STS, 1 de Diciembre de 2011

Ponente:MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL
Número de Recurso:4121/2010
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

INCREMENTO DE LA PENSIÓN DE ORFANDAD. PENSIÓN DE VIUDEDAD. La cuestión objeto de debate es si tiene o no derecho a que se incremente la pensión de orfandad con el importe de la pensión de viudedad en aplicación del artículo 17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967. El INSS deniega esa posibilidad de incrementar la pensión de orfandad con la de viudedad no disfrutada por nadie por el hecho de que la madre del huérfano vive. Pero, aunque viva, no cobra pensión de viudedad y no la cobra por habérsele denegado la misma al no haber estado casada con el fallecido. Téngase en cuenta que el fallecimiento se produjo en 2002, mucho antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 que reconoce la pensión de viudedad a las parejas de hecho. El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad. Desde este punto de vista resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge - es decir, vinculado por matrimonio - del sujeto causante. Se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Ignacio Montejo Uriol en nombre y representación de Dª Carmen , contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 496/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid, de fecha 24 de septiembre de 2009 , recaída en autos núm. 1581/08, seguidos a instancia de Dª Carmen en nombre de su hija menor de edad Eva contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre CANTIDAD.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 24 de septiembre de 2009, el Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Carmen , en nombre de su hija menor de edad Eva contra EL INSS Y LA TGSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La Sra. Carmen madre de la menor Eva con fecha 26-2-2002 solicitó en nombre de ésta pensión de orfandad como consecuencia del fallecimiento del padre de la niña, D. Jesús Manuel , pensión que le fue reconocida mediante resolución de fecha 28-2-02, con efectos económicos del 12-2-02 y porcentaje del 20% de su base reguladora de 1.423,10 euros mensuales. 2º.- En el momento del fallecimiento del causante, no existía vínculo matrimonial entre los progenitores de la menor, razón por la que se denegó a la Sra. Carmen la pensión de viudedad que solicitó. 3º.- Con fecha 1-8-08 la demandante solicitó el incremento de la pensión de orfandad con el porcentaje de la pensión de viudedad contemplado en el artículo 17.2 de la Orden de 13.2.67 para el supuesto de orfandad absoluta, lo que fue denegado por resolución de fecha 21-11-08. 4º.- Se ha agotado la vía administrativa".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Carmen en nombre de su hija menor de edad Dª Eva ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2010 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Carmen , en representación de su hija menor Dña. Eva asistidas por el Letrado D. José Ignacio Montejo Uriol, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil nueve , en autos nº 1581/08, en virtud de demanda formulada por Dña. Carmen , en nombre y representación de su hija menor Dña. Eva , contra el INSS y la TGSS, en materia de Pensión de Orfandad, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas".

CUARTO

Por el Letrado D. José Ignacio Montejo Uriol, en nombre y representación de Dª Carmen , en representación de su hija menor Dª Eva se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 1 de diciembre de 2010, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de junio de 2009 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2011, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión objeto de debate es si tiene o no derecho a que se incremente la pensión de orfandad con el importe de la pensión de viudedad en aplicación del artículo 17.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967, que dice así: "El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el que se señala en el artículo 8, para la pensión de viudedad, cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma". El INSS deniega esa posibilidad de incrementar la pensión de orfandad con la de viudedad no disfrutada por nadie por el hecho de que la madre del huérfano vive y, por lo tanto, no se da el requisito de que "no quede cónyuge sobreviviente". Pero se da la circunstancia de que, aunque viva, lo cierto es que no cobra pensión de viudedad y no la cobra por habérsele denegado la misma al no haber estado casada con el fallecido. Téngase en cuenta que el fallecimiento se produjo en 2002, es decir, mucho antes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 que reconoce, en determinadas circunstancias y con ciertos requisitos, la pensión de viudedad a las parejas de hecho. La sentencia de instancia acoge el argumento del INSS de que dicho precepto de la Orden de 1967 no es aplicable porque "la menor tiene a su madre", argumento que recoge literalmente y hace suyo el Fundamento de Derecho Único de la sentencia de suplicación confirmatoria de la de instancia y que ahora se recurre en casación unificadora.

SEGUNDO

La recurrente aporta como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 18 de junio de 2009 (R. 1457/2009 ) que, en efecto, cumple los requisitos exigidos por el artículo 217 de la LPL . Se trata de una menor que disfruta de pensión de orfandad mientras que su madre no disfruta de pensión de viudedad y pide, en base al mismo artículo 17.2 de la OM de 13/2/1967, que se incremente la pensión de orfandad de su hija con la de viudedad que ella no puede disfrutar. La única diferencia es que, en este caso, la denegación de la pensión de viudedad no es por no haber estado casada sino "por no haberse constituido formalmente como pareja de hecho con el fallecido al menos dos años antes del fallecimiento". Pero esta diferencia es completamente irrelevante porque mutatis mutandis las situaciones son idénticas: en definitiva, los huérfanos en uno y en otro caso son hijos "extramatrimoniales", entendiendo tal expresión -conforme a la nueva realidad jurídica que aparece a raíz de la Ley 40/2007 y en el concreto marco de las relaciones jurídicas de Seguridad Social- como comprensiva de toda pareja que no se constituya formalmente, sea vía matrimonial sea vía constitución formal de la pareja de hecho (que, en puridad, deja de ser una auténtica "pareja de hecho"; como con acierto las denominan algunas leyes autonómicas son, realmente, "parejas estables" y formalmente constituidas). Y, por lo tanto, resultará aplicable, como veremos enseguida, la doctrina constitucional y la jurisprudencia ordinaria que se estableció sobre el trasfondo de la prohibición de discriminación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, que, al contrario que la sentencia recurrida, es tenida en cuenta por la sentencia de contraste, llegando por ello a un pronunciamiento opuesto que, como vemos a continuación, es el acertado.

TERCERO

Entrando, pues, en el fondo del asunto, hay que recordar que la doctrina de la sentencia recurrida coincide con la que mantuvo esta Sala Cuarta del TS en su sentencia de 18 de noviembre de 1998. Pero esta doctrina fue abandonada a raíz de la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2006 . En esta sentencia el TC recuerda su doctrina, establecida ya desde la STC 82/1990 y, posteriormente reafirmada en multitud de ocasiones (más recientemente, en la STC 34/2004 ), según la cual, a la hora de interpretar una norma jurídica, siempre hay que elegir aquella interpretación que resulte más adecuada para la eficacia de los derechos fundamentales. Por eso, en nuestro caso, hay que inclinarse, siempre que ello sea posible, por una interpretación que juegue a favor de la no discriminación por razón del nacimiento entre unos hijos y otros, como había que hacerlo en el caso - prácticamente idéntico al nuestro- resuelto por la STC 154/2006 , que concluye afirmando: "En definitiva, la resolución impugnada no acoge una interpretación viable de la norma aplicable que aseguraría a los hijos extramatrimoniales una idéntica cobertura familiar a sus necesidades, ocasionando una discriminación indirecta por razón de filiación".

Pues bien, esta Sala Cuarta del TS se hace eco de esa doctrina constitucional en la STS de 9 de junio de 2008 (RCUD 963/2007 ) y en la STS de 24 de septiembre de 2008 (RCUD 36/2008 ), en las que hace precisamente una interpretación de la norma aplicable -el artículo 17.2 de la OM de 13/2/1967- perfectamente funcionalizada a conseguir la eficacia del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de filiación. Así, en la última citada, se afirma en el Fundamento de Derecho Sexto: "El modo de cálculo del incremento de las pensiones de orfandad cuando no existe "cónyuge sobreviviente" es en nuestra legislación de Seguridad Social significativamente idéntico al de la pensión de viudedad que falta. Ello quiere decir que la ley quiere compensar al huérfano o huérfanos en tal situación familiar con una prestación social equivalente a la que tendría el conjunto de la familia de existir cónyuge supérstite. En la misma línea de consideración de la familia como conjunto se inserta el mandato de los preceptos reproducidos más arriba de repartir por igual el referido incremento de las pensiones de orfandad en caso de varios huérfanos con derecho a él. Este reparto igualitario supone la transformación de dicho incremento en prestación conjunta o mancomunada en favor de toda la unidad familiar cuando no es posible la atribución uti singuli por ser varios los que tienen derecho a ella.

El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad. Desde este punto de vista resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge - es decir, vinculado por matrimonio - del sujeto causante. Una vez cubierto el período mínimo de carencia del asegurado, el factor decisivo a tener en cuenta desde el punto de vista de la protección de los hijos extramatrimoniales mediante el incremento de la pensión de orfandad es en esta línea de razonamiento la valoración estándar de sus necesidades; y es claro que tal valoración no puede perder de vista que en la célula familiar a que pertenecen los hijos extramatrimoniales no se han ingresado, teniendo en cuenta la normativa vigente a la sazón, rentas sociales en favor del progenitor sobreviviente".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Ignacio Montejo Uriol en nombre y representación de Dª Carmen , contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 496/10 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 17 de Madrid, de fecha 24 de septiembre de 2009 , recaída en autos núm. 1581/08, seguidos a instancia de Dª Carmen en nombre de su hija menor de edad Eva contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre CANTIDAD. Revocamos la sentencia recurrida y, resolviendo en suplicación, estimamos la demanda. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.