STS, 25 de Febrero de 2002

Por el representante procesal de OPERADORA DE SALONES RECREATIVOS S.A. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo. Una vez recibido se le entregó a la parte recurrente para formalizar la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos pedía a la Sala lo siguiente: « Suplico: Que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, se sirva admitirlo, por deducida la demanda en el procedimiento contencioso-administrativo contra la resolución presunta de referencia y por devuelto el expediente que me fue entregado y, previa la tramitación legal que proceda, dicte en su día sentencia por la que revoque la resolución impugnada al entender que resulta procedente reconocer el derecho de mi representada a percibir la indemnización solicitada, cuya cuantía asciende a la cantidad de un millón quinientas ochenta y una mil setecientas cuarenta y dos pesetas (1.581.742) más los intereses de demora correspondientes. Primer Otrosí digo que, a efectos probatorios, se solicitaba que se acepten todos los documentos que obran en Autos y que, en su día, fueron aportados al Excmo. Sr. Ministro de Economía y Hacienda, así como aquéllos que se aportan junto con el presente escrito. Que, no obstante lo cual, convinieron a la defensa de los derechos de mi representada la mejor prueba de la existencia de los daños alegados, así como de que los mismos tuvieron su origen en la aplicación del Gravamen complementario, se solicita, por si ese Tribunal lo estima necesario, el recibimiento del proceso a prueba». Y a continuación detallaba la documental privada y pública que debía admitirse y practicarse, así como la pericial que sobre los extremos que señalaba solicitaba que, igualmente, se admitiera y practicara.

El Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, se opuso a la misma y después de alegar lo que a su derecho convino, suplicó a la Sala dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por OPERADORA DE SALONES RECREATIVOS S.A. contra el citado Acuerdo del Consejo de Ministros, imponiendo las costas a la mercantil recurrente.

Por auto de 25 de octubre de 1999, la Sala acordó recibir el presente recurso a prueba, concediendo a las partes treinta días comunes para proponer y practicarla, emplazándoles para que formulen por escrito, los medios de prueba de que intenten valerse, ordenando la formación, en su caso, de los correspondientes ramos de prueba.

Por auto de 30 de junio del 2000 fue admitida la prueba pericial propuesta por OPERADORA DE SALONES RECREATIVOS S.A., a practicar por un único perito, auditor de cuentas, designado por insaculación. Habiendo renunciado el designado en primer lugar, y habiendo aceptado el que lo fue en segundo, procedió a emitir el dictamen, en el que se ratificó el día señalado para ello, recogiéndose en acta las preguntas formuladas por el Abogado del Estado y las respuestas del perito. Por la parte recurrente no compareció nadie.

Evacuado el trámite de conclusiones conferido a la parte recurrente, se concedió el plazo de quince días al Abogado del Estado, para que presentara las suyas, lo que efectivamente hizo.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso el día CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL DOS, en el que, previa la oportuna deliberación, tuvieron lugar dichos actos.

A. En este proceso contencioso administrativo, que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 429/1998, el representante procesal de OPERADORA DE SALONES RECREATIVOS S.A impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente 1166/1998 y acumulados), que desestimó la indemnización por responsabilidad extracontractual del Estado legislador que el aquí demandante solicitaba.

2. Para la adecuada comprensión de cuanto luego ha de decirse importa retener los siguientes datos:

   1. La Ley 5/90 (BOE 30-6-90), sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria estableció, en su artículo 38, 2.2, un gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar. Este gravamen complementario se declaró aplicable a las máquinas o aparatos automáticos aptos para la realización de juegos clasificados como "B" o "C" cuya tasa fiscal correspondiente al año 1990 se hubiera devengado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. El citado gravamen, que se devengaba el día de entrada en vigor de la Ley, y que debía satisfacerse en los 20 primeros días naturales del mes de octubre de 1990, era aplicable exclusivamente en ese año, y su cuantía se fijaba, para las máquinas tipo "B", en 233.250 pesetas, diferencia entre la cuota ya pagada a la entrada en vigor de la Ley -141.750 pesetas- y la nueva cuota fija anual establecida en 375.000 pesetas.

   2. La sociedad anónima recurrente afirma que, en cumplimiento de dicha norma, ingresó ante la Delegación de Hacienda de Madrid las declaraciones liquidaciones del citado gravamen complementario, cuyo importe no indica (cfr. Hecho 3º de su demanda).

   3. El Tribunal Constitucional dictó en fecha 31 de octubre de 1996, la sentencia 173/96 (BOE 3.12.96) resolutoria de las cuestiones de inconstitucionalidad apuntadas en el hecho tercero, por la que declaró «inconstitucional y nulo el art. 38 dos 2 de la Ley 5/90, de 29 de junio».

   4. Así las cosas, OPERADORA DE SALONES RECREATIVOS S.A. formuló la oportuna petición indemnizatoria, en fecha 30 de octubre de 1997, mediante instancia dirigida al Consejo de Ministros.

5. Por acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su reunión del día 18 de septiembre de 1998 en el Expediente 1166/1999, y acumulados se desestimó la reclamación de indemnización formulada por OPERADORA DE SALONES RECREATIVOS S.A. la cual ha planteado el recurso contencioso administrativo de que estamos conociendo aquí, pidiendo en el Suplico de la demanda lo siguiente «SUPLICO Que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, se sirva admitirlo, por deducida la demanda en el procedimiento contencioso-administrativo contra la resolución presunta de referencia y por devuelto el expediente que me fue entregado y, previa la tramitación legal que proceda, dicte en su día sentencia por la que revoque la resolución impugnada al entender que resulta procedente reconocer el derecho de mi representada a percibir la indemnización solicitada, cuya cuantía asciende a la cantidad de un millón quinientas ochenta y una mil setecientas cuarenta y dos pesetas (1.581.742) más los intereses de demora correspondientes. Primer Otrosí digo que, a efectos probatorios, se solicitaba que se acepten todos los documentos que obran en Autos y que, en su día, fueron aportados al Excmo. Sr. Ministro de Economía y Hacienda, así como aquéllos que se aportan junto con el presente escrito. Que, no obstante lo cual, convinieron a la defensa de los derechos de mi representada la mejor prueba de la existencia de los daños alegados, así como de que los mismos tuvieron su origen en la aplicación del Gravamen complementario, se solicita, por si ese Tribunal lo estima necesario, el recibimiento del proceso a prueba». Y a continuación detallaba la documental privada y pública que debía admitirse y practicarse, así como la pericial que sobre los extremos que señalaba solicitaba que, igualmente, se admitiera y practicara».

   La indicada cantidad de un MILLÓN QUINIENTAS OCHENTA Y UNA MIL SETECIENTAS CUARENTA Y DOS PESETAS, resulta de sumar los siguientes conceptos que identifica en su demanda:

   1.1 Baja de máquinas del tipo "B =535.258 ptas.

   1.2 Pago de Tasa Fiscal durante el 2º semestre de 1990 = 212.625 ptas.

   1.3 Pago de bienes fiscales correspondientes= 33.984 ptas.

   2.1 Extinción de autorizaciones administrativas= 450.000 ptas.

   2.2 Lucro cesante = 349.875 ptas.

   TOTAL = 1.581.742 ptas.

En este proceso se ha planteado idéntica cuestión a la resuelta por esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/98), 13 de junio de 2000 (recurso 567/98) 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997), y 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/1998), si bien en la tres últimas se profundiza en las consecuencias patrimoniales que para el Estado tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, por más que razones de seguridad jurídica impidan revisar los procesos fenecidos por sentencia con fuerza de cosa juzgada, según establece expresamente el artículo 40.1,LOTC.

Tal invariabilidad de las situaciones jurídicas, creada por la cosa juzgada, justifica que la única vía para conseguir la reparación de los daños y perjuicios antijurídicos, causados por disposiciones o actos dictados en aplicación del precepto legal declarado inconstitucional, sea el ejercicio de una acción por responsabilidad extracontractual derivada de actos del legislador, siempre que se haga valer, como expresamos en las aludidas Sentencias, dentro del plazo establecido, que se computará a partir de la fecha de publicación de la sentencia que declare la nulidad de la ley por ser contraria a la Constitución.

No parece necesario abundar en razones explicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de determinadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, de manera que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo.

Más adelante expondremos también los argumentos por los que no han de incluirse en la indemnización debida otros conceptos pedidos en los escritos de demanda y conclusiones.

Es preciso, sin embargo, insistir en el criterio mantenido en nuestra Sentencia de 15 de julio de 2000 (recurso 736/1997) en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador, si bien nos parece necesario abundar, como ya hicimos en esta última sentencia, en la cuestión relativa a los efectos invalidantes que sobre las disposiciones y los actos administrativos tiene la declaración de inconstitucionalidad de la ley a cuyo amparo se dictaron, ya que el defensor del Estado ha invocado repetidamente en este proceso la exclusiva eficacia ex nunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad de una ley salvo cuando la propia sentencia se pronunciase sobre sus efectos retroactivos.

No cabe duda que el planteamiento del Abogado del Estado cuenta con patrocinadores en la doctrina y tiene apoyo en alguna sentencia del Tribunal Constitucional (45/1989, de 20 de febrero, fundamento jurídico undécimo) y de la Sección Segunda de esta Sala del Tribunal Supremo (26 de diciembre de 1998 -recurso de casación en interés de la ley, Ar. 10215/98), aunque ésta reconoce la eficacia ex tunc de la declaración de nulidad de pleno derecho de las disposiciones generales.

La interpretación del artículo 40.1, LOTC, conduce, a nuestro parecer, a una conclusión distinta, al excepcionarse en él expresa y exclusivamente la eficacia retroactiva de las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de actos o normas con rango de ley respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada salvo los casos de penas o sanciones, de manera que la consecuencia lógica es que en los demás supuestos cabe la revisión.

En nuestra opinión, cuando la propia sentencia del Tribunal Constitucional no contenga pronunciamiento alguno al respecto, corresponde a los jueces y tribunales, ante quienes se suscite tal cuestión, decidir definitivamente acerca de la eficacia retroactiva de la declaración de inconstitucionalidad en aplicación de las leyes y los principios generales del derecho interpretados a la luz de la jurisprudencia, de manera que, a falta de norma legal expresa que lo determine y sin un pronunciamiento concreto en la sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad, han de ser los jueces y tribunales quienes, en el ejercicio pleno de su jurisdicción, resolverán sobre la eficacia ex tunc o ex nunc de tales sentencias declaratorias de inconstitucionalidad.

En apoyo de esta tesis debemos recordar que la propia Ley 30/1992, de 26 de diciembre, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, prefigura un procedimiento para la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho (artículo 102), y, entre las primeras, el artículo 62.2 de la propia Ley incluye las que vulneren la Constitución, y aunque este precepto no predica tal nulidad de los segundos, salvo que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (apartado 1.a), es evidente que si la disposición a cuyo amparo se dicta o ejecuta el acto es nula de pleno derecho, éstos quedan afectados por idéntico vicio invalidante y, por consiguiente, son también radicalmente nulos de pleno derecho, con independencia de que razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), correcta y debidamente apreciadas, aconsejen mantener los efectos del acto compensándolos con una adecuada reparación, según prevén los artículos 139.2 y 141.1 de la misma ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y así lo establece expresamente el artículo 102.4 de esta Ley, con lo que, en definitiva, se viene a sustituir la lógica e inherente consecuencia de la declaración de nulidad radical de un acto o de una disposición por una indemnización siempre que no exista el deber jurídico de soportar el daño o perjuicio causado por ese acto o disposición nulos de pleno derecho.

En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario, impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley.

Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidaciones de dicho gravamen complementario, los interesados tienen a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el mencionado artículo 102 de la Ley de Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patrimonial derivada de actos del legislador, pero también pueden utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la reparación o indemnización compensatoria por responsabilidad patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la confianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajusta a la Constitución y a las leyes.

En síntesis, a la entidad demandante, al estar basada en autoridad de cosa juzgada la declaración de no ser procedente la devolución de lo ingresado por el concepto de gravamen complementario en las arcas de la Comunidad Autónoma Valenciana, no le quedaba otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.

Sin embargo, en los supuestos en que no exista el valladar de la cosa juzgada, cabe instar en cualquier momento la revisión del acto nulo de pleno derecho, en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que se basaba, por el procedimiento establecido en la referida Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de que, como en el proceso terminado con nuestra Sentencia de 13 de junio de 2000 (recurso 567/98), o como en este caso respecto de una gran parte de lo satisfecho por el concepto de gravamen complementario a la Generalidad Valenciana, el interesado promueva directamente la acción de responsabilidad patrimonial, derivada de actos del legislador, dentro del plazo legalmente establecido.

A.- En su escrito de conclusiones la sociedad recurrente se ratificó en lo alegado en su demanda y solicitó que se dicte sentencia de acuerdo con el suplico de la misma.

2. Por su parte, el Abogado del Estado, recordó la doctrina jurisprudencial de nuestra Sala en casos similares conforme a la cual, el único daño indemnizable sería el producido por el ingreso del recargo sobre la tasa fiscal del pago, extremo éste sobre el que el actor no ha llevado a cabo prueba alguna.

Los demás daños que se solicitan no son indemnizables, puesto que ni la baja por máquina, ni la licencia fiscal, ni la retirada de autorizaciones, ni el lucro cesante, han sido reconocidos por nuestra Sala en casos similares, por las razones que ahora reproduciremos.

Como quedó dicho en el fundamento segundo de nuestra sentencia son cinco los conceptos por los que la parte recurrente solicita indemnización y, como dice el Abogado del Estado en su escrito, no procede la indemnización que se reclama por los conceptos de valor residual de las máquinas desaparecidas, las cantidades satisfechas en concepto de segundo plazo de la tasa de juego del ejercicio de 1990, el pago de las licencias fiscales correspondientes, la extinción de las autorizaciones administrativas, el valor de los locales perdidos y el lucro cesante por las recaudaciones dejadas de percibir, pues no consta que las máquinas fuesen dadas de baja y retiradas del funcionamiento por razón del gravamen complementario, y, por consiguiente, como hemos declarado en nuestras sentencias de 29 de febrero de 2000 (recurso 49/1998) 15 de julio de 2000 (recurso 736/97), no se ha probado que la disminución de los beneficios haya obedecido, en proporción apreciable, a la obligación inesperada de satisfacer el gravamen y sin que aquélla pueda considerarse al margen del riesgo normal de la empresa, que ésta tiene el deber de soportar, cuya conclusión se corrobora por el hecho de que su cuantía definitiva quedó legalmente consolidada con efectos de primero del año siguiente, de manera que, en cualquier caso, el aumento de la tasa desde esta fecha habría generado unos perjuicios análogos que, indudablemente, tiene el empresario dicho deber de soportar.

Al no apreciarse temeridad ni dolo en los litigantes, no procede hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas, según establece el artículo 131.1 de la Ley de esta Jurisdicción de 1956, aplicable con arreglo a la Disposición Transitoria Novena de la mencionada Ley 29/1998, de 13 de julio.

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por OPERADORES DE SALONES RECREATIVOS S.A. contra la resolución del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente 1066/1998, y acumulados) sobre responsabilidad extracontractual del Estado legislador como consecuencia de la anulación del artículo 38 dos de la Ley 5/90, de 29 de junio por sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996.

No procede hacer condena de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.