STS 833/1997, 4 de Octubre de 1997

Sin perjuicio de las ampliaciones que más adelante hayan de ser hechas, los presupuestos fácticos que, desde ahora, han de ser consignados, son los siguientes: Primero. Para poner fin a las diferencias que existían como consecuencia de las relaciones contractuales habidas entre ellos, la entidad mercantil "DIRECCION002." (representada por D. Carlos José) de una parte, y D. Benito(en su propio nombre y derecho), de la otra, celebraron un Convenio arbitral de fecha 22 de Octubre de 1990, entre cuyas estipulaciones (a los efectos que aquí interesan) figuran las siguientes: "Primera. Ambas partes acuerdan expresamente someter la solución de sus discrepancias a Arbitraje de Equidad, a realizar por tres árbitros que en este momento designan de común acuerdo, nombrando a tal efecto y como árbitros de equidad a los Arquitectos D. Esteban, D. Jaimey D. Adolfo.- Segunda. El arbitraje se desarrollará en Bilbao en lengua castellana y el domicilio en el que se entregarán los escritos y se realizará la prueba será el del Arbitro D. Esteban, calle DIRECCION003nº NUM001.- Tercera.... Cuarta. Las partes acuerdan someter a la decisión de los Arbitros las siguientes cuestiones: 1ª) Determinar las obras de reforma y mejora realizadas por DIRECCION002. en los elementos adquiridos por el Sr. Benitoen la c/ DIRECCION000de Vitoria.- 2ª) Determinar el importe de tales obras y si procede que D. Benitoabone a DIRECCION002. algún importe por dicho concepto.- 3ª) Determinar si procede abonar algún descuento por DIRECCION002. a D. Benitopor obras contempladas en el Proyecto y Memoria, que por razón de las reformas y/o mejoras no hayan sido ejecutadas, así como por el valor de los materiales previstos que no se han consumido por haber sido sustituidos por otros, por cuenta del Sr. Benito, o en otro caso si procede deducir alguna cantidad por el valor de los proyectados.- 4ª) Declarar si se ha producido retraso en la ejecución de las obras y en la entrega al comprador de la cosa vendida teniendo en cuenta para ello los plazos de realización de las obras, determinando, en caso afirmativo, si dicho retraso es imputable a alguna de las partes, por ser sus actos causa eficiente de tal retraso.... Determinado el importe total resultante la parte que resulte deudora deberá abonar a la que resulte acreedora el importe final resultante, en el plazo máximo de quince días naturales. De no hacerlo así podrá el acreedor exigir la ejecución judicial del laudo, debiendo abonar el deudor el interés de demora del 18% anual hasta el total pago, así como deberá abonar a la parte acreedora Dos (2) Millones de Pesetas en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento del laudo, y siendo de cuenta y cargo del mismo todos los gastos y costas correspondientes al procedimiento judicial, incluidos los honorarios, suplidos y derechos de los Abogados y Procuradores de las partes, aunque su intervención no sea preceptiva".- Segundo. Con fecha 10 de Diciembre de 1990, dos de los Arbitros designados otorgaron escritura pública ante el Notario de Bilbao D. José-María Arriola Arana (número 4.298 de su protocolo), por medio de la cual protocolizaban su Laudo arbitral (de fecha 7 de Diciembre de 1990), en el cual resolvieron lo siguiente: "Habiendo sido requeridos por las partes para intervenir como árbitros en el arbitraje de referencia, examinada la documentación prevista en el apartado 4º de la estipulación CUARTA..... procedemos a dictar el siguiente laudo referido a las cuestiones 1ª, 2ª, 3ª y 4ª de la estipulación mencionada: 1ª) En los elementos adquiridos por el Sr. Benitoen la c/ DIRECCION000de Vitoria se han producido importantes reformas que alteran sustancialmente la distribución interior de las viviendas previstas en proyecto, afectando incluso a los elementos comunes del edificio. Además de las diferencias perceptibles en un examen comparativo entre los planos de proyecto y el estado actual, hay pruebas fehacientes de un largo proceso de sucesivas reformas intermedias realizadas a requerimiento del Sr. Benitoo de sus representantes.- 2ª) El importe de las obras de reforma realizadas por 'DIRECCION002.' a requerimiento del Sr. Benitoen los elementos adquiridos por el mismo asciende a TRECE MILLONES QUINIENTAS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTAS OCHENTA Y TRES PESETAS (13.524.983,00 Pts), que procede sean abonadas a 'DIRECCION002.' en concepto de obras de reforma no previstas en el proyecto o vivienda tipo.- 3ª) Procede abonar a D. Benitopor 'DIRECCION002.' en razón de materiales no consumidos y obras no ejecutadas, la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTAS TREINTA Y TRES PESETAS (4.158.233,00 Pts). Se ha producido retraso en la ejecución de las obras cuya terminación estaba prevista para Febrero de 1989. Este retraso lo consideramos imputable a 'DIRECCION002.' en cuatro meses y en seis meses imputable a D. Benito. Visto lo cual la cantidad a abonar por D. Benitoa 'DIRECCION002.' asciende a NUEVE MILLONES TRESCIENTAS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTAS CINCUENTA PESETAS (9.366.750,00 Pts). Esta cantidad se deberá incrementar en el IVA legalmente establecido".- Tercero . Contra el referido Laudo arbitral, D. Benitointerpuso recurso de anulación, el cual fué resuelto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao, mediante sentencia de fecha 5 de Febrero de 1992, que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando el recurso de nulidad del Laudo arbitral dictado el día 7 de Diciembre de 1990 por los árbitros Sres. Estebany Jaime, interpuesto por D. Benitocontra DIRECCION002., debemos declarar y declaramos no haber lugar a la declaración de nulidad interesada por la parte recurrente; desestimando la pretensión deducida por DIRECCION002contra D. Benito, debemos absolverle y le absolvemos de la misma; imponiendo a D. Benitolas costas de este procedimiento".- Cuarto. Por conducto notarial, el día 20 de Febrero de 1992 D. Benitopagó a la entidad mercantil "DIRECCION002." la cantidad de nueve millones novecientas veintiocho mil setecientas cincuenta y cinco (9.928.755) pesetas.

Con base en dichos antecedentes, en Julio de 1992, la entidad mercantil "DIRECCION002." promovió contra D. Benitoel juicio de menor cuantía del que este recurso dimana en el que, ejercitando acción para el cumplimiento o ejecución total del laudo arbitral antes expresado, postuló se dicte sentencia por la que "se condene al demandado a abonar a DIRECCION002. la cantidad de DOS MILLONES (2) DE PESETAS en concepto de daños y perjuicios por el impago, en el plazo previsto, de la cantidad fijada en el Laudo, con otras 2.041.787 Ptas por los intereses pactados al 18% anual desde el día en que debió efectuar el pago y hasta que lo realizó, esto es, condenando al demandado al pago de la cantidad de CUATRO MILLONES CUARENTA Y UNA MIL SETECIENTAS OCHENTA Y SIETE PESETAS (4.041.787 Ptas.) en total, más los intereses legales de todo ello desde la presentación de esta demanda y hasta su pago".

El demandado D. Benito, por su parte, además de oponerse a la demanda y pedir la desestimación de la misma, formuló reconvención, en la que hizo los pedimentos que se relacionan en el "suplico" de su referida demanda reconvencional.

En dicho proceso, en su grado de apelación, la Audiencia Provincial de Vitoria dictó sentencia, la cual, revocando parcialmente la de primera instancia, hizo este doble pronunciamiento: 1º Estimando la demanda principal formulada por la entidad mercantil "DIRECCION002.", condena al demandado a pagar a dicha entidad la cantidad de cuatro millones cuarenta y una mil setecientas ochenta y siete pesetas (4.041.787 Ptas.) más los intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta su pago (en cuyo pronunciamiento revoca la referida sentencia de primera instancia, que había desestimado la aludida demanda principal).- 2º Desestima la reconvención formulada por el demandado, por entender que la misma versa sobre los mismos extremos o temas que ya habían sido resueltos por el laudo arbitral de fecha 7 de Diciembre de 1990 (en cuyo pronunciamiento confirma la de primera instancia).

Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandado D. Benitoha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de siete motivos.

Como de los expresados motivos, los seis primeros se orientan a combatir el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención, mientras que con el último (el séptimo) el recurrente viene a impugnar el pronunciamiento estimatorio que la sentencia recurrida ha hecho de la demanda principal, razones de estricta metodología casacional aconsejan comenzar por el estudio de dicho último motivo.

Para la adecuada resolución del referido motivo séptimo, debemos recordar (siquiera sea sintéticamente) los siguientes presupuestos previos: 1º En el Convenio arbitral de fecha 22 de Octubre de 1990 (al que nos hemos referido por extenso en el apartado primero del Fundamento jurídico primero de esta resolución) las partes contratantes (como también allí ya se ha dicho) estipularon lo siguiente: "Determinado el importe total resultante la parte que resulte deudora deberá abonar a la que resulte acreedora el importe final resultante, en el plazo máximo de quince días naturales. De no hacerlo así podrá el acreedor exigir la ejecución judicial del laudo, debiendo abonar el deudor el interés de demora del 18% anual hasta el total pago, así como deberá abonar a la parte acreedora Dos (2) Millones de Pesetas en concepto de daños y perjuicios por el incumplimiento del laudo....".- 2º Contra el laudo arbitral correspondiente (como también se ha dicho en el apartado tercero del Fundamento jurídico primero de esta resolución), D. Benitointerpuso recurso de anulación, el cual fué desestimado por sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 5 de Febrero de 1992.- 3º Como igualmente ya ha sido dicho (apartado cuarto del referido Fundamento jurídico primero), el día 20 de Febrero de 1992 (por conducto notarial) D. Benitopagó a la entidad mercantil "DIRECCION002." la cantidad de nueve millones novecientas veintiocho mil setecientas cincuenta y cinco (9.928.755) pesetas.- 4º La entidad mercantil "DIRECCION002." promovió contra D. Benitoel proceso de que este recurso dimana, en el que, en cumplimiento, dice, de la estipulación que hemos transcrito literalmente en el apartado 1º de este mismo Fundamento jurídico, postuló se dicte sentencia por la que se condene al demandado a pagarle "la cantidad de dos millones de pesetas en concepto de daños y perjuicios por el impago, en el plazo previsto, de la cantidad fijada en el Laudo, con otras 2.041.787 Ptas. por los intereses pactados al 18% anual desde el día en que debió efectuar el pago y hasta que lo realizó".- 5º Según parece deducirse del confuso razonamiento de su Fundamento jurídico segundo, la sentencia aquí recurrida basa, en esencia, su pronunciamiento estimatorio de dicha demanda principal en que entiende que, al tener la antes transcrita estipulación el carácter de cláusula penal, el hecho de que el demandado Sr. Benitointerpusiera recurso de anulación contra el laudo arbitral (que le fué desestimado), no es óbice para que el mismo viniera obligado a pagar la cantidad principal fijada en dicho laudo dentro de los quince días siguientes a la fecha en que fué dictado el mismo y de no hacerlo así, como no lo hizo, era aplicable la cláusula penal contenida en la repetida estipulación del Convenio arbitral.

Al amparo procesal del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aparece formulado el motivo séptimo, en el que textualmente se denuncia que "resultan infringidos por aplicación indebida del Artº 1152 del Código Civil, así como la Ley de Arbitraje en su artº 37, que hace referencia al laudo arbitral firme como el único que produce efectos de cosa juzgada y los arts. 52 y 53 de la propia Ley 36/1988 y Artº 1255 del Código Civil". En el alegato integrador de su desarrollo el recurrente viene a sostener, en resumen, que no existía la obligación de pagar la cantidad principal fijada en el laudo hasta que éste fuera firme y que a partir de entonces es cuando había que aplicar la cláusula penal contenida en la estipulación pactada.

El motivo ha de ser indudablemente estimado ya que, partiendo del supuesto de que el laudo arbitral no es ejecutable mientras el mismo no sea firme (al igual que ocurre con toda sentencia), no siendo ni siquiera susceptible de ejecución provisional, según se deduce claramente de lo preceptuado en el artículo 50 de la Ley de Arbitraje de 5 de Diciembre de 1988, una interpretación lógica y racional, que la sentencia aquí recurrida ni siquiera ha intentado hacer, de la litigiosa estipulación del Convenio arbitral (que ha sido literalmente transcrita en el apartado 1º del Fundamento jurídico anterior de esta resolución) hace llegar a la incuestionable conclusión de que la cláusula penal pactada en la referida estipulación no podía desenvolver su eficacia sancionadora hasta que el laudo arbitral adquiriera firmeza en el sentido de que si, dentro de los quince días naturales siguientes a tal firmeza, el deudor no pagaba la cantidad principal fijada en el laudo (ya firme), vendría también obligado a pagar las demás cantidades concretadas en dicha cláusula penal (el interés de demora del 18% anual hasta el total pago y dos millones de pesetas en concepto de años y perjuicios). Como el que resultaba deudor según el laudo arbitral (D. Benito) interpuso recurso de anulación contra dicho laudo, éste no adquirió firmeza hasta que el referido recurso fué desestimado por sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 5 de Febrero de 1992, y como el aludido deudor pagó la cantidad principal fijada en el laudo (ya firme) dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha de tal firmeza (concretamente el día 20 de Febrero de 1992), es evidente que no se produjo el supuesto determinante de la virtualidad sancionadora de la repetida cláusula penal.

Por otro lado, y finalmente, la interpretación literal de la estipulación aquí cuestionada pugnaría con el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 de la Constitución), en tanto que se coartaría la libertad de las partes para poder interponer el recurso de anulación que legalmente se les concede contra el laudo (artículos 45 a 51 de la Ley de Arbitraje), pues toda demora en su tramitación o resolución tendría que ser soportada por ellas sin razón alguna para ello.

Para el adecuado estudio de los seis primeros motivos (o los que de ellos sean suficientes para la correcta resolución del presente recurso de casación), cuyos seis motivos, como ya se tiene dicho, se orientan a combatir la desestimación que la sentencia recurrida ha hecho de la reconvención, se considera imprescindible hacer previamente las siguientes puntualizaciones: 1ª El demandado D. Benito, al contestar a la demanda, como también antes se dijo, formuló reconvención, en la que hizo los pedimentos que se relacionan en el "suplico" de la misma.- 2ª Contestada la reconvención por la entidad mercantil actora (demandada en dicha reconvención), se celebró la preceptiva comparecencia (artículos 691 a 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en cuya acta (aparte de otros extremos que aquí no interesan) se hizo constar literalmente lo siguiente: ".... Respecto de las excepciones planteadas por la parte actora en su escrito de contestación a la reconvención, 'excepción de cosa juzgada' y 'falta de jurisdicción de este Juzgado para conocer de la demanda reconvencional', no habiendo llegado las partes a un acuerdo sobre este asunto y ratificándose la parte demandante en su contestación a la demanda reconvencional, S.Sª. resuelve que en base al art. 11 de la Ley de Arbitraje, NO SE CONSIDERA COMPETENTE para conocer de la demanda reconvencional, ya que habiendo estipulado las partes un acuerdo arbitral, ello impide a Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas. Por la parte demandada ante la decisión de S.Sª., se manifiesta la disconformidad con la misma y desde este acto presenta el oportuno RECURSO DE APELACION, contra dicha decisión, que SSª lo ADMITE EN ESTE ACTO, en un solo efecto que se resolverá en la sentencia definitiva. En conclusión S.Sª, habiendo rechazado la demanda reconvencional por falta de jurisdicción, estima que debe conocer únicamente de la demanda principal presentada por la actora DIRECCION002. y en consecuencia de la contestación a esta demanda".- 3ª Contra el referido acuerdo del Juzgado, el demandado D. Benito(actor en la reconvención) interpuso recurso de reposición, en el que, alegando que la excepción de cosa juzgada había que resolverla en la sentencia definitiva que pusiera fin al proceso, después de que en el mismo las partes hubieran probado si concurrían o no los requisitos de dicha excepción, postuló se declarara la nulidad de la referida comparecencia y se volviera a celebrar otra o, en otro caso, se admitiera a trámite la demanda reconvencional.- 4ª El Juzgado desestimó dicho recurso de reposición por medio de auto de fecha 21 de Diciembre de 1992.- 5ª Contra el expresado auto, D. Benitointerpuso un nuevo recurso de reposición que el Juzgado, mediante auto de fecha 10 de Febrero de 1993, volvió a desestimar con base en que contra el auto resolutorio de un recurso de reposición no cabe un nuevo recurso de esa misma naturaleza, sino el recurso de apelación.- 6ª D. Benito(actor en la reconvención) interpuso recurso de apelación que el Juzgado, mediante providencia de fecha 19 de Febrero de 1993, se lo admitió, "debiendo la parte (se dice literalmente en dicha providencia) reproducir su interposición al apelar de la sentencia definitiva".- 7ª Al no haber admitido a trámite la reconvención, el Juzgado no admitió tampoco ninguna prueba que el demandado-reconviniente propuso en relación con los hechos objeto de la reconvención.- 8ª La sentencia de primera instancia se limitó a exponer las razones que tuvo el Juzgado para no tramitar la reconvención, aunque no dijo nada en su "fallo".

Acerca de dicho extremo, la sentencia de apelación (que es la aquí recurrida) razonó literalmente en los siguientes términos: "La sentencia recurrida (se refiere, como es obvio, a la de primera instancia) se pronuncia de forma inequívoca sobre la reconvención planteada por el demandado, rechazándola de plano, si bien su pronunciamiento en el Fundamento de Derecho 1º no tiene reflejo expreso en el Fallo. El demandado reconviniente se adhiere al recurso frente a la sentencia a quo replanteando los pedimentos de su reconvención lo cual exige a la Sala un pronunciamiento sobre la cuestión. Tal pronunciamiento no puede ser otro que la confirmación de lo resuelto por la Juzgadora a quo toda vez que al igual que la ley de 22.12.53 y la jurisprudencia citada en el fundamento de la sentencia recurrida, asimismo la vigente Ley 36/1988 de 5 de Diciembre, de Arbitraje en su artº 1.1 impiden a Jueces y Tribunales conocer las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje. Es evidente que la reconvención pretende replantear cuestiones como fijación del precio de la obra realizada, valoración de daños por retrasos etc. que fueron objeto del laudo arbitral. Consecuentemente la Sala debe rechazar la reconvención en todos sus extremos" (Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia aquí recurrida). Con base en el transcrito razonamiento, la referida sentencia, en su "fallo", resuelve lo siguiente: "DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación de Benitofrente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria en autos de Menor Cuantía seguidos al nº 498/92 rollo de Sala 319/93 CONFIRMANDO dicha sentencia en cuanto en su Fundamento de Derecho 1º rechaza de plano los pedimentos de la reconvención planteada por el demandado".

En el motivo tercero, con residencia procesal en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndole causado indefensión, citando como infringidos los artículos 687, 359 y 702 de la referida Ley adjetiva civil. En el motivo cuarto, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia "infracción del artículo 24 de la Constitución, al haberse privado a mi representado de la tutela judicial efectiva". El examen conjunto de los dos expresados motivos viene determinado por la circunstancia de ser la misma la tesis impugnatoria que ambos albergan, consistente en poner de manifiesto la infracción procesal en que, según el recurrente, se ha incurrido, al rechazar, en la comparecencia prevenida en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la tramitación de la reconvención, por supuestas excepciones de incompetencia de jurisdicción o de cosa juzgada, cuando dichas excepciones, dice, solo pueden ser apreciadas en la sentencia definitiva, después de haber tramitado el proceso correspondiente, agregando en el alegato del motivo cuarto que al haberle rechazado, en dicho momento procesal, la tramitación de la reconvención, se le ha negado el derecho constitucional que tiene a la tutela judicial efectiva.

La respuesta casacional que ha de corresponder a los dos expresados motivos es la que se desprende de las consideraciones que a continuación se exponen. Ante todo, como parece que lo que el Juez de primera instancia, en el acto de la comparecencia, tuvo en cuenta para rechazar la tramitación de la reconvención fué la incompetencia de jurisdicción (véase la transcripción literal que, en la puntualización 2ª del Fundamento jurídico sexto de esta resolución, se ha hecho de lo acordado en dicha comparecencia), mientras que, por otro lado, la sentencia aquí recurrida (aunque, en definitiva, se limita a ratificar lo acordado por el Juez en dicha comparecencia) parece que lo que considera decisivo para desestimar la reconvención (sin haberla tramitado) es la excepción de cosa juzgada (véase el difuso razonamiento de dicha sentencia, que también ha sido transcrito literalmente en el Fundamento jurídico séptimo de esta resolución), se estima conveniente matizar las diferencias existentes entre una y otra excepción. La incompetencia de jurisdicción existe cuando hallándose imprejuzgada (no resuelta por nadie) una determinada cuestión litigiosa, la parte interesada acude a una jurisdicción para que la resuelva y ésta entiende que ella no es la competente para ello, sino que la competencia para la resolución de dicha cuestión corresponde a otra jurisdicción, en cuyo favor se abstiene aquella de conocer del asunto. En cambio cuando habiendo sido ya resuelta por sentencia firme una determinada cuestión litigiosa, una de las partes vuelve a plantear esa misma cuestión ante otro órgano jurisdiccional (aunque sea de distinta jurisdicción), lo que éste ha de apreciar no es la excepción de incompetencia de jurisdicción (que ya es totalmente improcedente), sino la de cosa juzgada (supuesta, como es obvio, la concurrencia de las tres identidades -de personas, cosas, y acciones- que para ella se exigen). Lo que acaba de decirse es igualmente aplicable al supuesto del arbitraje. Si teniendo las partes estipulado un convenio arbitral, en virtud del cual se comprometen a someter una determinada cuestión litigiosa a la decisión de uno o más árbitros (artículo 1º de la Ley de Arbitraje de 5 de Diciembre de 1988), una de dichas partes plantea ante un órgano jurisdiccional esa misma cuestión litigiosa (no resuelta todavía, como es obvio, por los árbitros a los que se han sometido), es evidente que entonces existe la excepción de incompetencia de jurisdicción, que es a la que se refiere expresamente el artículo 11.1 de la citada Ley de Arbitraje y que impide al órgano jurisdiccional conocer de dicha cuestión. En cambio, si la expresada cuestión ya ha sido resuelta por los árbitros mediante el oportuno laudo arbitral firme y, después de ello, una de las partes vuelve a someter esa misma cuestión, a través de un proceso, a la resolución de un órgano jurisdiccional, lo que éste ha de apreciar, en su momento, no es la excepción de incompetencia de jurisdicción (que ya quedó periclitada), sino la de cosa juzgada (supuesta, como es obvio, volvemos a decir, la concurrencia de las tres identidades que para ella se exigen), ya que, según el artículo 37 de la repetida Ley de Arbitraje, el laudo arbitral firme produce efectos idénticos a la cosa juzgada.

Como el arbitraje al que se refiere este proceso ya estaba resuelto por laudo arbitral firme y como, por otro lado, el Juez de primera instancia (en la comparecencia del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) rechazó dar trámite a la reconvención, según antes se ha dicho, con base en la excepción de incompetencia de jurisdicción (que es lo que, en definitiva, confirma la sentencia aquí recurrida), resulta evidente, con base en lo anteriormente razonado, que la estimación de dicha excepción era totalmente improcedente, por la razón, que acaba de decirse, de que los árbitros ya habían dictado laudo arbitral firme.

Aunque todo lo anteriormente dicho es suficiente para la estimación de los dos motivos aquí examinados, no hay inconveniente en agregar que si lo estimado en aquél momento procesal (comparecencia del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y luego confirmado por la sentencia aquí recurrida, hubiera sido, que no lo fué, la excepción de cosa juzgada, la estimación de la misma también hubiera sido improcedente, porque ni siquiera se dice si concurren o no en el presente supuesto las tres identidades ("eadem personae, eadem res, eadem causa petendi") que condicionan inexcusablemente la viabilidad de la excepción de cosa juzgada, aparte de que dicha excepción no es apreciable en tan prematuro momento, sino que ha de tramitarse todo el proceso para poder determinar si, tras la valoración de toda la prueba practicada en el mismo, concurren o no las referidas identidades y, en consecuencia, ha de resolverse la repetida excepción en la sentencia que se dicte, conforme preceptúa el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a lo que ha de agregarse, finalmente, que si una de la finalidades institucionales de la comparecencia que regulan los artículos 691 a 693 de la citada Ley es la de subsanar, en dicho momento, los defectos procesales subsanables, en evitación de que, por falta de dicha subsanación después de haberse tramitado todo el proceso, haya de dictarse una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la acción, con la consiguiente necesidad de volver a ejercitar la misma en un nuevo proceso, el referido peligro no existe en cuanto a la excepción de cosa juzgada, pues una vez estimada ésta en la sentencia, el asunto queda definitivamente resuelto.

Por tanto, al haberse negado el Juez de primera instancia, sin causa legal alguna para ello, a tramitar la reconvención formulada por el demandado aquí recurrente, Sr. Benito, negativa que luego, sin fundamento jurídico alguno, fué ratificada por la sentencia aquí recurrida, es evidente que, con infracción de las normas procesales pertinentes, que antes han sido citadas, se causó a dicho demandado una evidente indefensión, además de no habérsele respetado adecuadamente su innegable derecho a la tutela judicial efectiva, por todo lo cual los dos expresados motivos (tercero y cuarto) han de ser estimados, lo que hace innecesario el examen de los restantes, que tienen el mismo objeto impugnatorio que aquellos.

El acogimiento de los motivos séptimo y tercero y cuarto (por este orden), con las consiguientes estimación del recurso y casación y anulación total de la sentencia recurrida, obliga a esta Sala, por un lado, en lo que respecta a la estimación del motivo séptimo, a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (número 3º del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, por otro lado, en lo que atañe a la estimación de los motivos tercero y cuarto, a mandar reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta (número 2º del citado precepto), todo lo cual se hará en los términos que a continuación se expresan. Con base en los razonamientos que han sido expuestos en el Fundamento jurídico quinto de esta resolución y que aquí se dan por reproducidos, la estimación del motivo séptimo ha de llevarnos a desestimar la demanda principal formulada por la entidad mercantil "DIRECCION002." y absolver de todos los pedimentos de la misma al demandado D. Benito; las costas de primera y de segunda instancia causadas con dicha demanda principal han de ser impuestas expresamente a la entidad mercantil demandante, conforme a lo preceptuado en los artículos 523-1 y 710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respectivamente, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición. Con base en los razonamientos que han sido expuestos en el Fundamento jurídico octavo de esta resolución, que aquí se dan por reproducidos, la estimación de los motivos tercero y cuarto nos lleva a mandar reponer las actuaciones al momento de la celebración en primera instancia de la comparecencia preceptuada en los artículos 691 a 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, tras la admisión a trámite de la reconvención formulada por el demandado D. Benito, sustanciar dicha reconvención por todos sus trámites legales y, en su momento, dictar la sentencia que sea procedente con arreglo a Derecho; no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias causadas por dicha reconvención, ni tampoco de las del presente recurso de casación; no ha lugar a acordar la devolución del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que con estimación del presente recurso, interpuesto por la Procuradora Dª Concepción Sánchez-Cabezudo, en nombre y representación de D. Benito, ha lugar a la total casación y anulación de la sentencia de fecha siete de Julio de mil novecientos noventa y tres, dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 498/92 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de dicha capital) y, en sustitución de lo resuelto en dicha sentencia, esta Sala acuerda lo siguiente: Primero: Que debemos desestimar y desestimamos la demanda principal formulada por la entidad mercantil "DIRECCION002." y, en consecuencia, debemos absolver y absolvemos de todos los pedimentos de la misma al demandado D. Benito.- Segundo: Que debemos mandar y mandamos reponer las actuaciones a la comparecencia celebrada por el Juzgado de Primera Instancia conforme a los artículos 691 a 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, a partir de ella, el Juzgado deberá sustanciar por todos sus trámites legales la reconvención formulada por el demandado D. Benitoy, en su momento, dictar la sentencia que sea procedente en Derecho solamente con respecto a dicha reconvención; con expresa imposición a la entidad mercantil "DIRECCION002." de las costas de primera y segunda instancia, causadas con su demanda principal; sin expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, derivadas de la reconvención que formuló el demandado Sr. Benitoy que no fué tramitada, ni tampoco de las del presente recurso de casación; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda.- Antonio Gullón Ballesteros. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.