constitución. En el fundamento de derecho décimo se alude a la falta de prueba, al parecer en relación con la afirmación del Consejo de Estado de no haberse probado que el perjuicio no se haya trasladado a los usuarios de máquinas recreativas. Sin embargo este razonamiento no pueden ser aceptado, pues el gravamen fue declarado inconstitucional por su carácter retroactivo, circunstancia que impide su traslado.

Las reclamaciones de los recurrentes van dirigidas al Estado, que es quien ha elaborado y aprobado la Ley declarada inconstitucional. No se trata de la Administración que ha recaudado, es decir que se ha lucrado, puesto que los recurrentes no reclaman devolución de ingresos indebidos, ni piden revisión de acto administrativo alguno, sino que reclaman al Estado por la responsabilidad en que ha incurrido el Parlamento, de la misma forma y con el mismo fundamento con que podía reclamarse al Estado por responsabilidad del Poder Ejecutivo o por error judicial de un determinado órgano de la Administración de Justicia, si uno u otro llegara a producirse.

Termina solicitando que, estimando el recurso, se declare no ajustado a derecho el acuerdo del Consejo de Ministros que desestimó las solicitudes de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formuladas por recurrentes y, en consecuencia, declarando la existencia de responsabilidad del Estado, se condene a indemnizar a los recurrentes por los perjuicios causados, que seconcretan, respectivamente, en las cantidades que se expresan en el hecho número 3 de la demanda, más los intereses legales y los gastos producidos a cada uno de ellos desde el 20 de octubre de 1997, que se concreten en ejecución de sentencia.

En el escrito de contestación a la demanda presentada por el abogado del Estado se formulan, en síntesis, las siguientes consideraciones:

Entre los hechos, se hace constar que los recurrentes no utilizaron previamente la vía administrativa ni jurisdiccional contra los ingresos practicados.

Se formula oposición expresa a los hechos consignados en la demanda en cuanto no figuren en el expediente administrativo.

Es regla general en España que las obligaciones derivadas de una Ley deben regularse expresamente en la Ley y que las obligaciones derivadas de responsabilidad aquiliana sólo nacen por hechos, actos u omisiones ilícitos y culposos.

Según el artículo 1090 del Código Civil las obligaciones derivadas de la Ley deben ser expresas.

No cabe, en consecuencia, derivar una obligación legal de una presunción.

Dentro de la Constitución cada poder tiene su propio régimen, pero sólo el Ejecutivo tiene responsabilidad objetiva (por actos ilícitos y sin culpabilidad).

Para el Tribunal Constitucional no hay una norma que regule una responsabilidad parecida a la que establecen los artículos 106.2 y 121 de la Constitución. Sólo el artículo 9.3 de la propia Constitución sería aplicable, por lo que en ningún caso podría sostenerse que existe responsabilidad objetiva como ocurre para la Administración.

La responsabilidad del poder legislativo, de muy dudosa aplicación mientras no se desarrolle el artículo 9.3 de la Constitución, puede establecerse en la propia Ley, en cuyo caso hay que atenerse al contenido de la misma. Cabe también la existencia de ilícito legislativo, pero nunca puede haber responsabilidad objetiva.

Suponiendo la aplicación directa del artículo 9.3 de la Constitución, la responsabilidad de legislador sólo podría nacer de la propia Ley, en sus estrictos términos. En efecto, los artículos 106.2 sobre responsabilidad del Ejecutivo, y 121 de la Constitución sobre responsabilidad del Poder Judicial están necesitados de desarrollo, por lo cual también debe estarlo el artículo 9.3 de la Constitución.

En este contexto, es correcto el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, cuando obliga a indemnizar por actos legislativos no expropiatorios cuando se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

No puede haber responsabilidad objetiva nacida de una ley, dada la naturaleza propia de la ley, que impide dicha responsabilidad. En el caso de que el legislador se equivoque o cause daño injustamente estaremos en presencia de un ilícito legislativo y la ley deberá ser declarada inconstitucional. La responsabilidad de la Administración es objetiva, pero su régimen no puede generalizarse a los demás poderes, pues tienen distinto tratamiento constitucional.

Igualmente no existe responsabilidad objetiva para el Poder judicial, en virtud de restablecido el artículo 121 de la Constitución, el cual se refiere sólo a error y funcionamiento anormal.

Acudiendo a los principios tradicionales de derecho civil no existe razón alguna para que en el supuesto de culpa o negligencia del legislador no se apliquen los requisitos generales, el primero de los cuales es el de que la acción u omisión sea ilícita y antijurídica.

Cuando hay ilícito legislativo la ley es declarada inconstitucional y nula por el Tribunal Constitucional. Pero esta declaración tiene efectos ex nunc y, por tanto, no es título para una responsabilidad aquiliana del Estado legislador por los actos que aplicaron la ley anulada cuando estaba vigente.

En el caso de las leyes, el propio Tribunal Constitucional ha entendido que la nulidad supone que no puede seguir aplicándose la ley para el futuro, pero no ocurre lo mismo respecto al pasado, sin perjuicio deque el propio Tribunal Constitucional pueda dar cierta eficacia retroactiva expresa a su resolución.

Las sentencia 45/1989, del Tribunal Constitucional, declara que la nulidad supone la expulsión del ordenamiento de los preceptos afectados e impide la aplicación de los mismos desde el momento de su declaración. Declara, asimismo, que en lo que toca al pasado los efectos de la nulidad no están definidos por la Ley, la cual deja al Tribunal precisar su alcance en cada caso, dado que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los diversos sectores del ordenamiento.

El carácter de derogación legislativa especial que tienen las sentencias del Tribunal Constitucional como legislador negativo supone que las mismas afectan a la jurisprudencia, pero no a la cosa juzgada, salvo, por mandato legal, a la cosa juzgada penal o sancionadora (artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Este principio afecta también a los tributos, pues esa norma es coincidente con el artículo 158 de la Ley General Tributaria, el cual establece que no serán en ningún caso revisables los actos administrativos confirmados por sentencia judicial firme.

Como consecuencia de todo ello se impone la conclusión de que no cabe responsabilidad extracontractual por los hechos ocurridos mientras una Ley tenía aquel carácter y estaba vigente.

En todo caso, para que exista obligación de indemnizar por una ley anulada sería preciso el cumplimiento de los restantes requisitos (daño, culpa y nexo).

Según el artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado la simple anulación en vía administrativa o por los tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización. Menos aún existe este derecho cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una ley, aunque el propio Tribunal diga que puede haber casos de perjuicios económicos que puedan merecer algún género de compensación, como hizo en la sentencia 99/1987, pues no puede identificarse «merecer» con «tener derecho a». Para que proceda la indemnización deben examinarse los efectos que han producido los actos de aplicación.

La intervención del Consejo de Ministros parece forzada, tanto porque el ejecutivo es un poder subordinado al legislativo como porque no hay norma habilitante, sin olvidar el principio de que cada uno responda de sus propios actos. Siguiendo los criterios jurisprudenciales, el Consejo de Ministros está canalizando las peticiones de responsabilidad del estado legislador.

En el caso de autos es improcedente declarar una responsabilidad del Estado Legislador.

La sentencia del Tribunal Constitucional no es título suficiente para la reparación que solicita. En dicha sentencia (173/1996) se hizo la declaración de nulidad hacia el futuro, sin afectar retroactivamente a actos efectuados bajo la vigencia de la Ley anulada. Como dice el profesor Leguina, los fallos de inconstitucionalidad tienen eficacia prospectiva, salvo que el Tribunal Constitucional dé eficacia retroactiva a su pronunciamiento de anulación de la Ley. Concluye que si el Tribunal guarda silencio la ejecución de sentencia constitucional no comporta derecho alguno al resarcimiento.

La sentencia del Tribunal Constitucional tampoco permite la revisión de la cosa juzgada, de acuerdo con los artículos 161.1.a) de la Constitución y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y, en esta misma línea, es aplicable el artículo 158 de la Ley General Tributaria.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha reconocido derecho a indemnización en casos como el presente. Cita las sentencias de 11 de noviembre de 1991, 11 de octubre de 1997, 29 de enero de 1998, 27 de junio de 1994. Esta última no sirve como antecedente para el caso de autos, pues se refiere a responsabilidad administrativa, no legislativa, y, en todo caso, no alude a leyes declaradas inconstitucionales, además de fundamentarse en el presupuesto expropiatorio de sacrificio particular indemnizable.

Como dice la sentencia de 11 de octubre de 1991, en el campo del derecho tributario la responsabilidad del Estado-legislador no puede fundarse en el principio de indemnización expropiatoria.

El Tribunal Constitucional no da efecto retroactivo a su declaración de nulidad ni siquiera para los recursos de amparo ante él planteados. Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 183/1997.Falta la prueba de los restantes requisitos indemnizatorios (daño, culpa, nexo).

Finalmente hace unas consideraciones sobre la justicia como valor superior. Según la sentencia del Tribunal Constitucional 588/1982, no hay ningún legislador capaz de producir leyes de las que un gobernante no pueda hacer mal uso. Teniendo en cuenta la seguridad jurídica y la inviolabilidad a la que se refiere el artículo 71 de la Constitución, respecto al legislador solo cabe acudir a la responsabilidad política.

Termina solicitando que se tenga por contestada la demanda y se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo, confirmando el acto recurrido.

Solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó prueba documental, consistente en aportar a los autos las cartas de pago del gravamen complementario que acompañaba la parte demandante.

En el escrito de conclusiones presentado por D. Paulino , Compañía Operadora Recreativos, S. A., New Park Barcelona, S. A., Niord Gerona, S. A. y Videojoc, S. L. se hace, en primer lugar, un resumen de los hechos alegados por los recurrentes, con referencia a los fundamentos jurídicos de la demanda.

La Administración demandada fundamenta su contestación en unas consideraciones generales sobre la llamada responsabilidad del Estado legislador que suponen un giro a los fundamentos invocados en el Acuerdo del Consejo de Ministros.

Se argumenta sobre la aplicabilidad directa de la Constitución en ausencia de norma que la desarrolle; sobre que no es correcto afirmar que cuando una ley es declarada inconstitucional su declaración no tiene efectos retroactivos; y, como consecuencia, que no es acertado concluir que la sentencia del Tribunal Constitucional no es título suficiente para la reparación que solicita.

A propuesta de la parte recurrente se practicó prueba documental consistente en la incorporación al pleito de las cartas de pago correspondientes a las liquidaciones practicadas por los recurrentes como consecuencia de un gravamen que posteriormente fue declarado nulo por el Tribunal Constitucional. Con ello ha quedado acreditado el perjuicio patrimonial sufrido por los recurrentes, al que habrá que añadir los respectivos intereses legales que se determinen en ejecución de sentencia. Con ello se desvirtúa la conclusión de la Administración demandada consistente en la falta de prueba.

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos invocados en la demanda.

Termina solicitando que se dicte sentencia de acuerdo con los pedimentos contenidos en el suplico del escrito de formalización de la demanda.

En el escrito de conclusiones presentado por el abogado del Estado se alega que dicha representación se ratifica íntegramente en su escrito de contestación a la demanda.

Se manifiesta de acuerdo con la aplicación directa de la Constitución, y significa que la misma regula la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y del Poder Judicial, pero no la del legislador. En cuanto a los efectos inmediatos de la declaración de inconstitucionalidad de una ley, es regla general que, en tanto no hay un pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional, la ley debe ser aplicada.

La prueba practicada no es suficiente a juicio de dicha representación para demostrar la concurrencia de los requisitos legales necesarios.

Termina solicitando que se dicte sentencia desestimando recurso el contencioso-administrativo y confirmando el acuerdo recurrido.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 8 de junio de 2000, en que tuvo lugar.

La presente demanda se dirige por la representación procesal de D. Paulino , Compañía Operadora Recreativos, S. A., New Park Barcelona, S. A., Niord Gerona, S. A. y Videojoc, S. L. contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente I.937/97 y acumulados), en elque se resuelve la reclamación formulada por la parte recurrente de indemnización por responsabilidad del Estado legislador, en el sentido de desestimar la solicitud de indemnización.

Podemos sentar los siguientes hechos, en los que se funda la petición deducida en la demanda:

1. El 30 de junio de 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria por la que, entre otras cosas, se creaba (artículo 38.2.2) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233 250 pesetas por máquina, que debía satisfacerse los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

2. En cumplimiento de dicha norma las personas y entidades recurrentes, en su calidad de empresas operadoras, efectuaron ingresos en el tesoro público por importes de 11 196 000 pesetas, ingresadas el 20 de octubre de 1990 (D. Paulino ), 17 969 250 pesetas, ingresadas el 20 de octubre de 1990, (Compañía Operadora Recreativos, S. A.), 16 560 750 pesetas, ingresadas el 19 de octubre de 1990 (New Park Barcelona, S. A.), 14 228 750 pesetas, ingresadas el 10 de octubre de 1990 (Niord Gerona, S. A.) y 34 754 250, ingresadas entre el 17 y el 30 de octubre de 1990 (Videojoc, S. L).

3. El Tribunal Constitucional dictó sentencia el 31 de octubre de 1996 por la que se declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio.

4. Los recurrentes, sin haber utilizado previamente la vía administrativa ni la jurisdiccional, ni como solicitud de ingresos indebidos ni como revisión al amparo del artículo 154 de la Ley General Tributaria, formularon directamente ante el Consejo de Ministros reclamación de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Por acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente I.937/97 y acumulados), se resolvió desestimar la reclamación sobre la base, en el caso de haber acudido a la vía administrativa y no jurisdiccional, de la no revisabilidad de las situaciones consolidadas, por analogía con el principio que impone la imposibilidad de revisar los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional); de la obligación de la parte recurrente de soportar el perjuicio; de la falta de prueba de que el daño consistente en el pago de un gravamen haya determinado un detrimento efectivo; y del principio de que la responsabilidad debe corresponder a la Administración que aplicó el acto legislativo.

En la sentencia de 29 de febrero de 2000 hemos resuelto un caso similar al presente y es forzoso, en aras del principio de unidad de doctrina, tener en cuenta lo allí razonado. Recogemos a continuación la doctrina sentada en aquella sentencia, adaptándola a las circunstancias del caso examinado.

Antes de la promulgación de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común hemos admitido la posibilidad de existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la actuación del Estado legislador cuando han existido actuaciones concomitantes de la Administración causantes de un perjuicio singular, aunque éste, de manera mediata, tenga su origen en la Ley.

En la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992, seguida poco después por la de 1 de diciembre del mismo año, y más adelante por otras muchas, todas ellas dictadas en relación con la jubilación anticipada de funcionarios públicos establecida por las leyes reguladoras de su respectivo estatuto, se ha considerado que no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la norma fundamental; pero tampoco puede descartarse que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la ley.

La sentencia de 5 de marzo de 1993 de esta misma Sala, cuya doctrina ha sido seguida por la de 27 de junio de 1994, entre otras, aun reconociendo que la eliminación de los cupos de pesca exentos de derechos arancelarios derivada del Tratado de Adhesión a la Comunidad Europea podía considerarse producida «incluso, y más propiamente, como consecuencia de las determinaciones del poder legislativo», reconoció en el caso allí enjuiciado la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado, por apreciar quelos particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones -que se vieron frustradas- fundados en la confianza generada por medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas en disposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de tal suerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, en contra del principio de buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de la seguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas.

Como enseñan estas sentencias, bajo el régimen anterior a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común sólo cabe apreciar responsabilidad cuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las leyes y existe un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados de manera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.

La Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ha venido a consagrar expresamente la responsabilidad de la Administración por actos legislativos estableciendo el artículo 139.3 que «Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dicho actos». Responde sin duda esta normación a la consideración de la responsabilidad del Estado legislador como un supuesto excepcional vinculado al respeto a la soberanía inherente al poder legislativo.

Se ha mantenido que si la ley no contiene declaración alguna sobre dicha responsabilidad, los tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador (ratio legis) para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoría de la interpretación tácita la ausencia de previsión expresa legal del deber de indemnizar. No es necesario que lo hagamos, no sólo porque la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común es posterior a los hechos que motivan la reclamación objeto de este proceso, sino también porque, por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido a priori en su texto. Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquélla ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles.

Este mismo principio ha sido defendido desde tiempo relativamente temprano por nuestra jurisprudencia, separando el supuesto general de responsabilidad del Estado legislador por imposición de un sacrificio singular de aquél en que el título de imputación nace de la declaración de inconstitucionalidad de la ley. La sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1991, además de remitir la responsabilidad por acto legislativo a los requisitos establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (que la lesión no obedezca a casos de fuerza mayor; que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; que no exista el deber de soportarlo; y que la pretensión se deduzca dentro del año en que se produjo el hecho que motive la indemnización) y de afirmar que «en el campo del Derecho tributario, es obvio que la responsabilidad del Estado-legislador no puede fundarse en el principio de la indemnización expropiatoria», añade que «el primer hito señalado por el Tribunal Constitucional para la responsabilidad del Estado-legislador ha de buscarse en los efectos expropiatorios de la norma legal. Pero con ello no queda agotado el tema. Ciertamente, el Poder Legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos -leyes- quedan bajo el imperio de tal Norma Suprema. En los casos donde la Ley vulnere la Constitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la inconstitucionalidad de la Ley.»

La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado legislador por inmisiones legislativas en la esfera patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en la expropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así una especial claridad en el supuesto de ley declarada inconstitucional.

Ciertamente, se ha mantenido que la invalidación de una norma legal por adolecer de algún vicio de inconstitucionalidad no comporta por sí misma la extinción de todas las situaciones jurídicas creadas a su amparo, ni tampoco demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimonialesocasionadas bajo su vigencia. Para ello se ha recordado que los fallos de inconstitucionalidad tienen normalmente eficacia prospectiva o ex nunc (los efectos de la nulidad de la Ley inconstitucional no vienen definidos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional «que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso» [sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989, fundamento jurídico 11]).

Ello nos da pie para resolver la objeción opuesta por el abogado del Estado, en el sentido de que las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre inconstitucionalidad de una ley no afectan a la cosa juzgada, (salvo, por mandato legal, a la cosa juzgada penal o sancionadora) y este principio afecta también a los tributos, pues el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es coincidente con el artículo 158 de la Ley General Tributaria, el cual establece que no serán en ningún caso revisables los actos administrativos confirmados por sentencia judicial firme.

El Tribunal Constitucional en Pleno, en sentencia de 2 de octubre de 1997, número 159/1997, considera, ciertamente, que la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, que declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, no permite, según el Tribunal, revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que antes de dictarse aquella decisión se ha aplicado una ley luego declarada inconstitucional. No estando en juego la reducción de una pena o de una sanción, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, que son los supuestos exclusivamente exceptuados por el art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la posterior declaración de inconstitucionalidad del precepto no puede tener consecuencia sobre los procesos terminados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (sentencias del Tribunal Constitucional 45/1989, 55/1990 y 128/1994).

Esta Sala estima, sin embargo, en la sentencia que sirve de precedente a ésta, que la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia, pues la sentencia firme dictada, al no corregir el perjuicio causado por el precepto inconstitucional mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a la que acudieron otros tribunales, consolidó la actuación administrativa impugnada.

En el caso examinado no hubo siquiera sentencia firme, pues los recurrentes consintieron las autoliquidaciones que presentaron siguiendo el mandato de la ley vigente, luego declarada inconstitucional, y cuando se puso de manifiesto el perjuicio causado, mediante la declaración de inconstitucionalidad de la ley, hicieron uso de la oportuna acción de responsabilidad ante el Consejo de Ministros.

En el caso examinado, por las mismas razones que en aquella sentencia se tuvieron en consideración, la acción de responsabilidad ejercitada es ajena a la firmeza del acto administrativo.

Podría sostenerse que las partes recurrentes están obligadas a soportar el perjuicio padecido por no haber en su momento recurrido las autoliquidaciones en vía administrativa. De prosperar esta tesis, el daño causado no sería antijurídico, pues, como expresa hoy el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal el que tiene facultades para plantear «de oficio o a instancia de parte» al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo (artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

La interpretación contraria supondría impone a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa, agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada ypor ello inaceptable.

El deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la ley declarada inconstitucional no puede tampoco deducirse del hecho de que puedan o no haber transcurrido los plazos de prescripción establecidos para el derecho a reclamar los ingresos indebidos o para el ejercicio de las acciones encaminadas a lograr la nulidad del acto tributario de liquidación. En efecto, la reclamación presentada es ajena a dichos actos, en la medida en que no pretende la nulidad de la liquidación ni la devolución de ingresos indebidos por parte de la Administración que ha percibido la cantidad ingresada, sino la exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado por funciamiento anormal en el ejercicio de la potestad legislativa. En materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cuyo régimen es aplicable a la responsabilidad del Estado legislador, rige exclusivamente el plazo de prescripción de un año establecido por el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y hoy por el artículo 139 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Esta plazo, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, comienza a computarse a partir del momento en que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo a la doctrina de la actio nata o nacimiento de la acción. Resulta evidente que el momento inicial del cómputo, en el caso contemplado, no puede ser sino el de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional que, al declarar la nulidad de la ley por estimarla contraria a la Constitución, permite por primera vez tener conocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción. En consecuencia, es dicha publicación la que determina el inicio del citado plazo específicamente establecido por la ley para la reclamación por responsabilidad patrimonial dirigida a las Administraciones públicas.

Tampoco, puede, finalmente, anudarse la existencia de un supuesto deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la aplicación de la ley declarada inconstitucional al principio de seguridad jurídica. Este principio, en efecto, tal como se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo aplica al ámbito tributario en relación con la devolución de los ingresos de esta naturaleza realizados al amparo de una ley declarada inconstitucional (v. gr., sentencia 45/1989) afecta al ingreso tributario en sí mismo, al acto administrativo en cuya virtud éste ha tenido lugar y a la Administración que lo ha percibido dentro de un sistema tributario que se rige por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo, dicho principio no puede extraerse de este contexto, para acudir a exonerar al Estado por los daños y perjucios originados por su actuación legislativa. En efecto, dicha actuación es ajena y de naturaleza distinta a la actividad administrativa tributaria sobre la que aquel principio se proyecta en su formulación por el Tribunal Constitucional. El resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la ley inconstitucional no equivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente. El Estado, en su vertiente de legislador responsable de los perjuicios causados a los particulares, es un ente ajeno a la Administración concreta a quien corresponde la gestión tributaria amparada en la ley declarada inconstitucional y, mientras la Administración responsable será siempre en este caso la Administración del Estado, la Administración gestora en el ámbito tributario puede haber sido la autonómica, como en el caso examinado, u otra de distinto carácter.

Concurren, pues, los requisitos para que declaremos la obligación de la Administración del

Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados por la aplicación de la norma declarada inconstitucional.

La indemnización debe comprender, al igual que hemos decidido en la sentencia que sirve de precedente a la presente, el importe de lo indebidamente ingresado a favor de las arcas públicas, es decir, las cantidades de 11 196 000 pesetas a favor de D. Paulino , 17 969 250 pesetas a favor de Compañía Operadora Recreativos, S. A., 16 560 750 pesetas a favor de New Park Barcelona, S. A., 14 228 750 pesetas a favor de Niord Gerona, S. A. y 34 754 250 pesetas a favor de Videojoc, S. L.

En la demanda se solicita también que se incluyan los gastos sufridos por los recurrentes, los cuales se pide que sea determinados en ejecución de sentencia. Sin embargo no se ha probado a lo largo del proceso la existencia de dichos concretos gastos. Por ello no es procedente, según constante jurisprudencia, diferir al periodo de ejecución de sentencia su determinación, pues este mandato sólo es admisible cuando se ha probado su existencia y queda sólo pendiente de determinación su cuantía. La demanda debe, pues, ser desestimada en este punto.

Esta Sala, sin embargo, en aras del principio de total indemnidad que preside el Derecho de la responsabilidad, viene considerando, junto con el abono de intereses (sentencia de 20 de octubre de 1997), como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deudaactualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (sentencias de 15 de enero de 1992 y 24 de enero de 1997).

Otro de los procedimientos admitidos jurisprudencialmente para lograr la total indemnidad es el hoy consagrado por el artículo 141.3 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, con arreglo al cual la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

Vista la solicitud de la demanda en el sentido de que se reconozcan los intereses de la cantidad objeto de la indemnización, la Sala considera procedente acogerse a este mecanismo de actualización del valor de la deuda y, consiguientemente, entiende que procede añadir al importe que en cada debe satisfacerse como indemnización el importe de los intereses legales de la cantidad desde el día de su ingreso.

Debe estarse a lo dispuesto en materia de costas por el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales y, en consecuencia, declarar que esta Sala no aprecia circunstancias que justifiquen una condena en costas.