STS 343/2007, 29 de Marzo de 2007

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:2104/2000
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:343/2007
Fecha de Resolución:29 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. IMPOSIBILIDAD DE RESOVER EL CONTRATO. La imposibilidad de la recurrente de ejercer la acción resolutoria prevista en el Código Civil se funda en su incumplimiento no solamente de la cláusula de mejor precio, sino también en el incumplimiento de otras obligaciones que le correspondían como lo es la esencial obligación de abanderamiento de la estación de la que es titular la parte demandada mediante la realización de las obras e inversiones correspondientes cuya omisió es injustificada. En primera instancia se desetima la demanda. No ha lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 2104/2000, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 4/2000, por la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 31 de marzo de 2000, dimanante del juicio de menor cuantía número 155/98 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Burgos. Habiendo comparecido en calidad de recurrida la procuradora D. Flora Toledo Hontiyelo en nombre y representación de D. Diego .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Burgos dictó sentencia de 12 de noviembre de 1999 en autos de juicio declarativo de menor cuantía 155/1998, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando las excepciones opuestas y desestimando la demanda formulada por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S. A., representada por el Procurador D. Julián Echevarrieta Miguel, contra D. Diego, representado por el Procurador D.ª Mercedes Mañero Barriuso, debo declarar y declaro no haber lugar a las pretensiones del suplico.

Se imponen a la actora las costas procesales causadas.»

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se ejercita por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S. A., acción personal dirigiéndola contra D. Diego, solicitando se declare el incumplimiento por el demandado del contrato de abanderamiento, cooperación y de exclusiva de suministro de fecha 30 de junio de 1987 por incumplimiento de la "exclusiva de abastecimiento" y se indemnice el "lucro cesante" derivado del incumplimiento de la exclusiva de suministro.

Segundo. La demandada excepciona falta de legitimación pasiva al considerar que debió demandarse a la sociedad civil formada por Diego y Jose Ángel en cuanto es ella la titular de la estación de servicio Ebro sita en Escalada (Burgos) a la que se refiere el contrato.

»Debe desestimarse la excepción formulada por las consideraciones que seguidamente se exponen y es que el contrato se firma el 30 de junio de 1987 por Diego como titular de la Estación de Servicio y no es hasta el 1-1-89 y 19-9-89 cuando el demandado constituye la sociedad civil con su hermano y no ha acreditado haber notificado el cambio de titularidad como exigía la cláusula 8.ª del contrato, pero es que además la subrogación que se produce en favor de la concreta sociedad que hoy acciona está firmada por él y ello ocurre el 28-4-92 (folio 50); en la factura aportada al folio 168 de 20 de julio de 1995 figura la titularidad, en las facturas aportadas por la actora documentos 7 a 10 referentes a la venta de combustibles figura como titular, el acta de formalización del arbitraje (folio 45) se persona como tal titular demandado y cuando contesta al requerimiento de daños y perjuicios mediante telegrama (folio 174) lo hace en su nombre. De lo expuesto resulta que no sólo contrata él personalmente como titular sino que actúa en el tráfico jurídico como tal. El que comprara lubricantes la Sociedad Civil a un concesionario de Repsol; que se pidieran préstamos para modernizar la gasolinera o el CAE se expidiera a nombre de la sociedad civil no significa que el titular de la gasolinera en el momento de contratar no deba comparecer teniendo legitimación pasiva.

»Se excepciona por la demandada falta de litisconsorcio pasivo necesario para el supuesto de que se desestimara la excepción anterior pero en la contestación a la demanda y en las distintas conclusiones emitidas no deja claro a quién debe demandarse necesariamente haciendo una relación de distintos intervinientes en la titularidad de la Estación desde 1982 incluso menciona que se trata de dos Estaciones de Servicio situadas en distinto lugar. La escritura de propiedad se presenta en el Registro de la Propiedad el 30 de abril de 1983 y en ella figuran los tres hermanos pero no olvidemos que uno de ellos es menor de edad, y el demandado es nombrado administrador; posteriormente en fecha 18-1-89 (folio 292) compra Diego la parte de la tercera hermana con mandato verbal de Jose Ángel según consta y de ello nada se dice a la actora que sigue cumpliendo el contenido del contrato en la forma que era posible en dichas fechas produciéndose posteriormente actos como los ya mencionados tanto subrogación, contestación al telegrama, personación en el Juzgado como titular de la Estación debiendo entenderse necesariamente que o bien es el verdadero titular el demandado, bien tenía mandato para actuar como tal y de no tenerlo o haberse excedido en la contratación deberá responder como titular que es frente al actor y por los excesos o ilegalidades frente a sus socios. No olvidemos que la actora no contrató con ninguna sociedad sino con el que era cotitular, administrador y ha actuado en el curso de las relaciones comerciales como tal suscribiendo documentos públicos.

»Por lo que igual suerte desestimatoria debe correr la segunda excepción formulada.

»Tercero. Desestimadas las excepciones formuladas procede entrar a conocer del fondo del asunto. Y la cuestión planteada se ciñe a que la actora atribuye al demandado graves incumplimientos del contrato de suministro en exclusiva y abanderamiento de fecha 30 de junio de 1987; concretamente y como fundamental incumplimiento alega que desde mayo de 1995, durante el año 1996 y 1997 dejó de suministrarse de combustibles y carburantes de la actora (y es que los demás incumplimientos que alega en la larga demanda van referidos a reflejar una situación general pero nada se solicita en el suplico).

»La cuestión planteada no es nueva; en autos se han aportado tres sentencias que tratan el problema; pero es que además la Dirección General IV de la Comisión de las Comunidades Europeas y la normativa legal y reglamentaria comunitaria, artículo 85 T.C.E.E . y artículos 12 y 11 Reglamento C.E.E. n.° 1984/93 tratan la cuestión. El contenido de las resoluciones y normativa citada no pueden desconocerse sin perjuicio que la cuestión concreta planteada merezca un estudio individualizado.

»Se ha acreditado que en los años 1994, 1995, 1996, la Estación de Servicio dejó de suministrase de combustible de la actora primero con exclusividad y después en su totalidad así resulta del documento emitido por ESSO Española S. A. (folio 929) y el emitido por C.L.H. (folio 950 ), sin embargo la demandada alega incumplimiento de la demandante en cuanto no aplicó la cláusula de mejor precio contenida en estipulación séptima del contrato que dice: "EMP procurará que dichos precios sean competitivos con los ofrecidos de buena fe por otros suministradores de relieve en el mercado sobre los mismos productos dentro de la misma área geográfica o comercial".

»Y la no aplicación de la cláusula de mejor precio se ha probado y se ha probado no sólo con la documental aportada por la demandada a los folios 746 a 752, 753 a 771; 1028 a 1037 documentación poco sospechosa sino que también se ha probado con los documentos de la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicios, folios 1058 y siguientes, documento emitido por Repsol el 27 de septiembre de 1993 folio 1063, Agip España al folio 922 reconoce variedad en las comisiones-precios según las distintas modalidades; documento emitido por Arthur Andersen que sitúa los márgenes comerciales en cantidades muy diferentes.

»En absoluto se acogen los argumentos genéricos de la actora en el sentido de que la Estación de Servicio no le había comunicado la mejor oferta recibida; o de que poca buena fe tiene el que oferta a quien tiene un contrato en exclusiva, o que no pueden compararse comisiones o precios cuando es distinto el canal de distribución siendo legales los distintos canales previstos por la normativa. Y es que ya se ha dicho que esta materia ha requerido la intervención de la C.E.E. por tanto no se puede ceñir la cuestión a la relación pura y simple de la actora con la demandada, es algo más complejo; porque el contrato no está redactado específicamente para la demandada sino para múltiples Estaciones de Servicio; Repsol no oferta condiciones concretas para todos y cada una de las gasolineras con las que desarrolla actividad comercial.

»No se ha acreditado por la actora negociación con la demandada fijando márgenes comerciales o justificando la oferta para cada año de vigencia del contrato y siendo ella la que ocupa una posición mas fuerte en la relación, con mayores apoyos técnicos, jurídicos y económicos debía haberla realizado; y además probarlo en autos; y no lo ha hecho. La existencia de un contrato en exclusiva no puede servir en ningún caso para alejar a posibles competidores máxime cuando el contrato prevé la acomodación de la "comisión"; la existencia de otros canales de distribución, aun permitidos legalmente (Sentencia aportada del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999 ) necesariamente conllevan la disminución de las ventas porque conllevan a la vista de lo acreditado (mejores ofertas) unos precios más bajos que además por el tipo de destinatarios de los canales de distribución distintos a las Estaciones de Servicio repercuten de forma importante en las gasolineras rurales.

»Alega la actora que no se le permitió inspeccionar la Estación cuando acudió con un Notario en julio de 1995 pese a ser un extremo pactado en el contrato. Efectivamente se ha probado que no se le dejó a la actora examinar los tanques de combustible sin embargo ya se ha declarado probado en los párrafos anteriores que desde 94-95 la demandada fue dejando de suministrarse de combustibles y carburantes de la actora por las razones que se han señalado.

»Esgrime la actora un nuevo incumplimiento de la demanda, concretamente que no se le ha permitido abandonar y establecer su imagen en la estación lo que le ha supuesto perjuicios al perder cuota de mercado, además del lucro cesante, lucro cesante que es lo único que reclama. Es cierto que la no implantación de su imagen, teniendo firmado el contrato que estudiamos de 30 de junio de 1997 ha frustrado expectativas, sin embargo no olvidemos que la actora dice en autos que existía un edificio anexo a la estación de servicio ruinosa y que no queda claro de los términos del contrato qué tipo de abanderamiento pretendía; no se sabe qué es a este respecto lo que se pactó, es decir no se sabe quien debía satisfacer la marquesina; se ha acreditado que en estaciones de servicio de pueblos de Cáceres, Zamora, se han realizado importantes gastos por parte de la actora sobre elementos de la gasolinera para colocar abanderamiento. Esta generalidad en la redacción ha de entenderse como oscuridad en términos del artículo 1288 del Código Civil y siendo la actora la parte más fuerte en la contratación debe perjudicarla, en todo caso por el no abanderamiento no reclama en el suplico.

»Argumenta la actora las importantes cantidades por ella abonadas en favor de la Estación, sin recibir contraprestación alguna; sin embargo ni las cantidades son tan importantes, ni es verdad que no recibiera contraprestación.

»Las prestaciones que ha abonado la actora por publicidad y abanderamiento 463 541 pts. pero no olvidemos que ello se paga básicamente entre los años 93 y 94 (en el 95 únicamente paga 11 708 pts.) y durante estos 3 años vende carburantes de Repsol; no se sabe qué publicidad había en aquella época pero la factura aportada de compra de carburante en julio de 1 995 se expide con membrete de Repsol por lo que alguna publicidad sí se le hacía. La cantidad satisfecha por calzado además de ser mínima le son de aplicación las anteriores consideraciones. En cuanto a las comisiones variables abonadas en función de los productos adquiridos a Repsol señalar que como muy bien dice la comisión se abona en función de producto vendido por tanto la compensación es simultánea, lo uno por lo otro.

»Las compensaciones fijas "se abonan con el carácter de comisión complementaria al de las comisiones variables" (folio 13) por tanto son de aplicación las consideraciones expuestas.

»Es cierto que se han frustrado unas expectativas conseguidas con el contrato pero también es verdad que la actora tenía un conocimiento de la desmonopolización irremediable a la que se iba, que ninguna inversión ha hecho en la Estación de la demandada y que no ha acreditado en autos unas negociaciones, unas ofertas de fijación de retribuciones-comisiones-precios y consta en autos cómo la Confederación de Empresarios de Estaciones de Servicios manifiesta no haber alcanzado acuerdos.

»Cuarto. La pretensión de la demanda realmente es que se indemnice al lucro cesante generado por los incumplimientos de la demandada pero ya se ha señalado que los incumplimientos de la demandada existen pero están justificados por el incumplimiento de la actora de la cláusula de mejor precio.

»Es más que difícil determinar quien incumplió más. Los condicionantes sociales, económicos, de adaptación a la C.E.E. tienen mucho que ver. La redacción del contrato con la generalidad de las prestaciones recíprocas no ayuda a facilitar que se pueda determinar la mayor responsabilidad y en esta oscuridad la actora tiene la mayor responsabilidad. No olvidemos que el contrato menciona la exclusividad en la venta de lubricantes, que se agota el máximo plazo permitido de exclusividad, que el contrato menciona expresamente la financiación, y esos temas no los trata la actora pese a hallarse en el contrato y existir pronunciamientos de autoridades comunitarias. Y ya determinar el lucro cesante, si es que se hubiera producido, que no se admite a la vista de lo expuesto, es el más difícil todavía y es que ni el volumen de ventas es el que pretende atribuir la actora en cuanto toma como referencia el año de más consumo 1 993 y no el anterior o posterior máxime a la vista de las vicisitudes del sector de venta de carburantes por la aparición de distintos canales de distribución, ni el precio-comisión que se tiene en cuenta seria el "mejor precio de mercado" a que hace referencia el contrato.

»El contrato suscrito por las partes tiene su fundamento en que sea la actora la que publicite su marca y la que acapare más mercado frente a sus directos competidores, pretensión legítima, pero no empeorando la situación económica de la demandada porque no es eso lo que surge de la letra del contrato ni de su espíritu.

»Quinto. Se imponen a la actora las costas procesales causadas al ser desestimatoria total su pretensión al estimarse que los incumplimientos de la demandada tienen su origen en el previo incumplimiento de la actora y ser realmente la pretensión formulada la petición de lucro cesante, artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

TERCERO

La Sección Tercera del Audiencia Provincial de Burgos dictó sentencia núm. 206/2000, de 31 de marzo de 2000, en el rollo de Sala núm. 4/2000, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos" contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 1999, del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Burgos, en el juicio de menor cuantía núm. 155/1998, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante

.

CUARTO

La sentencia contiene los siguientes fundamentos jurídicos:

Primero. Formuladas por el demandado, en su contestación a la demanda, las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fueron desestimadas por la sentencia recurrida, se adhiere al recurso insistiendo sobre la procedencia de las excepciones mencionadas. Y al respecto han de ratificarse los mismos argumentos que la juez a quo expresa en el Fundamento jurídico Segundo de la sentencia y, es que del propio contrato de abanderamiento, cooperación y de exclusiva de suministro -como lo califica la parte actora-de fecha 30 de junio de 1987 que se aporta como documento 4 de la demanda, se desprende la valida constitución de la relación jurídica procesal, al demandarse a D. Diego quien en nombre propio, como propietario y titular de la Estación de Servicio de Escalada (Burgos) suscribe el contrato con la mercantil Empresa Nacional del Petróleo S. A. (Empetrol-EMP), no obstante constar la referencia a la Escritura pública de 4 de enero de 1982 de compraventa a favor del citado y sus hermanos Amelia y Jose Ángel, desarrollándose la relación contractual con el demandado, como aparece de las facturas aportadas como Doc. 7 a 10 de la demanda, sin que por otra parte la subrogación en el contrato de la Sociedad civil constituida por los hermanos Diego y Jose Ángel en 1989, se notificase a la entidad actora, conforme a la cláusula 8.ª y, finalmente por la doctrina de los actos propios, ya que formulada demanda de formalización judicial de arbitraje por la entidad actora que correspondió al Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de Madrid, el demandado no negó ser titular de la estación de servicio, ni opuso excepción alguna sobre su falta de legitimación pasiva.

Segundo. Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S. A. (R.C.P.P.) formuló demanda al amparo del artículo 1101 del C. Civil interesando indemnización de daños y perjuicios en cuantía de 13 659 975 pesetas derivada del incumplimiento por el demandado del pacto de suministrarse en exclusiva de carburantes y combustibles en favor de Repsol (cláusula quinta ), durante la vigencia del contrato (cláusula novena desde 30-6-1987 al 30-6-1997 ) y en concreto durante los años 1994 hasta la terminación del contrato.

En virtud de la cláusula 13 del contrato de fecha 30-6-1987, operó con fecha 20 de abril de 1992

, la subrogación de la primitiva contratante Empresa Nacional del Petróleo S. A. (antigua denominación de Repsol Petróleos S. A.) en favor de la aquí demandante, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S. A., notificándose al demandado, D. Diego que a partir de dicha fecha en nombre y por cuenta de ésta se realizaran las ventas a los consumidores, en el marco de las disposiciones vigentes ordenadoras del Monopolio de Petróleos y "en las mismas condiciones económicas que venía haciéndolo Campsa, de conformidad con lo establecido por la Delegación de Gobierno". Y es que la obligación de suministrarse en exclusiva a favor de Repsol se pactó a partir del momento en que se pudiese legalmente, una vez desaparecida la obligación legal de abastecerse del monopolio Campsa, lo que aconteció el día 1 de junio de 1992 (Orden de 27 de Mayo de 1992), siendo hasta dicha fecha ésta la única abastecedora.

Dichas condiciones se recogen en el Anexo I del contrato (en el que se pacta una remuneración a favor del titular de la estación de servicio relativa a la promoción y difusión de la imagen comercial de EMP de hasta un máximo de 0,12 pesetas por litro de carburantes y combustible vendido, abonando Campsa de la cantidad a percibir las dos terceras partes, valorándose en función de la tabla de pedidos medios de carburantes y combustibles establecidos en los contratos de Campsa- EE.SS. y, en todo caso EMP garantiza el pago por Campsa) y en la carta que encabeza el contrato (EMP abonará, mientras mantenga su vigencia el contrato de referencia, la diferencia entre la cantidad que perciba la ES, de Campsa según baremo en relación al nivel de pedido medio, y 0,15 pts/litro de combustible vendido anualmente"); así como en la cláusula 7.ª.2 (competitividad de los precios respecto de los ofertados por otros suministradores).

Tercero. El pacto de suministro en exclusiva de carburantes y combustibles que se contiene, entre otras, la cláusula 5.ª del contrato que vincula a la entidad Repsol y a la Estación de servicio del demandado está amparado en la normativa comunitaria, de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico interno. El artículo 85 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea prohíbe los acuerdos, decisiones y prácticas que impidan, restrinjan o falseen el juego de la competencia dentro del mercado común, bajo sanción de nulidad de pleno derecho; no obstante su apartado 3 establece la posibilidad de exenciones a determinadas categorías de productos a los que no será de aplicación dicha prohibición. Y es el Reglamento de la CEE 1984/83 de la Comisión de 22 de junio de 1983 el que regula tales exenciones relativas a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva, entre las que incluye expresamente los relativos a productos petrolíferos en estaciones de servicios (Apartado 2), dictándose unas disposiciones especiales en los artículo 10 a 13 . El artículo 10 establece que "Con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado y a las condiciones enunciadas en los artículos 1 a 13 del presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 de dicho Tratado a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él o a una empresa tercera a la que haya encargado de la distribución de sus productos, para su reventa en una estación de servicio designada en el acuerdo, determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes para vehículos de motor y combustibles a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo." La exclusión prevista en el artículo 12.c) del Reglamento a los acuerdos que se celebren por una duración indeterminada o por mas de diez años no es aplicable al contrato litigioso cuya duración pactada fue de diez años (cláusula 9.ª ).

Debe resaltarse que por lo que se refiere a la cuestión litigiosa, el artículo 14.c).2 dispone que "con arreglo al artículo 7 del Reglamento 19/65/CEE, la Comisión podrá retirar el beneficio de la aplicación del presente Reglamento si comprobare que, en un caso determinado, un acuerdo eximido en virtud del presente produce, sin embargo, efectos incompatibles con las condiciones previstas en el apartado 3 del artículo 85 del Tratado y en particular cuando el proveedor, sin motivo objetivamente justificado, aplique, respecto de un revendedor ligado por el compromiso de compra exclusiva, precios o condiciones de venta menos favorables con relación a los que aplique a otros revendedores que se hallen en la misma fase de distribución".

Cuarto. Pero el pacto de suministro en exclusiva, no puede desligarse del resto de contenido del contrato, cuya principal causa o finalidad, contrariamente a lo que se sostiene por la parte recurrente, radica por parte de dicha entidad en la difusión de su imagen para facilitar la venta y comercialización de productos derivados del petróleo, ante la próxima liberalización del mercado en España, y, por el titular de la E.S., la de en colaboración con aquélla, incluso con ayuda financiera, conseguir el fomento de la actividad comercial, aplicando las técnicas mas modernas sobre su explotación (manifestación A) y cláusula 1.ª -objeto del contrato -). Y esta finalidad contractual se articuló en un conjunto de prestaciones recíprocas que pueden concretarse en que por parte de la entidad Repsol se compromete al abanderamiento de la Estación mediante un conjunto de obligaciones (cláusula 2.ª ) que consisten fundamentalmente en realizar en los terrenos e instalaciones de la E.S. las obras precisas, además de, entre otras, facilitar uniformidad al personal, asistencia técnica y comercial y abonar las contraprestación por el establecimiento de imagen, mientras que demandado se obliga a la compra, entre otros, de combustibles y carburantes en exclusiva, así como otras de carácter accesorio como permitir las obras necesarias en la Estación para la implantación de la imagen de la proveedora, así como cualquier actividad colaboradora tendente al prestigio de la misma (cláusula 5.ª ).

Además dicha finalidad es la inspiradora de la exención de los acuerdos de compra en exclusiva en caso de estaciones de servicios como se desprende del contenido del Reglamento CEE 1984/83 .

Y la importancia de dicha finalidad contractual resalta aun más si se tiene en cuenta que responde a una campaña comercial de captación de E.S. mediante la firma de contratos de abanderamiento, por parte de las Compañías Petroleras españolas ante la desmonopolización del sector de hidrocarburos, siendo objetivo prioritario la implantación de su imagen en todo el mercado; de ahí que las cláusulas contractuales que delimitan el pacto de suministro en exclusiva con las estaciones de servicio pasen a un segundo plano, sobre todo teniendo en cuenta que en los primeros años de vigencia del contrato persistió la obligación legal del monopolio de Campsa, lo que se traduce en el incumplimiento de la cláusula de mejor precio o de fijación unilateral de márgenes comerciales, desarrollándose el vínculo contractual sin el necesario equilibrio de contraprestaciones, en condiciones económicas que perjudican a las E.S. y favorecen a las herederas del monopolio que copan el 90% del mercado (Repsol, Cepsa y BP España), lo que ha sido denunciado por Confederación española de Estaciones de Servicios ante el Tribunal de Defensa de la competencia, lo que deberá ser investigado así como, las denunciadas prácticas colusorias de la competencia, abuso de posición dominante y competencia desleal, según lo ordenado en la Sentencia de fecha 28 de mayo de 1998 de la Sección 6.ª de la Audiencia Nacional que se aporta a los presentes autos.

Quinto. Como pone de manifiesto la sentencia recurrida, el incumplimiento del demandado de suministrarse en exclusiva de carburantes y combustibles de Repsol queda justificado en autos, como refiere la propia recurrente mediante las pruebas practicadas consistentes en el certificado remitido por la Compañía Logística de Hidrocarburos (CLH) -folio 950-, en la que dicho suministro que en el año 1993 era de 1066 metros cúbicos, desciende en el año 1994 hasta 826 y notablemente a 55 en el año 1995, siendo nula la compra en los años 1996 y 1997; en el requerimiento notarial del que resulta la negativa del demandado a permitir que la entidad actora proveedora ejercitase su derecho de inspección recogido en la cláusula 2-1 .g) del contrato y, de la propia certificación de la entidad ESSO Española (folio 929), no obstante las aclaraciones posteriores al folio 1071, que informa que suministró a la Estación de Servicio de sita en la carretera N-623 Km. 60, en metros cúbicos las cantidades de 34, 1187, 923 y 60 respectivamente durante los años 1994 a 1997.

Ahora bien dicho incumplimiento no puede ser generador de la indemnización de daños y perjuicios pretendida por la entidad actora recurrente, pues está plenamente justificado en el incumplimiento de sus propias obligaciones contractuales, de modo que aunque no tenga total encaje doctrina la resolución contractual derivada de artículo 1124 del C. Civil, al haber sido ya extinguido el contrato, puede ser fuente de inspiración, además en todo caso la pretensión indemnizatoria de la actora quedaría compensada por la que en su caso pudiera corresponderle a la propia parte demandada la cual aduce, entre otros, cuantiosos gastos por inversión en la estación de servicio superiores a los interesados en la demanda, aportando al efecto diversos documentos que acompañan a su contestación.

En primer lugar, el incumplimiento del abanderamiento de la estación de servicio mediante la ejecución a su costa de las obras precisas para el establecimiento de la imagen, suministro del material y cualquier otra prestación necesaria para la explotación en condiciones de salvaguardar la imagen comercial (cláusula 3.1.2 ), se reconoce pero se basa en el recíproco de la parte demandada de instalación previa de una marquesina, compromiso éste que en modo alguno se ha acreditado en autos y no se desprende del contrato suscrito por las partes, sin que quede patente una voluntad positiva de cumplimiento mediante los documentos (f. 74 y 75) que acreditan la personación de técnicos de la sociedad Fomento de Construcciones y Contratas S.

A. en la estación de servicio para tomar medidas tendentes a la implantación de imagen, lo que se produce transcurridos 7 años después de la vigencia del contrato, cuando consta acreditado en autos que dichas obras se ejecutaron en otras estaciones de servicio de la geografía nacional y que ha sido el propio demandado el que desde 1989 ha acometido diversas obras de reforma y ampliación. Cierto que Repsol ha abonado en concepto de publicidad o canon de abanderamiento diversas comisiones (doc. 7 de la demanda) por importe de 463 541 pesetas y por uniforme del personal de la estación la de 32 100 pesetas (doc. 8), pero se trata de una suma insignificante en relación con la duración del contrato, entre los años 1993 a 1995 en los que suministro, aunque decreciente, aun persistía.

Y en segundo lugar, en la inaplicabilidad de la cláusula de mejor precio o de márgenes comerciales inferiores a los de otros distribuidores e instalaciones fijas, restando competitividad a la estación de servicio, (cláusula 7-2a y Anexo I del contrato y artículo 14 del Reglamento CEE 1984/83 ), como ponen de manifiesto, respecto de similares contratos de abanderamiento y pacto de suministro en exclusiva, las resoluciones judiciales aportadas al juicio (Audiencia Provincial de Sevilla SS de 2 de abril y 13 de octubre de 1998 y de la Audiencia Nacional de 28 de enero de 1998, antes referida que aunque no lo declara expresamente sí lo sugiere, motivando la investigación al respecto del Tribunal de Defensa de la Competencia). En este sentido no cabe sino confirmar la sentencia recurrida que llega a tal conclusión después de examinar y valorar las documentales obrantes en autos consistentes en los oficios reportados por las entidades Shell (folio 876), Agip (folio 922), de la Confederación de Empresarios de estaciones de servicios (1058) e incluso los propios informes económicos aportados con la demanda de la auditoria realizada por Arthur Andersen y Cía y con la contestación en el documento agrupado 64.

Sexto. Al confirmarse la sentencia recurrida, las costas procesales han de ser impuestas a la parte apelante». QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por violación del artículo 1281, párrafo primero del Código Civil y de la jurisprudencia sentada en las sentencias del tribunal supremo de fecha 23 de julio de 1996 (R. A. 5897),12 de julio de 1996 (R. A. 5668),15 de julio de 1996 (R.

A. 5669), 18 de noviembre de 1994 (R. A. 9322 ).

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia considera que en la cláusula Séptima, apartado Segundo, del contrato se determina «la inaplicabilidad de la cláusula de mejor precio o de márgenes comerciales inferiores a los de otros distribuidores e instalaciones fijas», sin atender a la su literalidad.

Los términos literales de la estipulación determinan que la recurrente está obligada a ofertar unos precios (en este caso comisiones) competitivos con los de otros suministradores de relieve en la misma área, pero la sentencia establece que los precios deben ser inferiores, a los de otros distribuidores e instalaciones fijas.

Ninguno de los requisitos establecidos en la cláusula se cumplen, ni siquiera el más elemental, condición previa de aplicabilidad, como es la comunicación a la otra parte de la existencia de dicha oferta concreta. De admitirse la tesis del recurrido sobre este punto el cumplimiento del contrato quedaría al libre arbitrio del titular de la Estación de servicio y una vulneración del principio de buena fe.

Resulta, además, dudoso que se pueda calificar de oferta de «buena fe» las realizadas a una Estación de Servicio que mantiene un vínculo obligacional de exclusiva con otro competidor, como es el caso de la recurrente.

Las SSTS que se citan como infringidas sientan como primera regla hermenéutica la interpretación de los contratos con arreglo a su literalidad.

Las SSTS de 23 de julio de 1996 y la de 12 de julio de 1996, ambas invocadas, declaran que puede ser revisada en casación la interpretación de los actos y contratos efectuada por los Tribunales de instancia cuando se demuestre que la misma es ilógica, absurda, desorbitada, errónea o inadecuada.

Motivo segundo. «Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en error de derecho en la valoración de la prueba por violación de los artículos 1225 y 1100 del Código Civil e infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del tribunal supremo de 29 de mayo de 1997 (RJ 1997\4117) y de 17 de junio de 1996 (RJ 1996\5071 ).»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia fija como hecho acreditado «la inaplicabilidad de la cláusula de mejor precio o de márgenes comerciales inferiores a los otros de otros distribuidores a instalaciones fijas, restando competitividad a la estación de servicio», basándose para llegar a la mencionada conclusión en una serie de documentos que a simple vista no acreditan tal realidad.

Conforme al artículo 1225 CC, los documentos privados tienen el valor de un documento público, obteniendo su equiparación, en cuanto resulta ser reconocido por las partes. Cita las SSTS de 29 de mayo de 1997 (RJ 1997\4117) y 17 de Junio de 1996 (RJ 1996\5071 ), cuyo contenido reproduce parcialmente.

Los documentos utilizados por la Ilustrísima Audiencia Provincial para acreditar el incumplimiento por parte de la recurrente de la referida cláusula de mejor precio son sendos oficios, que cita, de Shell, Agip y Confederación de empresarios de estaciones de servicio, e Informe económico de la auditora Arthur Andersen y Cía.

Los documentos que a juicio del Tribunal ad quem prueban el incumplimiento de la cláusula de comisiones competitivas en modo alguno acreditan tal hecho. El primer incumplimiento procede del recurrido, y la sentencia impugnada ha conculcado la doctrina legal contenida en el artículo 1100, último párrafo, CC .

Cita la STS de 24 de septiembre de 1998 (RJ 1998\6402) y 18 de Octubre de 1982 (RJ 1982\1961 ).

  1. Respecto del oficio de la sociedad Shell España con las comisiones ofrecidas a estaciones de servicio, las comisiones ofertadas por la recurrente para el año 1994 obran al folio 1064 del rollo de apelación. Del análisis comparativo resulta que las comisiones de Shell para el año 1994 son de 5,6 Ptas/litro para gasolinas y de 5,1 Ptas/litro para gasóleos. Las de Repsol para el mismo período de tiempo son de 5,5 Ptas/litro para gasolinas y de 5,3 Ptas/litro para gasóleo. Lo mismo sucede si se comparan en los mismos folios las correspondientes a 1995.

  2. Respecto del oficio de Agip España, no facilita ningún tipo de comisión o precio que pueda servir como base para afirmar que la recurrente no está ofertando comisiones competitivas.

  3. Respecto al oficio de la Confederación de empresarios de estaciones de servicio, únicamente en la denominada "hoja 6" (correspondiente al folio 1066) se recogen "descuentos medios respecto a PVP" para los años 1995 y 1996, que parecen ser de una mercantil denominada Saroil, y son por lo tanto descuentos de un tercero que no los certifica y que por lo tanto no pueden tener valor a efectos probatorios de un oficio cumplimentado por la Confederación citada. Además se trata de descuentos (por lo tanto de contratos de compraventa), que no se pueden comparar, por ser magnitudes distintas, con las comisiones abonadas a un comisionista que vende en nombre de Repsol. Si los descuentos que se toman como referencia en este oficio son de 1995 en adelante, mal se puede afirmar que existe un incumplimiento anterior de Repsol, puesto que en 1994 ya se incumplía la cláusula de exclusividad.

  4. Respecto del informe sobre márgenes comerciales emitido por la sociedad auditora Arthur Andersen y Cía. lo que se recoge es el margen comercial obtenido por la recurrente por cada litro de carburante que suministra en la estación de servicio del recurrido. El informe determina márgenes comerciales y no comisiones, en consecuencia nunca pueden servir como base documental probatoria para poder acreditar que de ellos se puede desprender que la recurrente no aplica debidamente la cláusula de comisiones competitivas.

El juzgador ha incurrido, en consecuencia, en evidente error.

Motivo tercero. «Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en error de derecho al aplicar la Ley de 22 de diciembre de 1992, núm. 34/1992 sobre ordenación del sector petrolero.»

El motivo se funda, en resumen, lo siguiente:

La sentencia impugnada conculca los artículos 7 y 8 de la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, sobre ordenación del sector petrolero en cuanto en el Fundamento Quinto de la sentencia impugnada, el Tribunal ad quem «declara la competitividad de los márgenes comerciales o precios entre las estaciones de servicio y los distribuidores e instalaciones fijas»

Esta comparación supone una vulneración de la Ley 34/1992, en sus artículos 7 y 8 .

La distribución a instalaciones fijas es un cauce distinto al de las estaciones de servicio. El primero se recoge en el artículo 7 citado, estando prohibido en todo caso que el que recibe los suministros los pueda vender al público. En cambio, los suministros a estaciones de servicio es un cauce distinto e incompatible puesto que en las gasolineras sí que se puede vender carburantes al público en general.

No existe norma prohibitiva o concurrencial alguna entre ambos canales de distribución son distintos los mercados naturales de uno y otro. Gasolinas y gasóleos para estaciones y gasóleos exclusivamente, normalmente agrícola y de calefacción, para el otro canal.

La separación de canales es absoluta tanto a nivel económico como legal. El Real Decreto 2487/94 que regula los suministros a instalaciones fijas, prohíbe en su artículo 20.3 que se utilicen para estos suministros las instalaciones propias de Estaciones de Servicio y que los llamados «distribuidores» realicen suministros a las Estaciones (art. 1.2 ).

Los costes y prestaciones imputables a un canal y a otro son radicalmente distintos. Mientras que en suministros directos a instalaciones fijas la percepción casi exclusiva es un descuento sobre precio máximo oficial; en las estaciones de servicio, además de la comisión por productos y del diferencial de precio con el máximo oficial, se abonan otras prestaciones como la comisión fija, canon de abanderamiento, pago de gastos.

En la mayoría de los países europeos existen los dos canales antedichos, centrándose al igual que en España a determinados productos (gasóleo agrícola y de calefacción) en los suministros directos.

Esta doctrina ha sido recogida por la STS de 12 de febrero de 1999 (RJ 1999\1521 ).

El Tribunal ad quem en el Fundamento Quinto de la sentencia impugnada invoca en su favor una sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 de mayo de 1998 (que se limita a ordenar el desarchivo de una denuncia). Su doctrina ha sido corregida por la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 1999 . Motivo cuarto. «Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por violación del artículo 1281, párrafo primero del Código Civil y de la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23 de julio de 1996 (R. A. 5897),12 de julio de 1996 (R. A. 5668),15 de julio de 1996 (R. A. 5669),18 de noviembre de 1994 (R. A. 9322 ).»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Una interpretación literal del contrato no puede concluir que la difusión de la imagen de una petrolera sea la principal causa para suscribir contratos de abanderamiento y suministro en exclusiva, sino que es ésta última obligación la esencial del contrato, como vamos a acreditar seguidamente.

El suministro y venta de carburantes es la principal fuente de ingresos de la recurrente, y la actividad principal de su objeto social, circunstancia que determina que expender gasolinas y gasóleos a gasolineras, constituya la causa principal en sus contratos.

La obligación contractual de la recurrente de suministro en exclusiva quedaba condicionada a que desapareciera la obligación legal de abastecerse del Monopolio de Petróleos. Esta condición se cumplió entrando en vigor el régimen pactado de suministro en exclusiva, el uno de junio de 1992. Hasta la citada fecha, cinco años después de la firma del contrato, los suministros a la Estación de Servicio fueron realizados por Campsa, sin que la recurrente pudiera comercializar en la Estación de Servicio de la contraparte ni un solo litro de sus carburantes y combustibles.

En consecuencia, la causa principal del contrato radica en la exclusiva de suministro pactada en favor de la recurrente, siendo en cambio el Abanderamiento de la Estación de Servicio con la Marca «Repsol» propiedad de la recurrente, una causa accesoria en el contrato, al igual que la cooperación técnica y comercial.

Para conseguir que los titulares de estaciones de servicio suscriban contratos de suministro en exclusiva con Repsol, la recurrente oferta importantes ventajas a tales titulares, entre las que podemos destacar, la instalación de la imagen Repsol gratuitamente en las propias estaciones de servicio, la subvención de parte de los gastos de electricidad, el pago de importantes comisiones tanto por suministrarse en exclusiva, como por la exhibición de tal imagen.

Siendo la explotación de la imagen muy importante para Repsol, no es la principal causa de los contratos.

Según la sentencia «las cláusulas contractuales que delimitan el pacto de suministro en exclusiva con las estaciones de servicio pasen a un segundo plano». Suministro en exclusiva e imagen son obligaciones esenciales de todo contrato, pero si hubiera que elegir uno sería desde luego aquél que determina la fuente de ingresos, y este desde luego es el suministro en exclusiva. En consecuencia, incumplir tal obligación supone una trasgresión de la principal causa del contrato. La imagen Repsol puede exhibirse y promoverse de otras maneras.

Vuelve a citar las SSTS de 23 de julio de 1996, 15 de julio de 1996 y 18 de noviembre de 1994 sobre interpretación de los contratos con arreglo a su tenor literal.

Cita igualmente las SSTS de 23 de julio de 1996 y 12 de julio de 1996 sobre revisión en casación de interpretaciones contractuales ilógicas, absurdas, desorbitadas, erróneas o inadecuadas.

Motivo quinto. «Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en error de derecho en la valoración de la prueba por violación del artículo 1225 del Código Civil, así como error de derecho por conculcar el artículo 1114 del Código Civil

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia impugnada, en la medida en que establece en el fundamento de derecho quinto como hecho acreditado «el incumplimiento de abanderar la estación de servicio por parte de la recurrente, pero basado en uno previo del recurrido de instalar la marquesina para poder instalar tal abanderamiento», no valora adecuadamente los documentos aportados como números 5 y 6 de la demanda.

Conforme al artículo 1225 del Código Civil, los documentos privados tienen el valor de un documento público, obteniendo su equiparación, en cuanto resulta ser reconocido por las partes. Vuelve a citar las SSTS de fechas 29 de mayo de 1997 (RJ 1997\4117) y 17 de junio de 1996 (RJ 1996\5071 ).

La instalación de los elementos de la imagen, a pesar de interesar a Repsol, no puede ser una obligación absoluta, sino que en este caso suponía la previa instalación por parte del recurrido de la marquesina. Por ello se estuvo esperando siete años hasta que por fin, la recurrente harta de esperar a que el recurrido instalara la marquesina, dio orden a la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S. A. para que se personaran en la estación de servicio del recurrido y tomaran medidas para instalar la imagen, al menos el monolito de entrada. Sin embargo, el recurrido se negó a ello como queda acreditado con los fax que figuran a los folios 74 y 75 del rollo de apelación. Además la recurrente ha estado pagando importantes cantidades por tal imagen al recurrido.

Es de aplicación la regulación contenida en el artículo 1114 del Código Civil respecto a que la adquisición de derechos en las obligaciones condicionales dependerá del acontecimiento que constituya la condición. Cita las SSTS de 11 de noviembre de 1994 (RJ 1994\8464) y 27 de septiembre de 1999 (RJ1999\7081 ) sobre efectos de las obligaciones condicionales.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue habiendo por presentado este escrito en tiempo y forma y sus correspondientes copias, se sirva admitirlo, tenerme por interpuesto y formulado en tiempo y forma recurso de casación, oportunamente preparado, contra la sentencia dictada en grado de apelación en fecha 31 de marzo de 2000 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, en el rollo 4/00, dimanante de los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía seguidos por la recurrente la entidad Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A. contra Don Diego, iniciados ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Burgos, con el núm. 155/98 ; y, en su día, previos los trámites oportunos, dictar sentencia por la que, dando lugar al mismo, se case, anule y deje sin efecto la resolución recurrida, dictándose otra en conformidad con el suplico de la demanda formulada por esta parte en su día, por la que además de declararse el incumplimiento del recurrido de la cláusula de suministro en exclusiva, se condene al pago de la indemnización contenida en el petitum segundo de la demanda, y con imposición de las costas de la primera y la segunda instancia a la parte recurrida.».

SEXTO

El Ministerio Fiscal informó que «[n]o es de admitir el motivo 5.º, que, al amparo del núm. 4 del art. 1692 LEC, denuncia infracción del art. 1225 CC, pero, en su contenido, impugna la apreciación de la prueba, materia que no tiene acceso a la casación.»

SÉPTIMO

El recurso de casación fue admitido sin perjuicio de que en fase de plenario pudieran ser tenidas en cuenta las razones del Ministerio Fiscal.

OCTAVO

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Diego, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

No procede su estimación por dos razones fundamentales: la sentencia recurrida, en ningún momento recoge literalmente la cláusula séptima, 2 del contrato ni utiliza en consecuencia el entrecomillado. La Audiencia considera probado el incumplimiento de las obligaciones de la citada cláusula y hace referencia al mismo utilizando las palabras que ha tenido por conveniente como lo evidencia la lectura de su fundamento jurídico quinto.

Esto revela una flagrante mala fe procesal susceptible por sí misma de provocar la desestimación del motivo.

La recurrente incurre en contradicción manifiesta considerando infringido un precepto y una jurisprudencia que han sido objeto de una estricta aplicación.

La sentencia de primera instancia -en su fundamento tercero- sí recogió en su literalidad y entre comillas el tenor literal de la cláusula séptima del contrato de 30 de junio de 1987 y realizó una perfecta aplicación del art. 1281.1 CC y de la doctrina jurisprudencial que la recurrente estima vulnerada. En este punto, la sentencia recurrida simplemente confirma la de instancia, sin transcribir expresamente la cláusula citada.

A través de esta falacia pretende la recurrente que la Sala «reinterprete» la cláusula, pero no conforme a su literalidad que expresamente invoca, sino de acuerdo con su propia postura en torno al significado que deba darse a cada una de las expresiones que contiene.

Utiliza la misma argumentación que ya empleara en el escrito de interposición del recurso de apelación, modernas y socorridas técnicas de edición de textos por medios informáticos «cortando y pegando» párrafos enteros.

La sentencia recurrida declara probado el incumplimiento de la recurrente de su obligación de aplicar al recurrido la cláusula de mejor precio. El fundamento quinto de la sentencia recurrida desestima la pretensión de la apelante por un doble motivo, el incumplimiento ya expresado y el de su obligación de abanderamiento.

El motivo es inoperante, pues aun en el caso de prosperar llevaría al mismo fallo.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual procede denegar la casación en todos aquellos casos en que, aun cometida en los fundamentos del fallo alguna infracción legal (cosa que esta parte no admite ni siquiera a efectos dialécticos), tiene base bastante para mantenerse por otros razonamientos jurídicos; no ha lugar a la casación de un sentencia cuando la que hubiera debido dictarse en lugar de la casada habría de mantener el mismo fallo sobre el tema aun por distintos fundamentos jurídicos.

Sintetizan esta doctrina, entre otras, las STS de 22 de octubre de 1984 y 9 de marzo de 1985 .

La recurrente articula su motivo cuarto en torno a una supuesta infracción por violación del art. 1281.1 CC y de las sentencias de 12, 15 y 23 de julio de 1996 y 18 de noviembre de 1994 .

Así, hace de un motivo, dos motivos diferentes, con la inadmisible intención de que la Sala revise la interpretación de la sentencia recurrida que parte precisamente del tenor literal del contrato.

No pueden estimarse, por tanto, el motivo primero ni el cuarto. Es criterio constante que la interpretación es tarea que corresponde a los tribunales de instancia que prevalece en casación, salvo que sus conclusiones sean absurdas, ilógicas, erróneas, arbitrarias o contrarias a algún precepto legal, lo que no ocurre en el presente caso (SSTS 17 abril 1993, 21 abril 1993, 7 octubre 1993 y 29 marzo 1994 ).

La propia jurisprudencia citada como infringida por la recurrente da por tierra con su pretensión de revisión fáctica por la vía del art. 1692.4° LEC de 1881 .

Se transcriben parcialmente las STS de 12, 15 y 23 de julio de 1996, cuya doctrina jurisprudencial según se afirma de contrario ha sido vulnerada.

La lectura de la fundamentación jurídica de estas sentencias pone de manifiesto la imposibilidad de admisión del motivo pues utiliza la casación como tercera reinterpretación de unas conclusiones perfectamente lógicas, coherentes, razonables que parten, además, de la literalidad del contrato.

Al motivo segundo.

Este segundo motivo es igualmente inadmisible.

La propia recurrente confiesa sus fines al invocar un inexistente error de derecho en la apreciación de la prueba. Declara abiertamente su intención de pervertir el ámbito casacional cuando afirma que una vez que suprimida por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, la posibilidad de denuncia casacional del error de hecho en la apreciación de la prueba, el único cauce existente para rebatir los documentos que forman parte de los autos y que demuestran el desconocimiento del juzgador de hechos notorios, es la vía del error de derecho en la valoración de la prueba con base en el motivo 4º del art. 1692 LEC .

Queda clara la intención del recurrente de que la Sala valore nuevamente la prueba, con base en un motivo casacional creado ad hoc, ya que el planteamiento utilizado en el desarrollo argumental del motivo no se corresponde ni con el derogado 1692.4° LEC de 1881 ni con el actual.

Es inaceptable la práctica de citar en un solo motivo una pluralidad de preceptos legales, en este caso, los arts. 1225 y 1100 CC, sin que entre ellos exista unidad de materia o conexión de doctrina.

Ninguna conexión existe entre el (hoy derogado) art. 1225 CC, que formaba parte de las denominadas por algún sector doctrinal «reglas procesales del Código Civil» y el art. 1110 CC, norma de evidente carácter sustantivo, totalmente desligada de la anterior desde un punto de vista jurídico-sistemático.

Como no podía ser de otro modo, el Ministerio Fiscal se opone a la admisión del motivo quinto que es una reiteración de éste, pues igualmente se invoca error de derecho en la valoración de la prueba por violación del art. 1225 CC .

Se impugna la apreciación de la prueba que es una materia de imposible acceso a la casación.

La pretendida vulneración del art. 1100 CC se alega por primera vez en el recurso de casación. La sentencia recurrida no fundamenta su fallo en tal norma sustantiva por lo que de ninguna manera ha podido ser vulnerada.

Como está vedado en casación mezclar preceptos heterogéneos el motivo debe decaer. Además mal se puede conculcar por aplicación indebida un artículo como el 1100 CC, que no ha sido aplicado por la sentencia. Y menos aun puede someterse a la Sala el examen de su vulneración al amparo de un supuesto error de derecho en la apreciación de la prueba pues dicha norma no contiene regla valorativa que deba aplicar el juzgador a la hora de valorar la prueba.

La jurisprudencia que se estima infringida ha sido rectamente observada en la sentencia recurrida pues concede a los documentos el valor que ordena el art. 1225 CC .

Cosa distinta es pretender la modificación de los hechos declarados probados, pues el recurso de casación no es una tercera instancia sino un medio procesal encaminado a determinar si, dados unos hechos apreciados, que han quedado incólumes, es o no adecuada una solución jurídica, por lo que no procede en dicho recurso llevar a cabo una nueva valoración de la prueba.

Al motivo tercero.

No es admisible en casación invocar la infracción de normas que se refieren a materias extrañas a la competencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Al margen de la eficacia de tal principio, resulta obligado, en este caso, entrar en el contenido del motivo, pues trata nuevamente de confundir a la Sala con el único propósito ya denunciado, de convertir el recurso en una tercera instancia que incluya un reexamen de la prueba practicada y un nuevo juicio sobre hechos ya declarados probados.

La Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de ordenación del sector petrolero (derogada expresamente por la Ley de hidrocarburos de 1998 ), es una ley de carácter eminentemente administrativo, cuyo objetivo fundamental es la liberalización de las actividades del sector petrolero como consecuencia de la extinción del monopolio de petróleos que en ella se declara, (exposición de motivos).

La lectura de los preceptos supuestamente infringidos evidencian la clara intención de confundir a la Sala con la invocación de una normativa administrativa de carácter sectorial que no aborda el tema de la competitividad de precios y las condiciones de mercado.

Las disposiciones citadas como infringidas, regulan aspectos administrativos relativos a la exigencia de determinados requisitos en materia de seguridad industrial y de ordenación administrativa del sector de la distribución minorista de hidrocarburos que, por su carácter extraño a las cuestiones debatidas ante los tribunales civiles, en nada afectan al fallo de la resolución recurrida.

Además son preceptos de naturaleza administrativa, (RD 2487/1994 ), de jerarquía reglamentaria que nunca pueden constituir razón principal o sustantiva para un motivo de casación.

Se insiste en la vulneración de la jurisprudencia. Debe tratarse de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que resuelve recursos de casación sobre cuestiones de derecho sustantivo o procesal civil, sólo las sentencias y autos de la Sala Primera del Tribunal Supremo reúnen estas condiciones. Consiguientemente no tienen el valor de doctrina jurisprudencial a efectos de fundamentar el motivo del art. 1692.4° LEC 1881 las sentencias dictadas por las Salas de lo penal, de lo contencioso administrativo y de lo social.

Cita la STS de 28 de febrero de 1967 : la doctrina jurisprudencial de las demás Salas del Tribunal Supremo no ostenta el carácter de doctrina a efectos de la casación civil.

Mala fe procesal desplegada por la recurrente a lo largo de todo el recurso, pues juega con la supuesta literalidad de las resoluciones judiciales a las que se refiere, así, la sentencia de la Sala Tercera de 12 de febrero de 1999 .

Esta sentencia resuelve un recurso contencioso administrativo contra una disposición de rango reglamentario -que ni siquiera es citada por la recurrente-, y se refiere a la seguridad de las instalaciones, defensa del medio ambiente, derechos de consumidores y usuarios, etc., cuestiones sin relación alguna con el tema decidendi y que ya fueron tratadas en sede de apelación, sin que la Sala sentenciadora acogiera tales argumentos.

No se trata de consumidores distintos, es un mismo proveedor mayorista, un mismo producto, gasóleos A, B y C destinados a iguales clientes: transportistas, flotas de autobuses, tractores agrícolas, etc.

Cualquier agente económico puede ejercer la actividad siempre que sus respectivas instalaciones cumplan los requisitos técnicos y de seguridad exigidos por la normativa administrativa aplicable al efecto.

Al motivo cuarto.

Debe inadmitirse el correlativo y, en todo caso, debe ser desestimado. Es una repetición del motivo primero del recurso. Aunque pueda parecer que se pretende una revisión del fundamento cuarto de la resolución recurrida, el desarrollo del motivo vuelve a incidir en la exclusiva de suministro y sus vicisitudes y pretende la revisión de hechos expresamente declarados probados.

Como ya se dijo, no puede admitirse el empleo de dos motivos distintos cuyo contenido es formal (art. 1281.1 CC ) y materialmente igual, por ser radicalmente contrario a los principios básicos de la mecánica casacional.

Se invoca la vulneración del art. 1281 CC y de la doctrina jurisprudencial al respecto sin expresar qué cláusula o cláusulas del contrato han sido objeto de una interpretación disconforme con dicho precepto.

Se vuelve a hacer supuesto de hecho de la cuestión al partir de conclusiones y afirmaciones opuestas a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

Se alude al art. 1274 CC con reflexiones sobre la causa del contrato -todas ellas contrarias a las conclusiones alcanzadas por la Audiencia en uso de su exclusiva facultad jurisdiccional- sin que se invoque la vulneración del citado art. 1274 CC en el encabezamiento del motivo.

Cita la STS de 4 de abril de 1987, no es lícito en casación partir de una premisa dialéctica que ha sido destruida conforme a la situación de hecho declarada en la instancia, con la aplicación del ordenamiento jurídico correspondiente a tales hechos, por lo que en definitiva, se viene a hacer supuesto de la cuestión.

Tras alegar la vulneración del párrafo 1º del art. 1281 CC y su jurisprudencia, la recurrente invoca una interpretación sistemática del contrato.

Al motivo quinto.

Al igual que el Ministerio fiscal sostiene, por idéntica razón, su inadmisibilidad.

Se pretende el acceso a la casación de una materia que lo tiene vedado y vuelve a incurrir en insostenibles defectos de técnica procesal e insalvables contradicciones en la argumentación que determinan la inadmisión o, en su caso, la desestimación del motivo.

Cita en un solo motivo una pluralidad de preceptos legales, en este caso, los arts. 1225 y 1114 CC, sin que entre ellos exista unidad de materia o conexión de doctrina.

Como ya denunciamos en el motivo segundo está condenada al fracaso una nueva valoración de la prueba al amparo del art. 1225 CC, pero más aún del art. 1114 CC, regulador de la condición, que se introduce de modo forzado para hacer de nuevo supuesto de hecho de la cuestión, en abierta contradicción con lo declarado en la sentencia recurrida.

Termina solicitando de la Sala que «tenga por presentado este escrito con sus copias, lo admita y, en su consecuencia, tenga por formulada la impugnación del recurso de casación interpuesto; ordenando dar a los autos recurso señalado por la ley y, en su día, se sirva resolver decretando la inadmisión de todos los motivos alegados y subsidiariamente se sirva dictar sentencia desestimatoria del mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.»

NOVENO

Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 8 de marzo de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1) Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A., demandó a D. Diego, solicitando que se declarase el incumplimiento por el demandado del contrato de abanderamiento, cooperación y exclusiva de suministro de 30 de junio de 1987 y se indemnizase el lucro cesante derivado del incumplimiento de la exclusiva de suministro, en cuantía de 13 659 975 pesetas, derivada del incumplimiento por el demandado del pacto de suministrarse en exclusiva de carburantes y combustibles en favor de Repsol durante los años 1994 hasta la terminación del contrato, alegando que desde mayo de 1995, y durante los años 1996 y 1997, dejó de suministrarse de combustibles y carburantes de la actora.

2) El Juzgado consideró probado, a su vez, el incumplimiento por la actora de la cláusula de mejor precio, con arreglo a la cual «EMP procurará que dichos precios sean competitivos con los ofrecidos de buena fe por otros suministradores de relieve en el mercado sobre los mismos productos dentro de la misma área geográfica o comercial» y desestimó la demanda. 3) La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia, por entender, en síntesis, que, justificado el incumplimiento por el demandado de la obligación de suministrarse en exclusiva de carburantes y combustibles de Repsol, dicho incumplimiento no podía ser generador de la indemnización de daños y perjuicios pretendida por la entidad recurrente, pues ésta había incumplido la ejecución a su costa de las obras precisas para el establecimiento de la imagen, suministro del material y cualquier otra prestación necesaria para la explotación en condiciones de salvaguardar la imagen comercial; las sumas abonadas en concepto de publicidad o canon de abanderamiento habían sido insignificantes; y se había incumplido la cláusula de mejor precio o de márgenes comerciales inferiores a los de otros distribuidores e instalaciones fijas, restando competitividad a la estación de servicio.

SEGUNDO

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por violación del artículo 1281, párrafo primero del Código Civil y de la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23 de julio de 1996 (R. A. 5897),12 de julio de 1996 (R. A. 5668),15 de julio de 1996 (R. A. 5669), 18 de noviembre de 1994 (R. A. 9322 ).

El motivo se funda, en síntesis, en que la cláusula de aplicación de mejor precio no fue incumplida por Repsol, en contra de lo que afirma la sentencia, pues, entre otras circunstancias, faltó la comunicación a la otra parte de la existencia de concretas ofertas de mejor condición, de suerte que la interpretación realizada por la Sala de instancia es arbitraria.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

A) No es menester examinar la compatibilidad de las cláusulas contractuales objeto de enjuiciamiento con la normativa comunitaria (Reglamento [CEE] nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 ), puesto que no aparece cuestionada en el proceso, sino que lo que pone en duda es la afirmación de la sentencia recurrida sobre el incumplimiento, en el terreno de los hechos, de los requisitos contractualmente exigidos de acuerdo con ella.

Esta Sala ha aceptado dicha compatibilidad, en términos generales, en las SSTS de 10 de noviembre de 2005 y 11 de diciembre de 2002 (y, de forma indirecta en relación con los contratos calificados como de comisión o agencia, en la STS de 11 de octubre de 2005 ), si bien debe reseñarse la cuestión prejudicial planteada por la Sala Tercera de este mismo Tribunal resuelta mediante sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 2006, asunto C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contra Compañía Española de Petróleos, S. A., en el sentido de que en un contrato de distribución en exclusiva de carburantes y combustibles celebrado entre un suministrador y un titular de una estación de servicio, cuando este titular asuma, en una proporción no insignificante, uno o varios riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta a terceros, «[l]os artículos 10 a 13 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, deben interpretarse en el sentido de que tal contrato no estará cubierto por este Reglamento en la medida en que imponga al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador.»

  1. La Audiencia Provincial, entre otros extremos, declara que se incumplió «la cláusula de mejor precio o de márgenes comerciales inferiores a los de otros distribuidores e instalaciones fijas» y añade que «no cabe sino confirmar la sentencia recurrida que llega a tal conclusión después de examinar y valorar las documentales obrantes en autos consistentes en los oficios reportados por las entidades Shell [...], Agip [...], de la Confederación de Empresarios de estaciones de servicios [...] e incluso los propios informes económicos aportados con la demanda de la auditoria realizada por Arthur Andersen y Cía. y con la contestación».

    La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y queda fuera de la casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, 4 de diciembre de 2006, 13 de diciembre de 2006 y 17 de enero de 2007, entre las más recientes).

    No cabe, según esto, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, pues la función del tribunal de casación es corregir infracciones en la aplicación del ordenamiento jurídico y no constituir el soporte orgánico de una nueva instancia (SSTS de 21 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2004, 5 de noviembre de 2004, 18 de febrero de 2005, 29 de abril de 2005, 29 de septiembre de 2006, entre las más recientes).

  2. En el caso enjuiciado, la interpretación realizada por el tribunal de instancia no puede considerarse como manifiestamente errónea o arbitraria, puesto que la conclusión a que se llega sobre el incumplimiento de la cláusula de mejor precio se funda en la apreciación conjunta de diversos documentos probatorios cifrados en certificaciones de otras suministradoras y una auditoría acerca de los márgenes comerciales de que disfrutaba la recurrente, y las conclusiones obtenidas se combaten por la parte recurrente mediante argumentaciones racionales que no presentan el carácter de apodícticas, puesto que se fundan en apreciaciones acerca de la valoración que pueden merecer, desde el punto de vista de su homogeneidad, relevancia y garantías de autenticidad, los datos que figuran en los correspondientes documentos.

    Por lo demás, el incumplimiento de la parte actora en que se funda la imposibilidad de ejercer la acción resolutoria prevista el artículo 1124 del Código civil, se funda por la sentencia no solamente en el incumplimiento de la cláusula de mejor precio, sino también en el incumplimiento de otras obligaciones que le correspondían, especialmente la esencial obligación de abanderamiento de la estación de la que es titular la parte demandada, mediante la realización de las obras e inversiones correspondientes, cuya omisión expresamente considera existente y falta de justificación.

    El carácter esencial de esta obligación en la economía del contrato de abanderamiento y su compatibilidad con la normativa comunitaria es puesta de manifiesto por el hecho de que, dentro de las exclusiones autorizadas por el art. 81 del Tratado de la Unión Europea, figuran las consideradas en los artículos 10 y 11 del Reglamento [CEE] nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, en los cuales se permiten los contratos de exclusiva de abastecimiento cuando el operador no desarrolla la misma actividad de venta de productos en la misma área geográfica a otros revendedores; pero para estos contratos de exclusiva se requiere que se hayan proporcionado al revendedor determinadas ventajas en instalaciones, en locales, equipamientos, etc.

CUARTO

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en error de derecho en la valoración de la prueba por violación de los artículos 1225 y 1100 del Código Civil e infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del tribunal supremo de 29 de mayo de 1997 (RJ 1997\4117) y de 17 de junio de 1996 (RJ 1996\5071 ).

El motivo se funda, en síntesis, en que, teniendo los documentos privados el valor de documento público en cuanto resulta reconocido por las partes, los documentos que a juicio del Tribunal ad quem prueban el incumplimiento de la cláusula de comisiones competitivas en modo alguno acreditan tal hecho, pues, siendo insuficientes los oficios de Shell y Agip, el de la Confederación de empresarios certifica sobre datos de un tercero sobre magnitudes no comparables y posteriores al incumplimiento imputado a Repsol y el informe de Arthur Andersen y Cía. se refiere a márgenes comerciales y no a comisiones.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Los documentos privados deben ser valorados para inferir la fuerza probatoria que puede resultar de su contenido conjuntamente y en relación con los demás medios probatorios obrantes en el proceso y la valoración de la prueba documental privada es función soberana del juzgador de instancia y no puede ser revisada por este Tribunal salvo caso de error patente, arbitrariedad o falta de razón, o si se contradice una regla de prueba legal o tasada (SSTS 27 de octubre de 2004, 26 de septiembre de 2006, 26 de octubre de 2006, 14 de noviembre de 2006, y 15 de noviembre de 2006, y 31 de enero de 2007, entre otras muchas).

En el caso examinado, no se observa que la sentencia de instancia tergiverse de manera manifiesta el contenido de los documentos privados que se aportan, sino que realiza una valoración conjunta de los mismos que la recurrente pretende inadecuada y trata de sustituir por su propia valoración probatoria, que considera más acertada. Con ánimo de responder, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, a los razonamientos en que concretamente se funda este motivo, cabe señalar, sintéticamente que: a) aun cuando las magnitudes no sean directamente comparables con las comisiones reconocidas al concesionario, resulta evidente que la determinación de los márgenes comerciales y de los precios de los combustibles constituyen elementos de los cuales racionalmente pueden deducirse, con un grado de aproximación y probabilidad suficiente, conclusiones en relación con las mejores condiciones de las ofertas suministradas por parte de otras compañías suministradoras, puesto que el lucro del concesionario procede de la diferencia entre el precio del suministro y el de la reventa; b) el hecho de que la Confederación de empresarios de estaciones de servicios no certifique directamente sobre los precios ofrecidos por una de las entidades no obsta para que los datos que suministra sobre ella puedan ser tenidos en cuenta como auténticos por el juzgador si no se demuestra lo contrario; y c) el momento temporal a que se refieren los datos suministrados no impide racionalmente una proyección sobre el periodo en que se cuestiona el cumplimiento de la cláusula de mejor precio.

SEXTO

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en error de derecho al aplicar la Ley de 22 de diciembre de 1992, núm. 34/1992 sobre ordenación del sector petrolero.

El motivo se funda, en síntesis, en que la distribución a instalaciones fijas, que la sentencia toma en consideración para valorar el incumplimiento del pacto de mejor precio, constituye un tipo de suministro legalmente distinto al de las estaciones de servicio y por ello no es comparable.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

A) En principio, resulta aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que las operaciones con las que pretende establecerse la comparación del precio más favorable se encuadran en un canal de distribución distinto a aquel en que se desenvolvía la relación entre las partes, concretamente el de distribución al por menor mediante suministros directos en instalaciones fijas a consumidores o usuarios finales.

Los preceptos citados como infringidos establecen, en efecto, una diferenciación legal de ambos canales de distribución en relación con la concreción de un determinado tipo de suministro especificada en el contrato. Un razonamiento similar había sido ya expresado por la Sala Tercera de este Tribunal, al afirmar, en síntesis, en la STS de 12 de febrero de 1999, al declarar la nulidad de los artículos 17.15 y 18.7 del Real Decreto 1905/1995, de 24 noviembre, por el que se aprobó el Reglamento para la Distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos en instalaciones de venta al público, que la venta directa de carburante fuera de la propia estación de servicio al consumidor final en el domicilio de éste no restringe el derecho de libertad de empresa, de libre comercio y de libre competencia, en beneficio de los consumidores y usuarios; sino que esta previsión se encuentra en la Ley 34/1992, que le otorga el tratamiento de excepcional.

A idéntica conclusión se llega, en virtud de los razonamientos que allí se exponen, en consideración a una cláusula similar, al resolver el motivo sexto de casación, en la STS de 11 de diciembre de 2002, núm. 1170/2002, recurso número 1559/1997 .

  1. Frente a la resolución invocada del Tribunal de Defensa de la Competencia [TDC] en la cual se afirma que la distribución a instalaciones fijas y al por menor constituye un canal comercial que compite con el de las estaciones de servicio, debe observarse que:

    1. Dicha resolución fue anulada mediante sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contenciosoadministrativo, de 28 de mayo de 1998, firme en virtud de la STS, Sala Tercera, de 7 de julio de 2003 (aunque ciertamente, ambos tribunales no ponen en cuestión la expresada afirmación) y no consta que se haya sustituido por otra firme, en virtud de la ejecución ordenada por el propio TDC en resolución de 19 de diciembre de 2003.

    2. En la propia resolución se indica, cosa que ahorra ulteriores consideraciones, que «el incumplimiento del contrato de compra exclusiva por los operadores petrolíferos, es cuestión que escapa a la competencia de este Tribunal y que, por tanto, debe ser planteada, en su caso, ante la jurisdicción civil».

    3. En la propia resolución se añade que las diferencias de precio «se justifican porque las inversiones que los operadores petrolíferos realizan en las estaciones de servicio son muy elevadas y no tienen correspondencia con los otros sistemas de distribución» (este argumento impediría aplicar la diferenciación con las instalaciones fijas al caso enjuiciado, dada la insuficiencia declarada en la sentencia de las inversiones realizadas por parte de Repsol en la Estación de Servicio recurrente).

  2. Aun así, el motivo no puede ser estimado, en virtud de las siguientes razones:

    1. La argumentación de la sentencia de instancia no es más que una de las razones auxiliares que confluyen para valorar el incumplimiento por parte de la demandante del contrato de abanderamiento, pues junto con él se alude al incumplimiento de otras obligaciones, entre otras la esencial de realización de las obras en la estación de servicio necesarias para suministrar la imagen de la recurrente.

    2. Como ocurre en la STS de esta Sala de 11 de octubre de 2005, núm. 712/2005, recurso número 46/1999, dictada en un caso similar al aquí enjuiciado, deben aceptarse las conclusiones de la Audiencia Provincial en el sentido de haberse producido incumplimiento de la cláusula de cliente más favorecido entre otros factores por las mejores condiciones económicas reconocidas en favor de las instalaciones fijas, atendiendo a una interpretación de la concreta cláusula enjuiciada, que conduce a una conclusión diferente aplicando la misma doctrina sobre interpretación de los contratos a que acaba de hacerse referencia; pues «la Sala de Instancia -dice- se ha limitado a señalar que comparte el criterio expuesto en una resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, pero ha basado su decisión en la valoración de la conducta de las partes según el canon de lo convenido en los contratos. [...] la Sala no aplica los preceptos que el recurrente cita de la Ley 43/1992 de 22 de diciembre, hoy derogada por la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de hidrocarburos. Por más que la aseveración de la sentencia recurrida respecto de los canales comerciales pueda ser o no compartida.»

OCTAVO

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico por violación del artículo 1281, párrafo primero del Código Civil y de la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23 de julio de 1996 (R. A. 5897),12 de julio de 1996 (R. A. 5668),15 de julio de 1996 (R. A. 5669),18 de noviembre de 1994 (R. A. 9322 ).

El motivo se funda, en síntesis, en que una interpretación literal del contrato no puede concluir que la difusión de la imagen de una petrolera sea la principal causa para suscribir contratos de abanderamiento y suministro en exclusiva, sino que es esta última obligación la esencial del contrato.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

La afirmación de la sentencia recurrida en relación con la importancia (primordial o no) que la difusión de imagen de la concedente puede tener desde el punto de vista de la causa del contrato no constituye sino una razón auxiliar irrelevante para influir en el razonamiento operativo según el cual la pretensión de obtener una indemnización por incumplimiento de la cláusula de exclusividad carece de justificación, a tenor de la exceptio non adimpleti contractus [excepción de contrato incumplido], cuando la concedente ha incumplido por su parte obligaciones esenciales cifradas en la cláusula de mejor precio y de realización de obras e inversiones para el suministro de imagen a la estación de servicio concesionaria.

DÉCIMO

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del núm. 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto que la sentencia recurrida incurre en error de derecho en la valoración de la prueba por violación del artículo 1225 del Código Civil, así como error de derecho por conculcar el artículo 1114 del Código Civil .

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia impugnada, en la medida en que establece como hecho acreditado «el incumplimiento de abanderar la estación de servicio por parte de la recurrente, pero basado en uno previo del recurrido de instalar la marquesina para poder instalar tal abanderamiento», no valora adecuadamente determinados documentos aportados con la demanda, especialmente en relación con la resistencia de la concesionaria a permitir la instalación de la imagen.

El motivo debe ser desestimado.

UNDÉCIMO

Se pretende en este motivo llegar a una conclusión probatoria distinta de aquélla a que llegan el Juzgado y la sentencia de apelación valorando en conjunto los distintos elementos probatorios, pues la sentencia declara que el incumplimiento de la obligación de prestación de imagen no se debió al incumplimiento de la obligación de instalar la marquesina. La aplicación de la doctrina a la que se ha hecho referencia con carácter general al razonar sobre el motivo primero de casación conduce ineluctablemente, como propugna el Ministerio Fiscal, a la inadmisión de éste, y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, a su desestimación.

DUODÉCIMO

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S. A. contra la sentencia núm. 206/2000, de 31 de marzo de 2000, dictada en el rollo de Sala núm. 4/2000, cuyo fallo dice:

    Fallamos. Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos" contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 1999, del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Burgos, en el juicio de menor cuantía núm. 155/1998, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante

    .

  2. Declaramos la firmeza de la expresada sentencia.

  3. Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente y la pérdida del depósito constituido.

  4. Comuníquese esta sentencia, al mismo tiempo de su notificación a las partes, al Servicio de Defensa de la Competencia, a los efectos previstos en el art. 15.2 y .3 del Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, y en el art. 8.2 del Real Decreto 2295/2004, de 10 de diciembre .

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y rubricado.- Juan Antonio Xiol Ríos.- Jesús Corbal Fernández.-Vicente Luis Montés Penadés PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.