STS, 30 de Junio de 2006

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Junio 2006
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

JUAN JOSE GONZALEZ RIVASNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLENPABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVAJOSE DIAZ DELGADOEDUARDO CALVO ROJAS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil seis.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación número 2707/2001, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de DOÑA María Rosa contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 16 de enero de 2001 , por la que se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Ministerio de Educación y Cultura de 22 de septiembre de 1999, desestimatoria de la solicitud de concesión del Título de Farmacéutica Especialista en Bioquímica Clínica al amparo del Real Decreto 119/1998, de 30 de enero .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 16 de enero de 2001 , cuya parte dispositiva dispone lo siguiente: "PRIMERO.- Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 877/1999, interpuesto por la representación de Dª María Rosa contra la Resolución del Ministerio de Educación y Cultura de 22 de septiembre de 1999, debemos anular y anulamos la resolución impugnada por ser contraria a Derecho, ordenando la retroacción de actuaciones para que por la Comisión Nacional de Bioquímica Clínica se emita informe motivado sobre la solicitud de la recurrente de concesión del título de Farmacéutica Especialista en Bioquímica Clínica al amparo del R.D. 119/1998 , siguiéndose el procedimiento previsto en el mismo hasta dictar resolución administrativa que ponga fin a aquél. SEGUNDO.- No procede efectuar especial imposición de costas al no apreciar temeridad o mala fe".

En síntesis dicha sentencia considera que la Comisión Nacional de Bioquímica Clínica en la reunión del día 27 de noviembre de 1998 informó desfavorablemente la solicitud "por no acreditar la formación ni la experiencia profesional suficiente", basándose en dicho informe la resolución impugnada, por lo que, apreciando una absoluta ausencia de motivación, al no contener el informe de la Comisión Nacional las carencias concretas en formación académica y experiencia profesional u otras causas concretas de la no equivalencia, procedía estimar parcialmente el recurso, anulando la resolución impugnada por ser contraria a Derecho ( art. 63 en relación con los arts. 54 y 89 de la LRJPAC ), ordenando la retroacción de las actuaciones para que por la Comisión Nacional se emita un informe motivado y se siga el procedimiento del R.D. 119/98 hasta dictar resolución que ponga fin al expediente.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación el Procurador Don Alejandro González Salinas, en nombre de DOÑA María Rosa. En síntesis alega la recurrente como primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1. c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y de las que rigen los actos y garantías procesales, en concreto, los artículos 33.1 y 2 y 67 de la Ley Jurisdiccional , y el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución , por entender que la sentencia incurre en una incongruencia "ultra petita", en tanto resuelve una cuestión no puesta en el debate por las partes, y al mismo tiempo una incongruencia omisiva al no analizar las pretensiones formuladas por la recurrente.

Como segundo motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional la recurrente alega vulneración por la sentencia de la Disposición Transitoria única del Decreto 119/1998, de 30 de enero , que deroga el apartado uno del artículo 7 del RD. 2708/1982, de 15 de octubre , que regula los estudios de especialización y obtención del título de Farmacéutico Especialista, que a su juicio establece unos requisitos, reglados, que según la misma, concurren en la actora.

Como tercer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional la recurrente alega vulneración por la sentencia de los artículos 53, 54, 55, 62 y 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y de Procedimiento Administrativo Común , y de la jurisprudencia que los interpreta, sosteniendo que en el presente caso, la falta de motivación es un defecto de forma no invalidante, pues el acto no carecería de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, ni daría lugar a la indefensión del interesado.

TERCERO

El Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso por escrito de fecha 9 de enero de 2003, alegando en síntesis que quien puede lo más, como es acceder a la pretensión de anulación y reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la recurrente, puede lo menos, como sería la retroacción de actuaciones, ante la falta de motivación de un informe.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 28 de junio de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso se interpone contra la Resolución del Ministerio de Educación y Cultura de 22 de septiembre de 1999, desestimatoria de solicitud de concesión del Título de Farmacéutica Especialista en Bioquímica Clínica al amparo del Real Decreto 119/1998, de 30 de enero . La recurrente solicita en su demanda la anulación de la resolución impugnada, reconociendo su derecho a la obtención del título referido, y subsidiariamente, su derecho a cursar las enseñanzas complementarias que falten para convalidar la formación y experiencia acreditadas a fin de obtener el título, alegando al efecto que la resolución impugnada infringe la Disposición Transitoria única del RD 119/98 , de la que se deduce la existencia de elementos reglados y el carácter no vinculante del informe de la Comisión Nacional de la Especialidad, sobre todo si carece de motivación, como reconoce la sentencia recurrida sucede en el caso de autos, alegándose asimismo la acreditación de la concurrencia de los presupuestos para obtener el título tanto de formación académica como de experiencia profesional.

La sentencia recurrida, tras analizar la normativa aplicable, considera que el informe de la Comisión Nacional de Bioquímica Clínica de fecha 27 de noviembre de 1998 "por no acreditar la formación ni la experiencia profesional suficiente", en el que se basa la resolución impugnada, adolece de una absoluta ausencia de motivación al no contener las carencias concretas en formación académica y experiencia profesional u otras causas concretas de la no equivalencia, y procede estimar parcialmente el recurso, anulando la resolución impugnada por ser contraria a Derecho ( art. 63 en relación con los arts. 54 y 89 de la LRJPAC ), ordenando la retroacción de las actuaciones para que por la Comisión Nacional se emita un informe motivado y se siga el procedimiento del R.D 119/98 hasta dictar resolución que ponga fin al expediente.

SEGUNDO

Alega la recurrente como primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1. c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y de las que rigen los actos y garantías procesales, en concreto, los artículos 33.1 y 2 y 67 de la Ley Jurisdiccional , y el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución , por entender que la sentencia incurre en una incongruencia "ultra petita", en tanto resuelve una cuestión no traída al debate por las partes, y al mismo tiempo una incongruencia omisiva al no analizar las pretensiones formuladas por la recurrente.

Ha de estimarse en este punto el recurso de casación puesto que se aprecia la existencia de una incongruencia "ultra petita" en la sentencia recurrida, pues, en lugar de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas en el recurso por la actora, reconociendo la falta de motivación del acto, lo anula y ordena algo que no se le había solicitado, la retroacción de actuaciones, para que la Comisión Nacional de Bioquímica Clínica vuelva a pronunciarse, ahora, motivadamente. Y ello sin haber hecho uso de la posibilidad que el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permite a los órganos judiciales, de suscitar a las partes la existencia de motivos distintos de los alegados por ellas para estimar o desestimar los recursos contencioso- administrativos, por lo que aparecen vulnerados los preceptos alegados por la recurrente en este motivo de casación. En concreto, el artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional , que dispone que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgaran dentro del limite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. De la misma forma la jurisprudencia que lo interpreta, de la que son ejemplo las sentencias citadas por la recurrente, de 10,28 de enero o 10 de febrero de 1997. También se vulnera el artículo 67 de dicha ley adjetiva que dispone que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso, ya que se dejan de resolver las planteada por la recurrente, en concreto, la anulación del acto recurrido, el reconocimiento del derecho de la actora a obtener la especialidad solicitada o, subsidiariamente, a completar el periodo de formación necesario. En este sentido se manifiestan las sentencias de este Tribunal que cita la recurrente de 9 de enero de 1990, 2 de julio de 1991, 21 de enero de 1992 o 27 de mayo de 1994 . Como sostiene dicha parte, si la pretensión es plural y solo se examina una de ellas, y el elemento que se omite es esencial para el éxito de la pretensión, el Tribunal Constitucional viene entendiendo que se produce una incongruencia omisiva constitutiva de una autentica denegación de Justicia, y así lo sostiene las sentencias de dicho Tribunal, de 22 de enero de 1998, 15 de marzo de 1992, 10 de noviembre de 1988, 18 de enero de 1990 o la de 29 de abril de 1990 . Es evidente que lo primero que tenía que haber resuelto la sentencia de instancia es si, como afirma la recurrente, la Disposición Transitoria Única del RD 119/1998, de 30 de enero , establece para sus destinatarios un derecho subjetivo, con elementos reglados, que cumplidos, obligan a la Administración al reconocimiento de la segunda especialidad, en cuyo caso, la falta de motivación del informe no sería obstáculo para el reconocimiento o denegación de la pretensión y, en consecuencia, su análisis debería haber sido previo.

Concurre en el presente caso la circunstancia de que la petición de retroacción no fue solicitada por la recurrente en el recurso previo, que solicita un pronunciamiento sobre el fondo, abandonando cualquier posibilidad de retrotraerlo, y ni siquiera fue alegado en la contestación a la demanda, ni como posibilidad subsidiaria. Y por otra parte, la supuestamente beneficiaria de esa estimación parcial, no se conforma con la misma e interpone recurso de casación pidiéndole a esta Sala que, casando la sentencia por incongruencia, se pronuncie sobre el fondo del asunto.

Salvo casos excepcionales, especialmente en materia de concurrencia selectiva, solo puede acordarse la retroacción de actuaciones a instancia de la parte que las ha padecido. Sin entrar a determinar si la motivación es un requisito de forma de los actos administrativos o no, (la Ley 30/1992, L.R.J.A.P.P.A.C parece inclinarse por la ultima solución, al regular el requisito de la motivación en el artículo 54 y la forma de los actos en otro distinto, el 55), y admitiendo que los vicios invalidantes de un acto puedan dar lugar a la retroacción de actuaciones si producen indefensión, los titulares de la posibilidad de alegar tales defectos son los interesados que los han sufrido y nunca quienes los causan. Y así lo dispone claramente el artículo 110.3 de la citada ley 30/1992 cuando establece que "los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado". En otras palabras, únicamente puede alegar tales defectos y solicitar en su caso la retroacción de actuaciones, quien los ha sufrido. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de fecha 20 de octubre de 2005 .

Es verdad que a veces, cuando nos encontramos con procedimientos iniciados a instancia de parte, y especialmente en procedimientos selectivos o en concurrencia, o por la existencia de terceros interesados que pudieran ser perjudicados, la sentencia anulatoria no puede sustituir el acto administrativo, porque la decisión de este tiene carácter constitutivo del derecho, por lo que necesariamente ha de acordar la retroacción de actuaciones. Y en este sentido se pronuncian la sentencias de este Tribunal de 21 de septiembre de 2004 o de 22 de abril de 2005 (adjudicación de un contrato), o la de 24 de junio de 2004 (adjudicación de un servicio público). Pero cuando no se da la circunstancia de que el Tribunal no puede estimar la pretensión ejercitada, sin sustituir a la Administración en las potestades exclusivamente a ella reservadas, la declaración de nulidad o anulación de un acto administrativo no tiene porque conllevar una retroacción de actuaciones. Así se sostiene en la sentencia de este Tribunal de 16 de marzo de 1996, con cita de las de 11 de noviembre de 1993, 21 de junio de 1994, 18 de abril y 8 de noviembre de 1995 , en relación con la anulación de expedientes expropiatorios. En otras ocasiones este Tribunal se ha pronunciado a favor de la retroacción de actuaciones, sólo cuando lo solicita la parte que ha sufrido el perjuicio (sentencia de 1 de abril de 2002 o de 30 de septiembre de 2004 , entre otras).

En consecuencia, la retroacción de actuaciones acordada por la sentencia, vulnera también el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

Puede que quien ha padecido un vicio invalidante, en aras del principio de tutela judicial efectiva, que exige un pronunciamiento judicial en un tiempo razonable, decida prescindir de la alegación de tales vicios y solicitar una resolución de fondo, sin perjuicio de la carga de la prueba que le corresponda en relación con esta ultima pretensión. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de 1995 considera que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución la sentencia que declaraba inadmisible, por falta de acto administrativo, el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1999 desestima un recurso en interés de Ley que entiende que la retroacción efectuada por la Administración Publica, en este caso el Tribunal Económico- Administrativo, sin solicitud de parte, vulnera el artículo 103.1 de la Constitución , sin que sea admisible la posibilidad de que la Administración pueda repetir indefinidamente su actuación "hasta que alguna vez acierte", tesis que se reitera en la sentencia de este Tribunal de 26 de enero de 2002, en la de 30 de septiembre de 2005 , donde se mantiene que la retroacción no está entre las posibilidades que para la sentencia otorga el artículo 84 de la Ley Jurisdiccional , o en las sentencias de 20 de enero, 15 de febrero o 14 de mayo de 2004 donde se sostiene que la ausencia de informe del Consejo de Estado en reclamaciones de responsabilidad no puede suponer la nulidad de actuaciones para lograr que este se pronuncie, sino que dice la ultima, recordando la sentencia del mismo Tribunal de 30 de septiembre de 1995 , que "el régimen de impugnación de las resoluciones presuntas no consiente, como solución, la nulidad de actuaciones y la retroacción del expediente administrativo para que se cumplan los requisitos y tramites omitidos, sino que exige el pronunciamiento de las pretensiones indemnizatorias planteadas".

Dispone el artículo 83, apartado 3 de Ley 30/1992 que de no emitirse el informe preceptivo en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos. Pero si no se acuerda tal suspensión, lo que aquí no ha ocurrido, dispone el apartado 4 de dicho precepto, párrafo ultimo que el informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución.

Si en el caso de un informe preceptivo se puede recurrir el acto y el órgano judicial esta obligado a resolver el fondo del asunto, en el presente caso dicha solución se imponía con mayor motivo, pues no estamos ante la ausencia de un informe preceptivo, sino ante la deficiente motivación de este. En consecuencia, se vulnera por la solución dada por la sentencia recurrida, el derecho a la tutela judicial efectiva en un plazo razonable, con conculcación del artículo 24.1 de la Constitución y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , en cuanto, al plazo ya consumido, habría que añadir además otro similar al menos, sin que además el hecho de ordenar a la Administración que se motive el acto (al tratarse de una obligación de hacer no susceptible de ser cumplida por sustitución) garantice que el acto efectivamente vaya a ser motivado finalmente. Se conculca igualmente el principio de interdicción del "non liquet", en relación con el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone que los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el art. 24 CE , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

TERCERO

A tenor de lo dispuesto en el artículo 95.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo si se estima el recurso de casación, como consecuencia de la apreciación de existencia de vulneración de las normas reguladoras de la sentencia se estará a lo dispuesto en la letra d) del artículo 88.1, esto es la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos planteados en el debate. En consecuencia, procede analizar éste, y al mismo tiempo el segundo de los motivos planteados por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , la posible infracción por la sentencia del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable y en concreto la posible infracción de la Disposición Transitoria única del Real Decreto 119/1998, de 30 de enero , que deroga el apartado uno del artículo 7 del Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre, que regula los estudios de especialización y la obtención del título de Farmacéutico Especialista.

CUARTO

Dispone el apartado uno del artículo 7 del Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre , que "Quienes se encuentren en posesión de un título de Farmacéutico Especialista podrán obtener los de otras especializaciones distintas mediante la convalidación de los estudios genéricos previstos y de los comunes de ambas, a cuyo efecto deberán emitir informe de las Comisiones Nacionales de las especializaciones afectadas. Si fuese preciso cursar enseñanzas complementarias para la obtención del segundo o sucesivos títulos, estos estudios se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el número siguiente". Es decir, de este precepto se desprende que se establece, al regular los nuevos estudios de la especialización y obtención del titulo de Farmacéutico Especialista un sistema extraordinario, o un segundo sistema, para aquellos farmacéuticos que ya fueran especialistas, quienes podrían seguir accediendo a otras especialidades mediante la convalidación, completada en su caso mediante la realización de las enseñanzas complementarias necesarias que determinará la Administración, previo informe de las Comisiones Nacionales de las especializaciones afectadas.

Esta posibilidad, "sine die", se modifica sin embargo por el Real Decreto 119/1998, antes citado, cuya Exposición de Motivos sostiene que :"El Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre , por el que se regulan los estudios de especialización y la obtención del título de Farmacéutico Especialista, establece, en su art. 7, la posibilidad de que quienes se encuentren en posesión de un título de Farmacéutico Especialista puedan obtener los de otras especializaciones distintas mediante la convalidación de los estudios genéricos previstos y de los comunes de ambas especializaciones y, en su caso, la realización de enseñanzas complementarias, únicamente, en plazas no adjudicadas, por razones presupuestarias o de programación, en las correspondientes convocatorias anuales. Esto significa que existe una segunda vía al margen de la convocatoria general de pruebas selectivas, para obtención de un segundo título de Farmacéutico Especialista, sin limitación de tiempo.

Con este Real Decreto se pretende que tal formación sanitaria especializada para farmacéuticos se realice sólo a través de una convocatoria general de pruebas selectivas como única vía de acceso a plazas de formación y obtención del titulo de Farmacéutico Especialista, al igual que ocurre con las especialidades médicas. Para ello parece conveniente derogar el apartado uno del art. 7 del citado Real Decreto , estableciendo un plazo para la resolución de las solicitudes de segundos títulos de especialista previstos en el mismo, de tal manera que una vez concluido este proceso, solo se podrá acceder a los segundos títulos de especialista mediante la participación en la convocatoria general de pruebas selectivas".

Es decir, se desprende de esta Exposición de Motivos y de la regulación del artículo 7.1 del Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre, derogado, que quienes ostentaban la condición de Farmacéutico Especialista tenían reconocida la posibilidad, sin plazo, de solicitar otra u otras especialidades farmacéuticas, y caso de que la convalidación no fuera completa, tenían derecho a completar la formación en plazas no adjudicadas.

En concordancia con ello la Disposición Transitoria Única de este Real Decreto 119/1998 dispone que 1. Quienes a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto se encuentren en posesión del titulo de Farmacéutico Especialista podrán obtener, por una sola vez el de otra especialidad distinta, de las incluidas en el grupo primero del art. 3 del Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre , o el de Radiofarmacia, del grupo segundo del mismo artículo, mediante la convalidación de los estudios, previo informe de la Comisión Nacional de la especialización afectada, en el que se tendrá en cuenta la experiencia profesional y los programas de formación de las dos especializaciones farmacéuticas. Si fuese preciso cursar enseñanzas complementarias para la obtención del nuevo título, estos estudios se realizarán en plazas de formación que hubieren sido reconocidas a las correspondientes unidades docentes acreditadas para impartir estudios de especialización farmacéutica, pero que por razones presupuestarias o de programación no fueran objeto de adjudicación en la convocatoria anual. Dichas plazas se adjudicarán en la forma que determine la Comisión Interministerial que elabora la oferta de plazas de cada convocatoria de la prueba nacional selectiva para el acceso a la formación sanitaria especializada. 2 Los interesados que cumplan los requisitos señalados en el apartado anterior dirigirán su solicitud al Ministerio de Educación y Cultura en el plazo de tres meses a partir de la fecha de su entrada en vigor". Pues bien del contenido de este precepto se desprende, en relación con lo antes dicho, que el mismo pretende acabar con esta vía paralela de obtención de titulo de especialista farmacéutico, permitiendo, ahora por una sola vez, que quienes tenían antes el derecho de obtener otras especialidades farmacéuticas, lo ejerciten, solicitando la correspondiente convalidación, en cuyo procedimiento se emitirá informe por la Comisión Nacional de la especialización afectada, en el que se tendrá en cuenta la experiencia profesional y los programas de formación de las dos especializaciones farmacéuticas, pero en el que no está prevista la posibilidad de denegar la convalidación, pues tanto el Real Decreto parcialmente derogado, como el 119/1998, parten de la existencia de una formación común entre las especialidades farmacéuticas, y sí tan solo la de imponer que se complete, en el caso de que la convalidación no sea total. Y así el propio Real Decreto habla de que podrán solicitar por una sola vez la segunda especialidad los interesados que cumplan los requisitos.

Pues bien, como sostiene la recurrente, los requisitos a los que se condiciona la obtención de esa segunda especialidad son, según se desprende de la normativa antes transcrita: 1. Que quienes solicitan la segunda especialidad estén en posesión del Título de Farmacéutico Especialista, de los incluidos en el grupo primero del artículo 3 del Decreto 2708/78 o el de Radiofísica. 2. Que puedan convalidarse los estudios con la especialidad por la que ya se otorgó el Titulo, a través de los programas de formación de las dos especialidades. 3. Que se adquiera una experiencia profesional que pueda acreditar que se tienen los conocimientos necesarios de la segunda especialidad a la que se pretende acceder. 4. Que en todo caso, si no se tuvieran dichos conocimientos o experiencia profesional, se admite la realización de enseñanzas complementarias, por fuera del sistema FIR. Dichos elementos como afirma la recurrente son reglados. Dicha parte ha acreditado que la actora es Farmacéutica Especialista en Análisis Clínicos y que tiene experiencia profesional, pues ha ejercido como especialista de Área de la Sección de Bioquímica, del Servicio de Análisis Clínicos del Hospital de San Agustín de Avilés perteneciente al Instituto Nacional de l Salud, adscrita primero al Ambulatorio Central de Avilés, desde el 2 de mayo de 1990 a 31 de marzo de 1996 y después al propio Servicio del citado Hospital, según se acredita con certificado emitido por el Director Gerente de di dicho Hospital de 17 de marzo de 1998, y al mismo tiempo acredita el ejercicio como analista en la sección de bioquímica del Laboratorio de Bartolomé, Jefe del Servicio de Hematología del Hospital de Cabueñes de Gijón, entre enero de 1982 hasta marzo de 1990, según certificado que obra en el expediente administrativo.

Ahora bien, esta Sala no puede, aunque se hayan aportado como prueba documental los programas de la especialidad de la recurrente y la solicitada por la actora, emitir un juicio sobre la convalidación de los estudios, por carecer de los conocimientos técnicos necesarios. Para ello hubiera sido necesaria una prueba pericial, no solicitada, que auxiliara al órgano judicial en dicha valoración, por lo que no puede accederse a la pretensión principal y sí a la subsidiaria, esto es, a reconocer el derecho de la recurrente a completar la formación necesaria.

QUINTO

En consecuencia, procede dar lugar al recurso de casación sin expresa condena en las costas procesales en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, acogiendo la pretensión subsidiaria.

FALLAMOS

  1. - Ha lugar el recurso de casación número 2707/2001, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de DOÑA María Rosa contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 16 de enero de 2001 , que anulamos y dejamos sin efecto.

  2. - Ha lugar a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Ministerio de Educación y Cultura de 22 de septiembre de 1999, desestimatoria de la solicitud de concesión del Título de Farmacéutica Especialista en Bioquímica Clínica al amparo del Real Decreto 119/1998, de 30 de enero , que declaramos contrario a derecho y anulamos y dejamos sin efecto, reconociendo el derecho de la recurrente a cursar las enseñanzas complementarias que, en ejecución de sentencia, se determine en su caso, que faltan para convalidar la formación y experiencia de la misma, a fin de obtener el Título de Especialista en Bioquímica Clínica.

  3. - No hacer pronunciamiento sobre las costas del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos ,debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico

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