STS, 7 de Mayo de 2001

Ponente:GONZALEZ POVEDA, PEDRO
Número de Recurso:752/1996
Procedimiento:CIVIL - 01
Fecha de Resolución: 7 de Mayo de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS. La falta de vigilancia y control por el aparejador respecto de la calidad de los componentes utilizados así como de las proporciones de los mismos empleados para conseguir la resistencia proyectada del hormigón, son determinantes del incumplimiento de la obligación de vigilancia, impuesta por el contrato de servicios concertado con la dueña de la obra, contribuyéndose de esta forma a la producción de la defectuosa ejecución de la cimentación. En cuanto al contratista, es evidente su responsabilidad en la defectuosa ejecución de la cimentación probada como la baja calidad del hormigón por él fabricado. En consecuencia ha de responder por los daños causados por ese defecto de ejecución de la obra, en forma solidaria con el aparejador codemandado. En primera instancia se desestimó la demanda. En segunda instancia se desestimó la apelación. Planteado recurso de casación fue estimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. PEDRO GONZALEZ POVEDAD. ANTONIO GULLON BALLESTEROS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil uno.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Huelva, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía; seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Aracena, sobre indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, cuyo recurso ha sido interpuesto por la entidad "ARATRAD, S.L.", representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Gutiérrez Alvarez, siendo parte recurrida D. Pedro Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Gómez de la Serna Adrada y D. Fidel y D. Simón , representados por el Procurador de los Tribunales D. Bonifacio Fraile Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

  1. - El Procurador de los Tribunales D. Antonio Nuñez Romero, en nombre y representación de la entidad ARATRAD, S.L., formuló demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia de Aracena, sobre indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento contractual, contra D. Fidel , D. Simón , D. Pedro Enrique , D. Jose Luis , el Colegio Oficial de Arquitectos de Andalucía Occidental y el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia "declarando la responsabilidad solidaria de los codemandados D. Fidel , D. Simón , D. Pedro Enrique y D. Jose Luis en la causación de los daños y perjuicios descritos en el cuerpo de Hechos en este escrito y cuantos más resulten en la tramitación del presente Procedimiento, condene a éstos a estar y pasar por dicha declaración y a indemnizar a ARATRAD, S.L. en la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTAS Y TRES MIL QUINIENTAS NOVENTA Y TRES PESETAS (35.883.593 Ptas) con más los intereses computados con arreglo a derecho e imponiéndoles de forma expresa las costas de este procedimiento. Con cuanto más en Derecho sea procedente". "Por otrosí digo que seguida paralelamente a la Demanda principal, al amparo de lo establecido en el art. 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vengo a solicitar la adopción de las medidas aseguratorias que se dirán, pretensión ésta que se dirige contra las siguientes personas y entidades: D. Fidel , D. Simón , D. Pedro Enrique , Colegio Oficial de Arquitectos de Andalucía Occidental (Demarcación de Huelva) y Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Huelva. No existiendo prescripciones legales sobre el contenido con que ha de formularse la presente solicitud, se articula seguidamente en forma similar a la Demanda configurada pues en los hechos y fundamentación jurídica que serán de establecimiento", y terminó suplicando al Juzgado "que pro formulada mediante otrosí que antecede Solicitud de Adopción de Medidas Cautelares que autoriza el art. 1428 de la LEC, cuya tramitación habrá de realizarse paralelamente a la demanda principal, se sirva acordarlas, formando pieza separada de la misma; y, previo los trámites de la Ley, con citación de las partes aquí demandadas a comparecencia, señale fecha y hora para ésta, in fine, resuelva ordenar al Ilte. Colegio Oficial de Arquitectos Superiores y Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Huelva, la designación de los Arquitectos D. Marcelino y D. Luis María y los Aparejadores D. Adolfo y D. Joaquín , como miembros de la Dirección Facultativa de las Obras que desarrolla ARATRAD, S.L. en su promoción de Aracena, dejando en suspenso el abono de honorarios e indemnizaciones correspondientes a los facultativos D. Fidel , D. Simón y Aparejador D. Pedro Enrique , así como oficien los aludidos Colegios al Ilmo. Ayuntamiento de Aracena a fin de que se alce la orden de paralización de las obras acordadas, y, por último, por realizado el ofrecimiento de esta parte de prestar fianza previa y bastante que por el Juzgado, en su caso, se fije".

  2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador D. Antonio Nuñez Vega, en nombre y representación de D. Fidel y D. Simón , quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que "con estimación de la excepción alegada o con declaración de la falta de responsabilidad de mis representados, desestime la demanda y absuelva a mis mandantes de las pretensiones contenidas en la misma con condena en costas a la actora de las causadas a esta parte".

  3. - El Procurador de los Tribunales D. Antonio Nuñez Vega en nombre y representación de D. Jose Luis , asimismo contestó a la demanda formulada de contrario y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia desestimando íntegramente la demanda, bien por las excepciones formuladas, o bien entrando en el fondo del asunto, en cualquier caso absuelva a su mandante de todos los pedimentos que se contienen en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora. Seguidamente formuló demanda reconvencional, en la cual suplicaba se dicte sentencia, por la que se declare la obligación que tiene la entidad demandada a abonar a su representado, la suma de ONCE MILLONES TRESCIENTAS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTAS TREINTA Y SIETE PESETAS (11.393.337 ptas), por los conceptos especificados en el cuerpo de este escrito, condenándola a que haga entrega efectiva de dicha suma a su mandante, más los intereses legales que procedan, condenándole, igualmente, a las costas que se causen como consecuencia de este procedimiento.

  4. - El Procurador D. Antonio Nuñez Vega, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , contestó a la demanda formulada por la parte actora y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia "desestimando la demanda fundada en :a) la estimación de las excepciones alegadas por cualquiera de las partes codemandadas; b) subsidiariamente, declarando que los defectos y perjuicios denunciados son debidos a la propia parte demandante en su condición de Promotora, c) en su caso, al tratarse de vicios de ejecución imputables al contratista o bien a vicios de Proyecto y Alta Dirección, imputables a los Arquitectos Superiores, y d) o, en definitiva, estableciendo que los vicios o defectos si se probaran ninguna relación guardan con esta parte dada sus atribuciones profesionales, absolviéndola con toda clase de pronunciamientos favorables y, todo ello, con imposición de las costas a la parte actora".

  5. - Dado traslado de la reconvención formulada, el Procurador D. Antonio Nuñez Romero, en nombre y representación de la entidad ARATRAD, S.L. contestó la misma y alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia desestimado dicha reconvención.

  6. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Aracena, dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 1993, cuyo FALLO es como sigue: "Que debo inadmitir e inadmito la demanda interpuesta por la entidad ARATRAD, S.L. contra D. Fidel , D. Simón , D. Pedro Enrique y D. Jose Luis ; y que, desestimando la demanda reconvencional formulada por D. Jose Luis contra la entidad demandante, debo absolver y absuelvo a la entidad ARATRAD, S.L. de lo instado por aquel demandado en todos sus pedimentos: con expresa imposición de costas a la referida parte demandante, respecto de las derivadas de la demanda principal; y con expresa imposición de costas al demandado D. Jose Luis , respecto de las derivadas de su demanda reconvencional".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Huelva dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 1995, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Aratrad, S.L., representada por el Procurador D. Fernando González lancha contra la sentencia dictada, en los autos a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado, por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Aracena, en fecha de 16 de noviembre de 1993, y CONFIRMAR indicada resolución, con la salvedad de sustituir :término "inadmitir" que aparece en su fallo por de "desestimar", sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada causadas por este recurso. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Luis , representado por el Procurador D. Antonio Abad Gómez López contra la sentencia dictada en los autos a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado, por el Sr, Juez de 1ª Instancia nº 1 de Aracena en fecha 16 de noviembre de 1993 y CONFIRMAR la indicada resolución, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada causadas por el mismo. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil Aratrad S.L., representada por el Procurador D. Fernando González Lancha contra el Auto de fecha 18 de noviembre de 1992, Y CONFIRMAR la indicada resolución, con imposición de las costas causadas por este recurso a la parte apelante".

TERCERO

  1. - La Procuradora de los Tribunales D. Olga Gutiérrez Alvarez, en nombre y representación de la entidad "ARATRAD, S.L.", interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Huelva, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la LEC se denuncia la infracción e incorrecta aplicación del artículo 503, párrafo 2º, de la LEC en relación con el 506, número 1º, 596, párrafo 4º y 7º, 597, párrafos 1º, 2º y 4º, 604, párrafo 2º, del mismo cuerpo legal y los artículos 1218, 1225 y 1232 del Código Civil. SEGUNDO.- Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la LEC se denuncia la infracción del artículo 503, párrafo 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 1101, 1124 y 15.91 del Código Civil. TERCERO.- Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la LEC se denuncia incorrecta interpretación e infracción por inaplicación de los artículos 1101, 1124 y 1591 del Código Civil por cuanto no se estima en la sentencia impugnada la concurrencia de los requisitos propios de la responsabilidad contractual por incumplimiento o cumplimiento defectuoso contemplada en los precitados defectos en relación con la "teoría de la sustanciación" artículos 359, 524, 540, 548, y 1670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el principio "iura novit curia". (Subsidiariamente con la misma fundamentación, pero por el cauce del ordinal 3º del artículo 1692, de la LEC, se denuncia infracción de las normas reguladoras de la sentencia al haberse dictado esta prescindiendo y en contradicción con la acción ejercitada".

  2. - Admitido el recurso de casación por auto de fecha 12 de junio de 1996, se entregó copia de los escritos a las partes recurridas, conforme a lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la LEC, para que en el plazo de veinte días pudieran impugnarlo.

  3. - El Procurador de los Tribunales D. Antonio Gómez de la Serna Adrada, en nombre y representación de D. Pedro Enrique , y el Procurador D. Bonifacio Fraile Sánchez en nombre y representación de D, Fidel y D. Simón , presentaron escritos impugnando el recurso de casación interpuesto de contrario.

  4. - Al no haberse solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día DIECIOCHO DE ABRIL del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por la entidad mercantil ARATRAD, S.L. se formuló demanda de juicio de menor cuantía frente a don Fidel , don Simón , don Pedro Enrique y don Jose Luis , solicitando se dicte sentencia por la que declarando la responsabilidad solidaria de los codemandados en la causación de los daños y perjuicios acreditados en el cuerpo de Hechos de este escrito y cuantos más resulten en la tramitación del presente procedimiento, se condene a éstos a estar y pasar por dicha declaración y a indemnizar a ARATRAD, S.L. en la suma de treinta y cinco millones ochocientas ochenta y tres mil quinientas noventa y tres pesetas, con más los intereses computados con arreglo a derecho.

Los demandados se opusieron a la demanda y, además, don Jose Luis formuló reconvención interesando la condena de ARATRAD, S.L. a que la abone la cantidad de once millones trescientas noventa y tres mil trescientas treinta y siete pesetas.

La sentencia recaída en la primera instancia contiene el siguiente FALLO: Que debo inadmitir e inadmito la demanda interpuesta por la Entidad ARATRAD, S.L. contra son Fidel , don Simón , don Pedro Enrique y don Jose Luis ; y que, desestimando la demanda reconvencional formulada por don Jose Luis contra la entidad demandante, debo absolver y absuelvo a la Entidad Aratrad, S.L. de lo instado por aquel demandado en todos sus pedimentos; con expresa imposición de costas a la referida parte demandante, respecto de las derivadas de la demanda principal; con expresa imposición de costas al demandado don Jose Luis respecto de las derivadas de su demanda reconvencional".

Recurrida en apelación la sentencia de primera instancia por ARATRAD, S.L. y por don Jose Luis , éste en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional, la Audiencia Provincial de Huelva dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil ARATRAD, S.A., representada por el Procurador D. Fernando González Lancha contra la sentencia dictada, en los autos a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado, por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Aracena, en fecha de 16 de noviembre de 1993, y confirmar la indicada resolución, con la salvedad de sustituir el término "inadmitir" que aparece en su fallo por el de "desestimar", sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada causadas por este recurso.

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Luis , representado por el Procurador D. Antonio Abad Gómez López contra la sentencia dictada en los autos a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado, por el Juez de 1ª Instancia nº 1 de Aracena en fecha 16 de noviembre de 1993 y CONFIRMAR la indicada resolución, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el mismo".

Segundo

Interpuesto recurso de casación por ARATRAD, S.L., su primer motivo, acogido al art. 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia infracción e incorrecta aplicación del art. 503, párrafo 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 506, número 1º; 596, párrafo 4º y 7º; 597, párrafo 1º, 2º y 4º; 604, párrafo 2º, del mismo Cuerpo legal, y los arts. 1218, 1225 y 1232 del Código Civil por cuanto en la sentencia impugnada no se le ha atribuido a los documentos públicos y privados aportados y a la prueba de confesión el alcance y eficacia de los citados preceptos en orden a la acreditación de la legitimación activa de la entidad actora para el ejercicio de la acción deducida como propietaria en pleno dominio del solar donde se desarrollaban las obras a que se contrae la litis.

Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación fundan la falta de legitimación activa de ARATRAD, S.L., que les conduce al pronunciamiento desestimatorio, en que la actora no ha probado ser titular en pleno dominio del solar situado en la AVENIDA000 número NUM000 de la localidad de Aracena en que se realizaban las obras por cuya defectuosa ejecución se reclama indemnización de los daños y perjuicios que se dicen causados a la sociedad demandante.

Ciertamente en el Hecho primero del escrito de demanda se comienza diciendo que ARATRAD, S.L. es titular en pleno dominio de un solar edificable en Aracena, AVENIDA000 nº NUM000 , presentando fachada posterior a CALLE000 s/n, sin que por la actora se haya presentado título alguno de dominio sobre dicho solar. Ahora bien, el relato de hechos en que fácticamente se fundamenta la demanda, los preceptos legales que se invocan en apoyo de su pretensión así como el suplico del escrito inicial, ponen de manifiesto que no se está ejercitando una acción derivada de la propiedad del solar sino una acción de indemnización de daños y perjuicios nacida del incumplimientos por los demandados, arquitectos, aparejadores y contratista, de los contratos de ejecución de obra que los vinculaba con ARATRAD, S.L., promotora y constructora y, por tanto, dueña de la obra que se ejecutaba en referido solar, siendo indiferente el título en virtud del cual la demandante ocupaba el mismo, titulación que carece de toda transcendencia a los efectos de esta litis.

Que, ARATRAD, S.L. era promotora-constructora y dueña de la obra que se estaba realizando viene reconocido en autos por los arquitectos Sres. Fidel y Simón , demandados que en su contestación a la demanda alegaron esa falta de legitimación activa, firmantes del documento aportado como número 4 de la demanda por el que ARATRAD, S.L. se subrogaba en todos los derechos y obligaciones derivados del contrato de prestación de servicios suscrito entre los arquitectos demandados y BARLOA, S.L., sociedad ésta que les había formulado el encargo para la edificación completa de ocho viviendas, trasteros, locales y garajes en el repetido solar, subrogación que ha sido reconocida por ambos arquitectos demandados al absolver posiciones; lo que resulta confirmado por éstos a tenor de las posiciones formuladas para su absolución por el representante de ARATRAD, S.L. Asimismo resulta acreditado que ARATRAD, S.L. era dueño de la obra que se realizaba en el solar por el documento aportado con el número 10 con la demanda, el contrato suscrito con don Jose Luis para la ejecución de la cimentación y estructura de la edificación, adverado en autos; en el mismo sentido, el requerimiento notarial formulado por el Sr. Jose Luis a ARATRAD, S.L. (documento número 11 bis de la demanda).

De acuerdo con las pruebas documentales y de confesión antedichas resulta que ARATRAD, S.L. es promotora constructora y, por ende, dueña de la obra a que se refieren los contratos de ejecución de obra que la vincula con los diversos codemandados, por lo que ha de reconocérsele legitimación activa para el ejercicio de la acción actuada en la demanda, nacida, se reitera, del presunto incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre las otras partes contratantes. En consecuencia, procede la estimación de este primer motivo y por las mismas consideraciones ha de acogerse el segundo motivo en el que, con el mismo contenido impugnatorio que el primero, se denuncia infracción de los arts. 503, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 1101, 1124 y 1591 del Código Civil, en cuanto no se reconoce a la actora legitimación activa en su condición de arrendadora y promotora de la obra.

La estimación de estos dos primeros motivos del recurso da lugar a la casación y anulación de la sentencia recurrida y a la revocación de la dictada en primera instancia, debiendo esta Sala, por mandato del art. 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, por lo que no ha lugar a entrar a examinar el tercero de los motivos del recurso que se refiere, precisamente, a la cuestión de fondo.

Tercero

La fundamentación jurídica de la demanda inicial se apoya en el art. 1591 del Código Civil así como en los arts. 1089, 1091, 1098, 1100, 1101, 1106 y concordantes del mismo texto legal y en el art. 1902, con carácter subsidiario.

En primer lugar ha de señalarse la inaplicabilidad al caso del art. 1591 del Código Civil que regula la llamada responsabilidad decenal por ruina de un edificio pues, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 8 de junio de 1985 y 7 de febrero de 1996, "el precepto en cuestión solo se aplica cuando la obra se ha entregado, no en su fase de construcción y es en esa fase donde el litigio se ha ocasionado", al igual ocurre en el supuesto ahora enjuiciado en que los daños cuya indemnización se reclama acaecieron en las fases iniciales de ejecución de la obra proyectada. De ahí que la responsabilidad que por tales daños se atribuye a los distintos codemandados ha de encontrar amparo en los contratos de prestación de servicios o de ejecución de obra celebrados entre ellos y la actora y no en la responsabilidad "ex lege" del citado art. 1591.

La primera partida o concepto indemnizatorio que integra la global suma que se establece en el suplico de la demanda inicial, se refiere a los daños sufridos por la casa colindante, sita en la AVENIDA000 , número NUM001 , propiedad de doña Marí Luz , como consecuencia de la demolición de las edificaciones existentes en el solar y vaciado de éste, que se describen en el hecho quinto del escrito de demanda, y que la actora atribuye al incumplimiento por los arquitectos señores Fidel y Simón de sus obligaciones profesionales al ejercer la dirección facultativa de la obra y autores del proyecto.

En primer término ha de señalarse que la acción para exigir responsabilidad por culpa extracontractual por los daños causados en un inmueble a consecuencia de las obras realizadas en otro colindante o contiguo, compete, exclusivamente, al propietario del inmueble dañado, cualidad que no tiene ARATRAD, S.L. respecto al sito en la AVENIDA000 , número NUM001 . No obstante, le asiste una acción de repetición de lo por él resarcido al dueño del inmueble dañado, frente a quien considere o haya sido declarado responsable de esos daños.

Está probado en autos que durante las obras de demolición y vaciado del solar, resultó afectada la casa colindante en los términos que se describen en el hecho quinto de la demanda y que dieron lugar a que la propietaria de la casa aledaña promoviera un interdicto de obra ruinosa contra ARATRAD, S.L. La causación de tales daños es imputable, de una parte, a la dirección facultativa de la obra al no tener en cuenta las características de la casa contigua y que, por su antigüedad, podía resultar afectada su cimentación al excavar el solar a una profundidad mayor de la que, presumiblemente, alcanzaría esa cimentación; por otra parte, aunque, como consta en el libro de órdenes, se adoptaron determinadas medidas de aseguramiento estas se revelaron insuficientes para evitar los daños definitivamente producidos. De otra parte, ha de considerarse igualmente responsable de esos daños al ejecutor material de las obras de demolición y vaciado del solar, en este caso, la propia demandante ARATRAD, S.L. que realizó esa fase de la obra con sus propios medios y materiales, sin que se haya acreditado en autos que ejecutó esas obras con la debida diligencia y, como dice la sentencia de esta Sala de 16 de abril de 1996 "no puede proteger al constructor la excusa que suele darse con frecuencia en estos casos, de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por el arquitecto, pues el hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto".

En consecuencia ha de estimarse como responsables de los daños causados en la casa de la AVENIDA000 , número NUM001 , a la dirección facultativa de la obra, los arquitectos demandados señores Fidel y Simón , y a la ejecutora material de la obra, ARATRAD, S.L., siendo su grado de responsabilidad en la causación del daño igual en una y otra. Tratándose como se trata del ejercicio de una acción de repetición, los citados arquitectos abonarán a ARATRAD, S.L. el cincuenta por ciento del importe de las obras que, en su caso, haya realizado la actora para reparar los daños causados en la casa colindante, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Cuarto

En segundo lugar, la pretensión indemnizatoria ejercitada en la demanda se refiere a los daños derivados de la defectuosa ejecución de la cimentación del edificio. La ejecución de la cimentación y estructura del edificio fue encomendada por ARATRAD, S.L. al codemandado don Jose Luis , en virtud de contrato de fecha 2 de agosto de 1991. Para la cimentación se utilizó hormigón fabricado en la obra por el contratista y realizadas pruebas de resistencia, a partir del día 24 de septiembre de 1991, se comprobó la baja resistencia del hormigón empleado, excepto en una zona de la cimentación de 17 metros ejecutado con hormigón de central con la resistencia adecuada, resistencia inferior a la que debía tener según el proyecto confeccionado. Según consta en el libro de órdenes, a fecha 17 de diciembre de 1991, "recibidos los resultados de resistencia del hormigón por el laboratorio Vorsevi y a tenor de los resultados tan bajos dados en las muestras, se ordena la paralización de las obras en tanto en cuanto se analizan y estudian las medidas a ejecutar".

Con fecha 21 de febrero de 1992, se remitió por el demandado señor Fidel a ARATRAD, S.L. una hoja de encargo de proyecto modificado de las viviendas locales y garajes, siendo los honorarios de 350.000 pesetas, que no fue aceptado por la actora, sin que conste en autos en que consistía la modificación del proyecto inicial.

Sentado lo anterior, ha de establecerse a cuál o cuáles de los intervinientes en el proceso de la edificación, arquitectos, aparejador y contratista demandados, es imputable la causación de los referidos daños.

Dice la sentencia de esta Sala de 22 de setiembre de 1994 que "la función del arquitecto, como técnico superior y con base en su indiscutible capacitación técnica, tiene un carácter general, que, aunque no explícitamente recogido en la legislación, cabe deducirla de la unidad de la obra, de sus atribuciones en cuanto a los aparejadores -entre otras, darles órdenes e instrucciones (art. 2º del Decreto de 16 de julio de 1935), de su deber de solucionar los problemas imprevistos; de su indudable facultad de dar órdenes e instrucciones al constructor, bien de forma directa o a través del aparejador, y todo lo que requiera la solución de los problemas encaminados al adecuado desarrollo del concepto arquitectónico"; "incumbe a estos profesionales, -dice la sentencia de 26 de septiembre de 1997 -a quienes se atribuye la labor de inspección y dirección de la obra, la vigilancia e inspección de algo tan esencial en un edificio como es su cimentación y estructura ".

En el supuesto ahora enjuiciado probado que los daños causados en la cimentación del edificio obedecen a baja calidad del hormigón empleado por el contratista y no a un defecto del proyecto realizado por los arquitectos demandados ni a una ejecución de aquélla desviada del proyecto o de las instrucciones impartidas al constructor, no puede imputarse a los arquitectos codemandados la causación de esos daños, no existiendo prueba alguna en autos que permita afirmar una infracción por éstos de su deber de vigilancia ya que al tener conocimiento de los resultados de las pruebas practicadas sobre la resistencia del hormigón, ordenaron la inmediata paralización de las obras para adoptar las medidas procedentes a subsanar esos defectos, no aceptándose por la dueña de la obra, ARATRAD, S.L. el proyecto modificado a que se refiere el documento número 43 de los aportados con la demanda.

En cuanto al aparejador don Pedro Enrique , ha de tenerse en cuenta que el aparejador o arquitecto técnico participa en la dirección de la obra, como técnico que es, debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a su "lex artis", que en modo alguno le es ajena (sentencia de 5 de octubre de 1990), atribuyéndose a los aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa (sentencias de 15 de octubre de 1991, 11 de julio de 1992 y 15 de mayo de 1995). Realizado el hormigón utilizado en la cimentación por el contratista a pie de obra, es evidente la falta de vigilancia y control por el aparejador respecto de la calidad de los componentes utilizados así como de las proporciones de los mismos empleados para conseguir la resistencia proyectada del hormigón; incumplió así el demandado señor Pedro Enrique su obligación de vigilancia, impuesta no solo por el contrato de servicios concertado con la dueña de la obra sino también "ex lege". En consecuencia, con su conducta contribuyó a la producción de la defectuosa ejecución de la cimentación.

En cuanto al contratista demandado don Jose Luis su responsabilidad en la defectuosa ejecución de la cimentación es evidente probada como está la baja calidad del hormigón por él fabricado y utilizado en la cimentación; se trata de un defecto de ejecución por empleo de materiales inadecuados cuya resistencia resultó ser muy inferior a la proyectada. En consecuencia ha de responder por los daños causados por ese defecto de ejecución de la obra, en forma solidaria con el aparejador codemandado.

Quinto

Respecto a la cuantificación de los daños derivados de la defectuosa ejecución de la cimentación, ha de ponerse de relieve que en autos no han sido practicadas pruebas periciales que objetivamente, hubieran acreditado cual era la solución técnica adecuada para subsanar los defectos de la cimentación; ha de estarse, por ello, al informe extrajudicial, ratificado en el proceso, emitido por los arquitectos don Marcelino y don Luis María , aportado como documento número 44 con la demanda (folios 336 a 342), de fecha 3 de marzo de 1992, en el que se expresa la obra ejecutada hasta ese momento y que en el apartado 2 de las conclusiones dice que "dada la resistencia obtenida por el laboratorio del hormigón puesto en obra, creemos que la única solución viable es demoler lo ya ejecutado. Excepto el trazo de muro de 17 mts. que forma esquina en la DIRECCION000 , puesto que este fue ejecutado con hormigón central y tiene la resistencia adecuada". Procede, por tanto, condenar al aparejador y contratista codemandados a que abonen a la actora , solidariamente, el importe de la demolición de la parte a que se refiere dicho informe, que se determinará en ejecución de sentencia.

En cuanto a los demás conceptos indemnizatorios que se reseñan en el hecho décimo de la demanda, no procede sean condenados los demandados a su abono.

Los incluidos bajo la letra a) aparte de expresarse de forma tal que no puede precisarse a que corresponden los gastos a que se refieren, no existe prueba alguna objetiva de su realidad y de su relación con los daños causados en la finca colindante o por la defectuosa ejecución de la cimentación; se apoya tal pretensión en unos asientos contables sin apoyo documental alguno, carentes, por ello, de fuerza probatoria.

Respecto a las indemnizaciones incluidas bajo la letra b) ha de estarse a lo antes establecido en relación con la condena del aparejador y contratista.

En el apartado c) se incluye en primer lugar la indemnización por la paralización de las obras que la actora fija en un año y cuantifica aplicando al presupuesto inicial un coeficiente de revisión del 6,5%, equivalente al Indice de Precios al Consumo. En autos no se ha practicado prueba alguna de la que resulte el tiempo que la obra estuvo paralizada a partir de la orden dada en tal sentido por la dirección facultativa, ni el tiempo necesario para la subsanación de los defectos en la cimentación ni menos aún los perjuicios causados por esa paralización que la actora fija a su arbitrio. No procede, por ello, la indemnización que se solicita por ese concepto.

En segundo lugar en este apartado c) se reclama el abono de las rentas que corresponden satisfacer a D. Pedro Antonio , por imposibilidad de serle entregada la vivienda de nueva edificación en el plazo prometido, que se cifra en 1.200.000 pesetas, a razón de 50.000 pesetas durante dieciocho meses. Aparte de que la obligación de facilitar al anterior inquilino de la vivienda existente en el solar, un piso en la nueva edificación en los términos que figuran en el documento número dos de los aportados con la demanda, fue asumida por BARLOA, S.L., compradora del solar, sin que conste que ARATRAD, S.L. se haya subrogado en esa obligación no se ha aportado prueba alguna de que se haya abonado al inquilino ninguna cantidad de acuerdo con la asumida por BARLOA, S.L. ni que se haya formulado reclamación alguna por tal concepto a ARATRAD, S.L..

En tercer lugar se reclaman 6.500.000 pesetas por los perjuicios de índole comercial, por el descrédito, se dice, que para la actora han supuesto los hechos, incluidos los desistimientos de compras operados con clientes. Se mezclan así conceptos relativos al daño sufrido en la reputación profesional de la actora, y perjuicios derivados del lucro cesante. No se entiende como puede producirse ese desprestigio profesional o comercial en una promotora carente de actividad anterior a la construcción del edificio de que nace este litigio. En cuanto al lucro cesante no resulta probado que, como consecuencia de la paralización temporal de la obra por tiempo no determinado, la actora se haya visto privada de las ganancias que le iban a reportar las viviendas y locales proyectados, teniendo en cuenta que la edificación continuó, si bien bajo otra dirección facultativa y con intervención, al parecer, de otras empresas constructoras.

Sexto

La estimación parcial de la demanda determina la no condena en las costas de la primera instancia, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por iguales partes, considerando como una sola parte a los arquitectos codemandados que actúan bajo una sola representación y defensa (art. 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No procede hacer expresa condena en las costas de la segunda instancia ni en las de este recurso de casación, de conformidad con los arts. 710.2 y 1715.3 de la citada Ley Procesal; de acuerdo con este último precepto ha de devolverse a la parte recurrente el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por ARATRAD, S.L. contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva de fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y cinco que casamos y anulamos parcialmente, y, con revocación también parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Aracena de fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, debemos declarar y declaramos:

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por ARATRAD, S.L., debemos condenar y condenamos:

  1. - A don Fidel y don Simón a que abonen solidariamente a ARATRAD, S.L. el cincuenta por ciento del importe de las obras que, en su caso, haya realizado la actora para reparar los daños causados en la casa colindante sita en la AVENIDA000 , número NUM001 , a consecuencia de la demolición y vaciado del solar en que se iba a edificar por ARATRAD, S.L., que se determinarán en ejecución de sentencia.

  2. - A don Pedro Enrique y a don Jose Luis a que indemnicen, solidariamente y por iguales partes, a ARATRAD, S.L. el importe de la demolición de la obra ejecutada en los términos a que se refiere el apartado dos de las conclusiones del informe obrante a los folios 336 y siguientes de los autos originales (documento número 44 de los acompañados con la demanda) importe que se determinará en ejecución de sentencia.

  3. - No ha lugar a hacer expresa condena en costas en la primera instancia respecto a las causadas por la demanda formulada por ARATRAD, S.L. ni en las causadas por el recurso de apelación interpuesto por esta sociedad, como tampoco en las causadas por este recurso de casación.

  4. - Devuélvase a la recurrente el depósito constituido librando los despachos necesarios.

  5. - Se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto desestima la demanda reconvencional formulada por don Jose Luis y la condena en costas de éste, y así como al pronunciamiento sobre costas en segunda instancia de la sentencia recurrida en casación.

Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Pedro González Poveda.- Antonio Gullón Ballesteros.- firmados y rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.