STS 439/2006, 5 de Mayo de 2006

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Fernanda Alfaro Montañés, en nombre y representación de ROCAR MOTOR SPORT, S.A. , formuló demanda de menor cuantía en reclamación de cantidad, contra IRMSCHER GMBH y IRSMCHER IBERIA, S.A., en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se condene solidariamente a las demandadas a la indemnización por clientela y a indemnizar los demás daños y perjuicios causados, todo lo cual habrá de determinar en ejecución de sentencia, más los intereses y costas.

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazadas las demandadas, se personó en autos la Procuradora Dª Belén Obón Díaz , en nombre y representación de la entidad mercantil IRMSCHER Gmbh", quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a mi representada de los pedimentos de la misma, y , subsidiariamente, desestimando parcialmente la demanda, se establezcan los límites de una hipotética indemnización por todos los conceptos, a fijar en ejecución de sentencia, en virtud de la legislación aplicable, y todo ello con expresa condena en costas a la actora".

3. - Asimismo la Procuradora Dª María José Cabeza Irigoyen en nombre y representación de IRMSCHER IBERIA, S.A., contestó a la demanda formulada de contrario y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia por la que: "1º Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de mi mandantem, se le absuelva de la demanda formulada en su contra. 2º.- Subsidiariamente, desestimando la demanda por infundada, se absuelva de la misma a mi representada. 3º.- Subsidiariamente, desestimando parcialmente la demanda, se establezcan como limites que no podrán rebasar las indemnizaciones a señalar en ejecución de sentencia, las que, para cada supuesto, se señalan en el hecho 10.3º de esta contestación que, en aras a la brevedad, se dan por reproducidos".

4. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Zaragoza, dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 1998 cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª Mª Fernanda Alfaro Montañés, en representación de ROCAR MOTOR SPORT S.A., contra IRMSCHER GMBH y IRSMCHER IBERIA S.A., debo declarar y declaro haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a indemnizar a la demandante por clientela y por los demás daños y perjuicios que le hayan sido ocasionados y que se fijarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales e imponiéndole el pago de las costas procesales".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia en fecha 8 de junio de 1999 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que conociendo de los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 1998, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Zaragoza y revocando como revocamos en parte la expresada resolución, debemos condenar y condenamos a la compañía Irmscher GmbH a que retire los productos facturados a Rocar Motor Sport SL en los dos últimos años (los dos anteriores al 30 de junio de 1993) que no hubieran podido ser vendidos, abonando su importe a tenor del apartado 7 del contrato de fecha 25 de junio de 1986, absolviéndole en lo demás de las peticiones formuladas en el presente juicio; se absuelve a Irmscher Iberia S.A. de las pretensiones ejercitadas contra ella en la demanda rectora de este litigio; no se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias".

1.- El Procurador de los Tribunales D. Gustavo Aragón y Ramírez de Pineda (posteriormente sustituido por su compañero D. Antonio Gómez de la Serna Adrada) , en nombre y representación de la mercantil Rocar Motor Sport, S.A., interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Segunda), con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción de la jurisprudencia recaída en torno al concepto de solidaridad y su aplicación cuando la obligación y las circunstancias lo requieren. SEGUNDO.- Por la vía del nº 4 del art. 1692 de la Ley Procesal , infracción de la jurisprudencia dictada con la legitimación pasiva de una sociedad aplicando la técnica del "levantamiento del velo de las sociedades"

2. - Admitido el recurso de casación por auto de fecha 9 de enero de 2002 , se entregó copia del escrito a la representación de los recurridos, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que en el plazo de 20 días puedan impugnarlo.

3. - El Procurador de los Tribunales D. Césareo Hidalgo Senén, en nombre y representación de IRMSCHER IBERIA, S.A., presentó escrito de impugnación al recurso de casación y alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso que se impugna, con imposición de costas a la recurrente.

4. - Asimismo el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez en nombre y representación de la entidad mercantil "IRMSCHER GmbH", presentó escrito de impugnación al recurso de casación interpuesto de contrario y alegando los motivos que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala se desestime el recurso de casación por ella planteado, con expresa imposición de las costas causadas a la misma.

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de abril del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

ROCAR MOTOR SPORT formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra IRMSCHER IBERIA, S.A., en cuyo suplico solicitaba se dicte sentencia por la que se condene de forma solidaria a ambas entidades demandadas a la indemnización por clientela y a indemnizar los demás daños y perjuicios causados todo lo cual habrá de determinarse definitivamente en ejecución de sentencia, más los intereses legales y costas. La demanda se funda en la resolución unilateral, sin observar el plazo preestablecido, por IRMSCHER Gmbh, del contrato de concesión en exclusiva de fecha 25 de junio de 1986.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a las demandadas a indemnizar, solidariamente, a la actora por clientela y por los demás daños y perjuicios que le hayan sido ocasionados y que se fijarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales, sentencia que fue revocada en parte por la dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza que absolvió a IRMSCHER IBERIA, S.A. y condenó a IRMSCHER Gmbh a que retire los productos facturados a ROCAR MOTOR S.L. en los dos últimos años (los dos anteriores al 30 de junio de 1993) que no hubieran podido ser vendidos, abonando su importe a tenor del apartado 7 del contrato de fecha 25 de junio de 1986.

Al amparo del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo primero denuncia infracción de la jurisprudencia recaída en torno al concepto de solidaridad y su aplicación cuando la obligación y las circunstancias lo requieren; entre las sentencias que contienen esta doctrina cita las de 6 de noviembre de 1997, 26 de enero de 1994, 19 de diciembre de 199, 5 de julio de 1991 y 17 de diciembre de 1990 . El motivo va dirigido a combatir el pronunciamiento absoluto de IRMSCHER IBERIA, S.A..

El motivo se desestima por ser inaplicable al caso la doctrina jurisprudencial en que se apoya. La sentencia de 6 de noviembre de 1997 establece que "la jurisprudencia más reciente ha atenuado el rigor del último párrafo del art. 1137 del Código Civil al pedir que la solidaridad se determine de modo especial, no exigiéndose actualmente que se emplee dicho término, siendo bastante que aparezca de modo evidente la voluntad de los contratantes de pedir o prestar íntegramente la cosa objeto de la obligación"; la sentencia de 26 de enero de 1994 , cita varias sentencias de esta Sala "en las que se viene sustentando la tesis de que el art. 1137 del Código Civil , ha merecido una interpretación correctora de dicha drástica y rigurosa normativa en orden a exigir una expresa manifestación en favor de la solidaridad precisando una explícita constatación en favor de la solidaridad, admitiendo también su existencia cuando las características de la obligación permite deducir la voluntad de los interesados de crear una "obligatio" generadora de responsabilidad solidaria y de modo especial cuando se trata de facilitar y estimular la garantía de las demás partes contratantes al existir interna conexión entre las obligaciones de los compradores"; y la sentencia de 19 de diciembre de 1991 afirma que "basta que aparezca de modo evidente la voluntad de los contratantes de poder exigir o prestar íntegramente la cosa objeto de la obligación". La doctrina expuesta lleva, como se ha anunciado, a la desestimación del motivo.

IRMSCHER IBERIA, S.A. ni siquiera existía como persona jurídica en el año 1986 en que se celebró el contrato origen de este litigio por lo que mal podía venir obligado, ni solidariamente ni de ninguna otra forma a cumplir las obligaciones en él establecidas ni, en consecuencia, podía exigírsele su cumplimiento, Además, en la demanda lo que se está reclamando es una indemnización de daños y perjuicios nacida de un incumplimiento contractual, pretensión que sólo pude dirigirse frente a aquel de los contratantes que incumplió, no contra terceras personas que no son parte en el contrato y que, por ello, no pudieron incumplirlo.

Por el mismo cauce procesal que el anterior, el motivo segundo alega infracción de la jurisprudencia en relación con la legitimación pasiva de una sociedad aplicando la técnica del "levantamiento del velo", recogida, entre otras muchas, en sentencias de 25 de mayo de 1984, 31 de enero de 1998 y 12 de noviembre de 1991 .

La tan citada sentencia de 25 de mayo de 1984 afirma "que ya desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución (arts. 1º y 9º.3 ) se ha decidido prudencialmente y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (art. 7.1 del Código Civil ), la técnica y práctica de penetrar en el "substratum" personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto legal, por supuesto) se puedan perjudicar intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude (art. 6.4 del Código Civil ) admitiéndose que los jueces puedan penetrar ("levantar el velo" jurídico) en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia (art. 7.2, del Código Civil ) en daño ajeno o de "los derechos de los demás" (art. 10 de la Constitución ) o contra interés de los socios, es decir, un mal uso de su personalidad de un "ejercicio antisocial" de su derecho (art. 7.2 del Código Civil )", o, como resume la sentencia de 10 de junio de 2004, citada en la de 30 de mayo de 2005 , la técnica del "levantamiento del velo" se utiliza para averiguar el sustrato real de la persona jurídica tratando de superar una manipulación financiera para que triunfe la realidad en el derecho y en la justicia, y con la finalidad de evitar el abuso del derecho, la mala fe o el fraude, y cuya base legal se encuentra en los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil .

Resuelto el contrato de distribución por decisión unilateral de IRMSCHER Gmbth en 30 de junio de 1993 y constituida IRMSCHER IBERIA, S.A. en el mes de febrero de 1994, con el objeto de distribuir en España los productos de aquélla, que antes distribuía la recurrente ROCAR MOTOR S.A., no se entiende, cualquiera que sea el sustrato personal de una y otra de aquellas dos sociedades, donde radica la finalidad fraudulenta o intención de perjudicar los derechos e intereses de la recurrente por medio de esa creación de un nuevo ente societario. En consecuencia, se desestima el motivo.

Por el cauce procesal del art. 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo tercero denuncia infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en relación con la existencia de daños y perjuicios tanto en casos de resolución unilateral de contratos de concesión mercantil como en otros y su posible acreditación definitiva en la fase de ejecución de sentencia y, al efecto, cita varias sentencias de esta Sala en apoyo de su impugnación. En el desarrollo del motivo se trata de dos cuestiones que han de ser examinadas: una, relativa a la prueba de los daños causados por la resolución unilateral del contrato; la otra, relacionada con la indemnización por clientela que deniega la sentencia recurrida.

La sentencia de 18 de diciembre de 1995 , que cita la recurrente, conduce a la solución contraria a la pretendida por ella, al afirmar que "la indemnización de daños y perjuicios requiere que se hubieran producido y que se declare judicialmente su causación, como consecuencia de la apreciación probatoria que el Tribunal a quo realiza. Cuestión distinta es su determinación, que el art. 360 de la Ley Procesal Civil autoriza relegar para el trámite de ejecución, respetando siempre el límite cuantitativo fijado en la demanda"; y la sentencia de 23 de junio de 2005 ratifica este criterio al decir que "la doctrina jurisprudencial relativa a los contratos de agencia sujetos a la legislación anterior a la Ley 12/1992 , así como también a los contratos de distribución, venía entendiendo que procedía la indemnización de daños y perjuicios en los contratos de duración indefinida si la resolución unilateral tenía lugar de forma abusiva o contraria a la buena fe (sentencias de 17 mayo 1999; 13 junio 2001; 22 abril, 3 mayo y 3 octubre 2002; 30 abril, 20 mayo y 13 octubre 2004 ), o sin respetar el plazo pactado o razonable de preaviso (sentencias 28 enero y 18 marzo 2002 y 16 diciembre 2003 ), siempre y cuando se probase la realidad de esos daños y perjuicios". No puede dejarse para la fase de ejecución de sentencia, como pretende la recurrente, la prueba de la causación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual; solo cabe remitir a la fase de ejecución de sentencia, conforme al art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , la determinación cuantitativa de los daños que resulten probados en la fase declarativa del pleito, como tiene declarado reiterada y conocida jurisprudencia. En consecuencia, debe desestimarse esta parte del motivo, al declarar la Sala de instancia que no han resultado probados los perjuicios alegados por la actora en su escrito inicial.

En cuanto a la indemnización por clientela, dice la sentencia de 23 de junio de 2005 que no obsta a dicha indemnización compensatoria ni la duración del contrato (sentencia de 23 de diciembre de 2002 ), ni la ausencia de mala fe o incumplimiento contractual por parte del empresario (sentencias de 18 de marzo y 16 de diciembre de 2002 ). Y la jurisprudencia ha venido entendiendo, con equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto (sentencias de 22 de marzo de 1983, 27 de mayo de 1993, 3 de mayo y 23 de diciembre de 2002, 5 de mayo de 2003, 13 de octubre de 2004 ), que el empresario debe compensar o remunerar la labor de creación de clientela en los supuestos en que la resolución unilateral va seguida del disfrute por parte del mismo de la clientela aportada por el agente, o bien, cuando en contemplación del momento inmediato posterior a la ruptura del vínculo contractual es posible un pronóstico razonable acerca del cual será el futuro comportamiento probable de dicha clientela y existe, por lo tanto, la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando y favoreciéndose de ella (sentencias de 27 de enero y 7 de abril de 2003 y 30 de abril de 2004 ). Pero para que pueda prosperar la pretensión indemnizatoria es preciso demostrar que concurre la situación de aprovechamiento, o de pronóstico razonable, es decir, los datos o elementos que permitan sentar el juicio de probabilidad cualificada, pues como reitera la doctrina de esta Sala, no puede presumirse sin más el aserto, incumbiendo el "onus probandi" al agente que lo sostiene (sentencias, entre otras, de 26 de julio de 2000; 31 de octubre de 2001, 28 de enero, 18 de marzo y 3 de octubre de 2002; 19 de noviembre de 2003; 10 de febrero, 26 de abril, 20 de mayo y 30 de noviembre de 2004 ). Y, por consiguiente al tratarse de una cuestión fáctica (sentencias de 27 de enero y 7 de abril de 2003 ) la revisión en casación sólo puede tener lugar por el cauce del error en la valoración de la prueba".

Para la determinación de la obligación de indemnizar por clientela ha de tenerse en cuenta, en este caso, la naturaleza de los productos que constituían en el objeto del contrato; como se dice en el hecho primero de la demanda, se trata "de una amplia variedad de piezas, para el chasis, motor o carrocería, adaptadas a los diferentes modelos de vehículos de la marca Opel y cuya función es la de mejorar tanto la apariencia estética y comodidad de los automóviles como su rendimiento mecánico", es decir, se trata de suplementos para vehículos, exclusivamente, de la marca Opel, de los que no están dotados los vehículos de serie. De ahí que hayan de tenerse en cuenta dos circunstancias fundamentales; de un lado, como señala la sentencia de 12 de junio de 1999 , cuando se trata de la venta de vehículos automóviles de marcas muy conocidas en el mercado, de las que los clientes cuentan con suficientes noticias e información, así como del tipo y modelo que tienen la intención de adquirir, las mismas actúan por sí como reclamo decidido para la compra del vehículo, es la atracción comercial de la marca prestigiada, que opera en la captación de usuarios, ya que estos suelen atender más a la publicidad general del fabricante que a la limitada que puede desplegar el concesionario, que en todo caso se aprovecha de aquélla, pues no suele intervenir en la confección de catálogos generales e impresos publicitarios y su actividad se concreta en la mayoría de los casos a su distribución y anuncios mediante rótulos en la fachada de sus establecimientos y correspondencia general; lo que es aplicable, mutatis mutandi, al supuesto en cuestión, a lo que ha de añadirse que, respecto a la adquisición por el comprador del vehículo marca Opel de los complementos de la marca IRMSCHER será el concesionario de Opel quien le induzca o, al menos, a través del cual, se realice la de esos equipamientos, digamos extraordinarios, sin que la actividad del concesionario de IRMSCHAR, carente de local abierto al público, tenga transcendencia en orden a la creación de una clientela fidelizada a la marca cuyos productos distribuye. No se dan, por tanto, los supuestos que permitan afirmar razonablemente un aprovechamiento por el concedente de una actividad creadora de clientela por el concesionario demandante.

En consecuencia, se desestima el motivo.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso da lugar a la de éste en su totalidad, con la preceptiva condena en costas que establece el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español