STS, 25 de Febrero de 2008

El 22 de mayo de 2.006 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud de los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, en los autos nº 126705, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el MINISTERIO DE DEFENSA, SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L., SPREOTEM, EET, S.A., sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos los dos recursos de suplicación interpuestos por Valentina y SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de MADRID, de fecha 11 de julio de 2.005 a virtud de demanda formulada por Valentina contra el MINISTERIO DE DEFENSA, SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L., MINISTERIO FISCAL, SPREOTEM, ETT, S.A., en reclamación de despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

La sentencia de instancia, de 11 de julio de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La demandante Dª Valentina, con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para el Ministerio de Defensa desde el 20 de Octubre de 1994 y categoría profesional de Licenciada, en virtud de los siguientes contratos:

-Contrato administrativo de 20 de octubre de 1994, cuyo objeto es "la contratación de un especialista en Archivística para la Subdirección General de Acción y Difusión Cultural" y su duración hasta el 30 de diciembre de ese mismo año (folios 466 a 469, cuyo contenido se da por reproducido).

-Contrato administrativo de 22 de febrero de 1995, cuyo objeto es idéntico al anterior y la duración pactada hasta el 31 de diciembre de 1995 (folios 481 a 484, dándose su contenido por reproducido).

-Contrato administrativo de 1 de agosto de 1996, cuyo objeto es la realización por parte de la actora del trabajo denominado "clasificación, ordenación y preparación de transferencia al archivo general de Ávila de diversos fondos de valor histórico" Su duración se pacta hasta el 31 de diciembre de 1996 (folios 505 y 506).

-Contrato administrativo de 20 de junio de 1997, cuyo objeto es "la contratación de un técnico especialista de Archivística para desarrollar un trabajo de descripción de los documentales: Capitanía General de Cuba, Legajos 182 a 448 (folios 499 a 501).

-Contrato administrativo de mayo de 1998, en virtud del cual a la actora se le encomienda junto con otra compañera las tareas de descripción de las colecciones denominadas "Documentación de Cuba" y "Documentación de Filipinas" (Folio 518).

-Contrato administrativo de septiembre de 1998, en cuya virtud se le encomienda a la actora la elaboración del censo de archivos militares en las localidades de Melilla, Ceuta, Jaca y Valencia (folio 519).

-Contrato de trabajo eventual suscrito el 2 de septiembre de 1999 con SEPROTEM ETT, S.A., cuya duración se pacta desde el 2 de septiembre al 21 de diciembre de 1999, siendo su causa la acumulación de tareas para realizar labores como documentalista previo pedido del Museo del Ejército. Este contrato se propaga desde el 22 de diciembre de 1999 hasta el 31 de enero de 2000 (folios 434 a 436).

-Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado suscrito el 1 de febrero de 2000 con SEPROTEM ETT, S.A., cuya duración se pacta desde el 1 de febrero al 31 de diciembre de 2000 y siendo su objeto la realización de tareas como documentalista según adjudicación del Museo del Ejército sito en C/Méndez Núñez nº 1 de Madrid, conforme expediente 1/96 (folios 437 y 438).

-Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado suscrito el 2 de enero de 2001 con SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L., cuya duración se pacta desde el 2 de enero al 31 de diciembre de 2001 y siendo su objeto la adjudicación del expediente 7C/00 (folios 439 y 440) Este contrato se prorroga hasta el 30 de junio de 2002 (folio 441).

-Contrato de trabajo temporal suscrito con el MINISTERIO DE DEFENSA el 15 de julio de 2002, cuya duración se pacta hasta el 31 de diciembre de 2002 (folios 443 y 444). Estando en vigor este contrato, la actora causa baja voluntaria el 1 de octubre de 2002 (folios 446 y 764).

-Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado suscrito con SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L. de 1 de enero de 2003, siendo la obra o servicio el expediente 1/03 RECA, cuya duración se pacta hasta el 30 de junio de ese año (folios 448 y 449).

-Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado suscrito con SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L. de 1 de septiembre de 2003, siendo la obra o servicio la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito con el Museo del Ejército (folio 121, 122 y 451-453).

-Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado suscrito con SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L. de 1 de enero de 2004, siendo la obra o servicio la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito con el Museo del Ejército (folios 114, 115 y 455-456).

-Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado suscrito con SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L. de 1 de septiembre de 2003, siendo la obra o servicio la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito con el Museo del Ejército (folios 121 y 122).

----2º.- En tanto la actora prestó servicios en virtud de los anteriores contratos administrativos, cotizó al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (vida laboral al folio 485 obra de la actora, cuyo contenido se da por reproducido). ----3º.- Desde el día 2 de septiembre de 1999 la actora ha venido realizando funciones de Archivera del Museo del Ejército bajo la supervisión directa de los diferentes jefes del Departamento de Registro, Archivo y Documentación y con los medios materiales proporcionados por el Museo (folios 82, 301 y 302). A partir del día 1 de septiembre de 1999 la actora es destinada al Departamento de Registro, Archivo y Documentación (folios 392 y 393). ----4º.- El salario mensual bruto de la actora asciende a 989,54 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho no controvertido). ----5º.- El 2 de enero de 1996 el Museo del Ejército y la empresa SEPROTEM ETT, S.A. suscriben contrato de servicios por el cual la citada empresa se compromete a "la realización de varios trabajos mecanográficos, documental e inventario eventuales (expediente nº 1/96). Dicho contrato ha sido objeto de sucesivas prórrogas hasta el 31 de diciembre de 2001 (folios 778 y 782). ----6º.- En fecha 1 de enero de 2001 el Instituto de Historia y Cultura Militar y la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L. suscriben contrato de servicios, cuyo objeto es el "Apoyo a los trabajos diarios y extraordinarios del Museo del Ejército con motivo del futuro traslado de las colecciones al nuevo Museo del Ejército en el Alcázar de Toledo", con una duración máxima hasta el 31 de diciembre de 2001 (folios 131 a 134). Dicho contrato se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2002 (folios 135 y 136). ----7º.- En fecha 30 de Diciembre de 2002 el Instituto de Historia y Cultura Militar y la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L. suscriben contrato de servicios, cuyo objeto es el "Apoyo a los trabajos diarios y extraordinarios del Museo del Ejército con motivo del futuro traslado al Alcázar de Toledo", con una duración hasta el 30 de junio de 2003 (folios 137 a 140). ----8º.- En fecha 30 de junio de 2003 el Instituto de Historia y Cultura Militar y la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L., suscriben contrato de servicios, cuyo objeto es el "Apoyo a los trabajos diarios y extraordinarios del Museo del Ejército", con una duración hasta el 31 de Diciembre de 2003 (folio 143 a 146). Dicho contrato es objeto de prórroga en las mismas condiciones que el contrato inicial (folio 52). ----9º.- En fecha 30 de diciembre de 2003 el Instituto de Historia y Cultura Militar y la empresa de servicios, cuyo objeto es el "Apoyo a los trabajos diarios del Museo del Ejército", con una duración hasta el 30 de junio de 2004 (folio 48 a 51 y 148 a 151). Dicho contrato es objeto de prórroga en las mismas condiciones que el contrato inicial (folio 52). ----10º.- Con fecha 29 de julio de 2004 la Sra. Valentina deduce demanda contra las hoy también demandadas en orden a que se declare el carácter de trabajadora indefinida del Ministerio de Defensa, se le reconozca una antigüedad de 20 de octubre de 1994 y el devengo de trienios, reclamando los trienios ya devengados (folios 523 a 531). Dicha demanda ha sido turnada al Juzgado de lo Social nº 20, autos 733/04, que le admitió a trámite quedando en suspenso las actuaciones en tanto se resuelve la presente acción (folios 290 a 299). ----11º.- El 10 de diciembre de 2004 el Ministerio de Defensa comunica a SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS la no renovación del contrato de servicios, dándolo por finalizado el día 31 de diciembre de 2004 (folio 59). ----12º.- Mediante carta fechada el 13 de diciembre de 2004 la empresa SERVICIOS PROFESIONALES comunica a la actora la finalización de su contrato en los siguientes términos: "El próximo día 31 de diciembre de 2004 finaliza el contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado suscrito con Vd. en fecha 1 de enero de 2004. Dicha conclusión está motivada por la finalización del expediente nº 1/04 RECA que recoge el contrato suscrito por esta empresa con el Instituto de Historia y Cultura Militar, regulado por la LCA. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con dicha fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta empresa, causando baja en la misma" (folio 303). ----13º.- El 31 de diciembre de 2004 cesaron todos los trabajadores que prestaban servicios en el Museo del Ejército por cuenta de SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS (declaración D. Eduardo). ----14º.- En fecha 3 de febrero de 2005 el Instituto de Historia y Cultura Militar y la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L., suscriben contrato de servicios, cuyo objeto es el Instituto de Historia y Cultura Militar y la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L. suscriben contrato de servicios, cuyo objeto es el "catalogación, restauración, apoyo técnico informático, revisión y grabación de datos y digitalización de imágenes, correspondientes a las colecciones del Museo del Ejército, así (folio 62 a 65) como la gestión de exposiciones temporales externas y tareas de difusión didáctica." ----15º.- El 26 de febrero de 2001 la actora dio a luz, percibiendo la correspondiente prestación de maternidad a partir de dicha fecha (folio 407). ----16º.- A los folios 123 a 130 obran ofrecimiento de reconocimiento médico a la actora e información sobre riesgos laborales a la actora por parte de SERVICIOS PROFESIONALES Y SERVICIOS, S.L. ----17º.- En el mes de enero de 2004 la empresa remite a la actora escrito en la que se le comunica que a partir de la fecha cualquier incidencia de índole laboral (faltas al puesto de trabajo o retrasos, bajas médicas...) deberá ser comunicada por escrito a la empresa a través del Coordinador D. Juan (folios 289, cuyo contenido se da por reproducido). En el mes de noviembre de ese mismo año el Director del Museo del Ejército recibe instrucción en la que se le comunica que en relación a los trabajadores de la contrata las órdenes de trabajo se impartan a través de aquella (declaración de D. Eduardo). ----18º.- Las vacaciones de la actora las ha venido autorizando el Jefe del Departamento de Registro, Archivo y Documentación, previa autorización de sus superiores, conforme a las necesidades del servicios, coordinándose con el resto del personal del Departamento y sin intervención alguna de las empresas SEPROTEM o SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS. Del Jefe del Departamento de Registro, Archivo y Documentación, previa autorización de sus superiores, conforme a las necesidades del servicios, coordinándose con el resto del personal del Departamento y sin intervención alguna de las empresas SEPROTEM o SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS. Del Jefe de Departamento recibía la actora las órdenes, siendo su horario el mismo que el del resto de personal. En el caso de que se produjese alguna baja, la empresa adjudicataria no remitía un suplente (folios 425 a 432 y declaración de D. Eduardo y D. Esteban). ----19º.- A los folios 305 a 359 obran sentencias de diferentes Juzgados de lo Social de Madrid, resolviendo acciones de declaración de cesión ilegal promovidas contra las hoy demandantes por los compañeros de la actora, dándose su contenido por reproducido. ----20º.- Acciona la demandante en orden a que se declare la extinción de su contrato con fecha 31 de diciembre de 2004 como despido nulo por vulneración de su derecho a la indemnidad y subsidiariamente, despido improcedente. ----21º.- Se ha formulado reclamación previa al Ministerio de Defensa e intentado la conciliación frente a SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, con el resultado de celebrado sin avenencia. ----22º.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical o de representación de los trabajadores".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva del MINISTERIO DE DEFENSA, y de falta de acción y con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de SEPROTEM ETT, S.A., y con estimación parcial de la demanda deducida por Dª Valentina contra el MINISTERIO DE DEFENSA, SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L., MINISTERIO FISCAL, SEPROTEM ETT, S.A., debo hacer los siguientes pronunciamientos:

1. - Declarar la situación de cesión ilegal en la persona de Dª Valentina por parte de la empresa SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS, S.L. al MINISTERIO DE DEFENSA, declarando el derecho de la actora a incorporarse como trabajadora fija en una u otra, debiendo optar en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución.

2. - Declarar la improcedencia del despido de la actora de fecha 31 de diciembre de 2004, condenando a la empresa, por que opte la actora, a que en el plazo de cinco días desde que se le notifique la opción ejercitada por el demandante, opte a su vez, por readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido, pero con la condición de trabajadora fija, o indemnizarle en la suma de 1.599,53 euros, con abono en todo caso de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución, a razón de 32,98 euros diarios.

3. - Absolver a SPROTEM ETT de los pedimentos deducidos en su contra."

El Letrado Sr. Fernández Otero, en representación de Dª Valentina, mediante escrito de 31 de julio de 2.006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de diciembre de 2.005. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 24.1 de l a Constitución Española, en relación con los artículos 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2.006 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La actora ha venido prestando servicios al Ministerio de Defensa, primero desde octubre de 1994 mediante contratos administrativos; luego desde septiembre de 1995, a través de la empresa de trabajo temporal SEPROTEM y, por último, a través de la empresa Servicios Profesionales y Proyectos con diversos contratos temporales que se detallan en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, siendo el último de dichos contratos el de 1 de septiembre de 2003, que, como otros anteriores se refiere a una obra o servicio determinado vinculado a un contrato de prestación de servicios entre la indicada empresa y el Ministerio (Museo del Ejército). El 10 de diciembre de 2004 el Ministerio comunicó a la empresa la no renovación del contrato de prestación de servicios con fecha de 31 de diciembre de 2004, lo que determinó el cese de la demandante. En julio de ese año la actora había presentado demanda, en la que reclamaba el reconocimiento del carácter indefinido de su relación y la antigüedad acreditada desde 1994. Consta también que el día 31 de diciembre de 2004 cesaron todos los trabajadores que prestaban servicios en el Museo del Ejército por cuenta de Servicios Profesionales y Proyectos. En las presentes actuaciones la actora reclama por despido y la sentencia de instancia estimó en parte la demanda, calificando el despido como improcedente. La sentencia recurrida ha desestimado el recurso de suplicación, en el que se solicitaba la nulidad del despido, razonando que la decisión de dar por extinguidos los contratos de trabajo se produjo respecto a todos los trabajadores de Servicios Profesionales y Proyectos, como consecuencia de la resolución del contrato con el Ministerio de Defensa, con independencia de que aquéllos hubieran accionado o no solicitando el reconocimiento del carácter indefinido de su relación.

El recurso interpuesto por la actora alega como sentencia contradictoria la de la misma Sala de Madrid de 19 de diciembre de 2005. Se trata en ella también del despido de una trabajadora que venía prestando servicios para el Ministerio de Defensa a través de Servicios Profesionales y Proyectos y que fue despedida en las mismas circunstancias, al terminar la vigencia del contrato entre el Ministerio y la empresa mencionada. Consta también en esta sentencia la extinción de todos los contratos laborales suscritos con Servicios Profesionales y Proyectos para la ejecución de su contrato de servicios con el Ministerio, con independencia de que hubiesen reclamado o no el carácter indefinido de la relación. La sentencia de contraste declara la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad. Pero para ello toma en cuenta una circunstancia que no consta en la sentencia recurrida y que consiste en que, según se recoge en el hecho probado cuarto, la actora viene siendo retribuida por el Ministerio de Defensa desde julio de 2003. Para la sentencia la vulneración de la garantía de indemnidad a través de un tratamiento peyorativo no deriva tanto del largo periodo de servicios y del hecho de que se haya prescindido de la actora coincidiendo con la declaración judicial del carácter indefinido de su relación, sino de que fuese el propio Ministerio quien venía abonando el salario de la demandante, sin que haya aportado prueba precisa de que las causas que han motivado la decisión extintiva son ajenas al móvil contrario al derecho fundamental.

Tanto las partes recurridas como el Ministerio Fiscal objetan la falta de contradicción entre las sentencias comparadas. Las dos empresas demandadas ponen de relieve que mientras que en el caso de la sentencia de contraste existía ya una sentencia reconociendo el carácter indefinido de la relación, en el caso de la sentencia recurrida no se había producido todavía la decisión judicial en el momento del cese. Por su parte, el Ministerio Fiscal señala que la decisión de la sentencia de contraste se funda en un dato, "el pago de salarios por el Ministerio", que no concurre en el presente caso. La diferencia relativa a la existencia o no de un pronunciamiento judicial sobre la acción declarativa ejercitada es irrelevante, porque a efectos de la garantía de indemnidad lo importante es que la reacción empresarial se produzca como consecuencia del ejercicio de la acción judicial, con independencia de que esa reacción se sitúe temporalmente antes o después de que se haya dictado una resolución judicial decidiendo sobre la reclamación planteada (sentencia 30 de octubre de 2.007, r. 3908/05 ). Mayor fundamento tiene la objeción del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado, que subrayan la diferencia relativa a la remuneración directa por el Ministerio de Defensa en la que se funda la decisión de la sentencia de contraste y que esta Sala ya tuvo en cuenta en la providencia de 23 de enero de 2007 que abrió el trámite de inadmisión. Pero tampoco esta diferencia resulta decisiva. En realidad, la retribución directa por el Ministerio afecta únicamente al problema de la cesión, que en la sentencia de contraste se pone de manifiesto de forma más patente como consecuencia de ese dato, que, sin embargo, no elimina el fenómeno interpositorio, en la medida en que el contrato de trabajo sigue estableciéndose formalmente con la empresa cedente y la trabajadora no se incorpora a la plantilla de la Administración cesionaria. Ahora bien, a efectos de la garantía de indemnidad lo que importa no es la evidencia del fenómeno interpositorio, que, por otra parte, existe en los dos casos,sino la determinación del móvil de la decisión extintiva empresarial y, en concreto, si el cese constituye o no una retorsión que responde al ejercicio de la acción de despido, y el dato diferencial es neutro en este punto. En la sentencia de contraste parece estar implícito un razonamiento, según el cual, como consecuencia de la retribución directa por el Ministerio, éste aparecería como el empresario real que tendría que aportar una razón que justificase el cese, lo que no se produciría en el caso de la sentencia recurrida, en la que la empresa sigue apareciendo como el empresario a quien corresponde la justificación. Pero no es así por dos razones. La primera razón pondera que en los dos casos el empresario real es el Ministerio y sigue existiendo la interposición, con independencia de la mayor visibilidad del carácter empresarial real en la sentencia de contraste. La segunda razón consiste en que, como se verá más adelante, la justificación frente a la tacha de represalia o retorsión no se refiere en los casos examinados al fundamento del cese, que es ilícito en los dos, sino a un contraindicio, que opera frente al indicio aportado por la parte demandante.

Existe, por tanto, la contradicción que se alega y está suficientemente precisada en el escrito de interposición del recurso, por lo que debe examinarse la infracción que se alega del artículo 24.1 de la Constitución en relación con los artículos 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores. Esta denuncia no puede aceptarse. No hay ninguna precisión en cuanto a la eventual infracción "relacional" de los artículos 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, que ninguna conexión guardan con lo aquí debatido, al referirse el primero al ámbito de aplicación de las normas laborales y el segundo a las relaciones laborales especiales. En cuanto a la justificación de la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, la misma se aborda de dos formas, ninguna de las cuales resulta hábil para ello. La primera es negativa y se limita a reprochar a la sentencia recurrida que ante la aceptación de un despido generalizado "obvia decir que los actores pertenecían de antiguo al Museo y calla sobre si los otros, los que no demandaron, fueron recontratados o no". Pero, aparte de que la sentencia recurrida contiene una detallada historia de la relación de la actora con el Ministerio, es obvio que la mayor o menor antigüedad en la contratación no afecta al tema aquí debatido que es el relativo al alcance de la garantía de indemnidad. Ciertamente la sentencia "calla" sobre la "recontratación" de los no reclamantes, pero, si existió la misma, es obvio que se trataba de un hecho que tendría que haber sido alegado y probado por la parte como fundamento de su pretensión; la sentencia no podía abordarlo de oficio. Además si hubiera existido exclusión de la "recontratación", la lesión de la garantía de indemnidad se hubiera producido en ese momento, al no volver a contratar a los reclamantes; no en el momento del cese que es común a reclamantes y no reclamantes.

La segunda justificación es de carácter positivo y alega que la Administración ha querido castigar a la actora por haber demandado el carácter indefinido de su relación, afirmando que "si la actora y sus compañeras no hubiesen demandado en pos de su declaración de indefinidas, seguirían trabajando para la Administración sin ser sustituidas por otras trabajadoras" y añade que "seguirían contratadas precariamente, pero lo cierto es que la actora mantendría su puesto de trabajo". Pero de esta manera la fundamentación de la infracción prescinde de los hechos probados de la sentencia recurrida para apoyarse en otro hecho -la ya aludida no "recontratación" de la actora frente a la de los trabajadores que no reclamaron el carácter indefinido de la relación- de la que no hay constancia y que tampoco ha sido alegada oportunamente. Esto es suficiente para la desestimación del recurso, de acuerdo con la naturaleza de la casación y más especialmente de la casación de unificación de doctrina, que no permite que la impugnación se funde en hechos distintos de los que han sido probados en la instancia o en suplicación. Por otra parte y como también se ha dicho, aun en el caso de aceptar el hecho que se invoca sobre el tratamiento desigual en la "recontratación", la lesión se habría producido en ésta; no en el cese.

La denuncia también debería rechazarse, aunque se hubiera formulado correctamente. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 55/2004, 171/2005, 65/2006 y las que en ellas se citan), "en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores)". Pero para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que "la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental". Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que "el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido". De esta forma, "una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios". Pues bien, en el presente caso la sentencia recurrida se mueve en la primera fase de construcción del indicio, a partir del cual surgiría el desplazamiento de la carga de la prueba. La demandante ha acreditado dos hechos, su reclamación el 24 de julio de 2.004 contra la situación de temporalidad y de interposición y el cese que se produce meses después, el 13 de diciembre de 2004, pero se ha acreditado de contrario otro hecho que, a juicio de la sentencia recurrida, destruye ese indicio y que consiste en que el cese acordado en la fecha indicada no ha afectado sólo a los trabajadores que presentaron demandas de fijeza, sino con carácter general a todos los contratados en el régimen que se cuestiona. Este contraindicio, que es aceptable en términos de razonabilidad, determina que no se produzca el desplazamiento de la carga de la prueba con la exigencia de justificar el despido, por lo que éste ha sido declarado improcedente y no nulo.

Es cierto que el hecho probado 14º constata que el 3 de febrero de 2.005 el Instituto de Historia y Cultura Militar del Ministerio de Defensa y la empresa Servicios Profesionales y Proyectos suscribieron otro contrato de servicios para "la catalogación, restauración, apoyo técnico informático, revisión y grabación de datos y digitalización de imágenes, correspondientes a las colecciones del Museo del Ejército" y para "la gestión de exposiciones temporales externas y tareas de difusión didáctica." Pero este dato, que podría poner de relieve la contumacia de los implicados en la interposición, no afecta por sí mismo a la garantía de indemnidad, que sólo quedaría cuestionada si para atender el servicio concertado se hubiera "recontratado" a los trabajadores cesados con exclusión de los que reclamaron el reconocimiento del carácter de indefinido de la relación.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.