STS 780/2002, 19 de Julio de 2002

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Julio 2002
Número de resolución780/2002

D. CLEMENTE AUGER LIÑAND. TEOFILO ORTEGA TORRESD. JESUS CORBAL FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma, Sección Tercera, como consecuencia de autos de juicios declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Palma de Mallorca (Baleares); cuyo recurso fue interpuesto por la Compañía Mercantil "ALCONDE, S.A.", representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel; siendo parte recurrida la ASOCIACION DE PROPIETARIOS Y VECINOS DE PORTALS DIRECCION000 , D. Jose Carlos , D. Carlos Alberto , Dª. Alejandra , D. Jesús Manuel , D. Juan Miguel , Dª. Constanza , D. Clemente , Dª. Marina , D. Humberto , Dª. Trinidad , Dª. María Inés , Dª. Andrea , D. Plácido , D. Sebastián , D. Jose Ángel , D. Luis Angel Y "CALA DOMINGOS, S.A.", representados por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona. Autos en los que también han sido parte Dª Lucía , D. Eloy , D. Ildefonso , Rodrigo , D. Jose Luis , D. Carlos María , Dª. Gema , Dª. Margarita , D. Pedro Enrique , Dª. María Luisa , D. Claudio , Dª. Antonia , Dª. Clara , D. Gonzalo , D. Juan , D. Narciso , Dª. Mariana , Dª. Regina , D. Jose Pablo , D. Luis Pablo , D. Juan Pablo y D. Armando , que no se han personado ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Francisco Ripoll Oliver, (posteriormente sustituido por D. Miguel Amengual Sanso) en nombre y representación de la Asociación de Propietarios y Vecinos de Portals DIRECCION000 , D. Jose Carlos , D. Carlos Alberto , Dª. Alejandra , D. Jesús Manuel , D. Juan Miguel , Dª. Constanza , D. Clemente , Dª. Marina , D. Humberto , Dª. Trinidad , Dª. María Inés , Dª. Andrea , D. Plácido , D. Sebastián , D. Jose Ángel , D. Luis Angel y "Cala Domingos, S.A.", D. Lucía , D. Eloy , D. Ildefonso , D. Rodrigo , D. Jose Luis , D. Carlos María , Dª. Gema , Dª. Margarita , D. Pedro Enrique , Dª. María Luisa , D. Claudio , Dª. Antonia , Dª. Clara , D. Gonzalo , D. Juan , D. Narciso , Dª. Mariana , Dª. Regina , D. Jose Pablo , D. Luis Pablo , D. Juan Pablo y D. Armando , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Palma de Mallorca, siendo parte demandada la entidad "Alconde, S.A.", alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se declare que en el solar o porción de terreno adquirida por la entidad Alconde, S.A. y que se describe en el hecho primero de esta demanda, únicamente pueda construirse un edificio destinado a casa-vivienda solar que además, está sujeto, en concepto de cargas, a los pactos de la inscripción primera de la finca matriz al ser las condiciones particulares de la Urbanización DIRECCION001 de obligado cumplimiento, y como consecuencia de tal declaración se condene a los demandados a estar y pasar por la misma y a sujetarse a aquellas condiciones o pactos en cualquier tipo de construcción o edificación que pretendan levantar en su propiedad, con expresa imposición de las costas a los demandados por imperativo legal.".

  1. - El Procurador D. Gabriel Buades Salom, en nombre y representación de la entidad Alconde, S.A., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la demanda e imponiendo las costas a la contraparte, y, desde luego, declarando que la finca de calle DIRECCION002 , nº NUM000 , está libre de cargas y gravámenes, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Dos de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ripoll Oliver, sustituido por fallecimiento de éste por D. Miguel Amengual Sanso en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y VECINOS DE PORTALS DIRECCION000 , D. Jose Carlos , D. Carlos Alberto , Dª. Alejandra , Dª Lucía , D. Eloy , D. Ildefonso , D. Rodrigo , D. Jose Luis , D. Jesús Manuel , D. Carlos María , D. Juan Miguel , Dª. Constanza , Dª. Gema , Dª. Margarita , D. Pedro Enrique , D. Clemente , Dª. María Luisa , D. Humberto , Dª. Trinidad , Dª. Clara , D. Gonzalo , Dª. María Inés , D. Juan , Dª. Andrea , D. Narciso , Dª. Mariana , Dª. Regina , D. Jose Pablo , D. Luis Pablo , D. Juan Pablo , D. Armando , D. Plácido , D. Sebastián , D. Jose Ángel , D. Luis Angel Y LA ENTIDAD MERCANTIL "CALA DOMINGOS, S.A.", y contra la entidad mercantil ALCONDE S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora por imperativa legal.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la Asociación de Propietarios y Vecinos de Portals DIRECCION000 y otros, la Audiencia Provincial de Palma, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: 1) ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Miguel Amengual Sansó, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS Y VECINOS DE PORTALS DIRECCION000 , D. Jose Carlos , D. Carlos Alberto , Dª. Alejandra , Dª Lucía , D. Eloy , D. Ildefonso , D. Rodrigo , D. Jose Luis , D. Jesús Manuel , D. Carlos María , D. Juan Miguel , Dª. Constanza , Dª. Gema , Dª. Margarita , D. Pedro Enrique , D. Clemente , Dª. María Luisa , D. Humberto , Dª. Trinidad , Dª. Clara , D. Gonzalo , Dª. María Inés , D. Juan , Dª. Andrea , D. Narciso , Dª. Mariana , Dª. Regina , D. Jose Pablo , D. Luis Pablo , D. Juan Pablo , D. Armando , D. Plácido , D. Sebastián , D. Jose Ángel , D. Luis Angel y "CALA DOMINGOS, S.A., contra la Sentencia de fecha 24 de mayo de 1995, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en los autos de Juicio Menor Cuantía, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en todos sus extremos, y en su lugar 2) ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados, contra la entidad ALCONDE, S.A., DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS: Que en el solar adquirido por la entidad ALCONDE, S.A. descrito en el hecho primero de la demanda, únicamente puede construirse un edificio destinado a casa vivienda; solar que, además, está sujeto a la servidumbre voluntaria de altius non tollendi descrita en los pactos de la inscripción primera de la finca matriz, que es de obligado cumplimiento. En consecuencia DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a sujetarse al contenido de las mencionadas condiciones o pactos en cualquier tipo de construcción o edificación que pretendan levantar en su propiedad; todo ello con expresa imposición de costas. No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.".

TERCERO

1.- El Procurador D. Juán Antonio García San Miguel, en nombre y representación de la entidad mercantil "Alconde, S.A.", interpuso recurso de casación contra la Sentencia de 19 de noviembre de 1996, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC de 1881, se alega infracción del art. 1281, párrafo primero, del CC. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 348.1 del C. Civil, en conexión con el art. 33.2 de la Constitución y los arts. 5 y 8 del R.D. Legislativo 1/92 de 26 de junio que aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1257, párrafo primero, del Código Civil y de su doctrina jurisprudencial. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 596 del C. Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 605 y 606 del C. Civil, en relación con el art. 98 de la Ley Hipotecaria. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1249 del Código Civil. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1253 del C. Civil y su doctrina jurisprudencial. OCTAVO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 537 del C. Civil y su doctrina jurisprudencial. NOVENO.- Al amparo del nº 3º del art. 1692 de la LEC de 1881 se alega infracción del art. 359 del C. Civil.

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, en nombre y representación de la Asociación de Propietarios y Vecinos de Portals DIRECCION000 y otros, presentó escrito de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 12 de julio de 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 19 de noviembre de 1.996, recaída en el Rollo 813/95, revocando la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de la propia Capital el 24 de mayo de 1.995, en autos de juicio de menor cuantía 83/88, estima el recurso de apelación interpuesto por los actores Asociación de Propietarios y Vecinos de Portals DIRECCION000 y otros, así como la demanda por estos formulada contra la entidad mercantil ALCONDE, S.A., y declara que en el solar adquirido por la demandada descrito en el hecho primero del escrito rector únicamente puede construirse un edificio destinado a casa vivienda, estando sujeto, además, dicho solar a la servidumbre voluntaria de "altius non tollendi" descrita en los pactos de la inscripción primera de la finca matriz que es de obligado cumplimiento; y como consecuencia condena a la sociedad demandada a estar y pasar por lo declarado y sujetarse al contenido de las mencionadas condiciones o pactos en cualquier tipo de construcción o edificación que pretendan levantar en su propiedad.

El objeto del pleito, tal y como se concretó por la Sentencia de la Audiencia, consiste en dilucidar la obligatoriedad, frente a posteriores adquirentes, de las condiciones particulares del establecimiento de DIRECCION001 , impuestas por los urbanizadores Don Héctor y Don Marcelino a los primeros compradores de la finca matriz número NUM001 , Don Silvio y Doña Sonia , en la escritura de 12 de agosto de 1.952, cuyos pactos accedieron en la inscripción primera al Registro de la Propiedad y cuya constancia se ha ido manteniendo, a través de las sucesivas transmisiones del inmueble, incluso después de segregarse la finca nº NUM002 (que es sobre la que se centra el litigio), la cual fue comprada en escritura pública de 17 de octubre de 1.983 por ALCONDE, S.A. a la entidad mercantil "Compañía Hotelera Bikini, S.A." (que a su vez la había adquirido de Don Baltasar , el cual había consolidado los dominios directo y útil de la finca). Las condiciones particulares de que se trata son las siguientes: "1.- En este solar (el íntegro antes de la división) solo podrán edificarse tres edificios para vivienda, con sus anexos como garajes, coladurías, etc.; 2.- Las edificaciones deberán ser destinadas a casa-vivienda sin que en ningún tiempo puedan instalarse en el edificio explotaciones industriales; 3.- Todas las edificaciones deberán quedar a una distancia mínima de tres metros de las carreteras, playas, calles a que tengan acceso y de las colindantes de las parcelas vecinas; 4.- Las paredes que separen las parcelas particulares de las carreteras, calles o playas no podrán tener más de 1,30 metros de altura, y las que separen parcelas unas de otras no podrán tener más de 1,50 metros de altura, pudiendo poner sobre dichas paredes verjas o rejillas, pero no alambradas de púas, ni construir verjas de plantas que tapen la vista; 5.- Cada propietario deberá construir en el sitio considerado más adecuado y que no pueda dar filtraciones a cisternas de agua pluvial, una fosa séptica, conduciendo todas las aguas residuales a ella, y de esta fosa séptica a un pozo filtrante; 6.- La altura máxima de las edificaciones será de planta baja, un piso y torre, salvo en casos de hoteles o edificios públicos o los que los vendedores crean convenientes a autorizar".

Para la sentencia del Juzgado y la entidad demandada ALCONDE, S.A. los anteriores pactos constituyen una mera obligación personal de quienes los establecieron, sin ninguna trascendencia real, por lo que no vinculan a dicha sociedad. Para la Sentencia de la Audiencia las indicadas limitaciones contienen una clara y terminante declaración de voluntad, por quien podía hacerlo, de constituir una servidumbre, sobre cuantas construcciones se verifiquen en la finca que trasmite y que aceptan los adquirentes, en favor de las construcciones existentes en el resto del fundo DIRECCION001 , expresión de voluntades cuyo efecto jurídico directo es el de la creación y constitución de la servidumbre de limitación de edificación y altura en beneficio de otras construcciones en distintas fincas, por lo que al tener acceso al Registro de la Propiedad se daba constancia registral de una servidumbre ALTIUS NON TOLLENDI constituyéndose un gravamen debidamente inscrito, que lógicamente obligará a posteriores adquirentes, conste o no plasmado en la escritura de adquisición del terreno (se hace referencia a la escritura de compra por parte de ALCONDE, S.A.). El "leit motiv" del pleito radica, en la perspectiva de la demandada en el interés de construir en la finca bloques de apartamentos, y en la perspectiva de los actores (vecinos de la zona) en la necesidad de obtener la tutela judicial para la protección del entorno de sus propiedades amparados en lo pactado.

Contra la Sentencia de la Audiencia se interpuso por "ALCONDE, S.A." recurso de casación articulado en nueve motivos, todos ellos por el cauce del número cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a excepción del último que se plantea por el cauce del número tercero.

SEGUNDO

Por razones de orden lógico procesal se examinan en primer lugar los motivos sexto y séptimo porque, al versar sobre las presunciones, hacen referencia a la fijación de la base fáctica de la litis En el motivo sexto se alega error de hecho en la apreciación de la prueba por infracción del artículo 1.249 del Código Civil y en el motivo séptimo se acusa error de derecho en la apreciación de la prueba por infracción del artículo 1.253 del Código Civil y doctrina jurisprudencial mantenida en las Sentencias de 13 de marzo de 1.995 y 6 de diciembre de 1.985, entre otras.

El motivo sexto se desestima porque el precepto del artículo 1.249 regula la necesidad de fijar el primer elemento estructural de la presunción judicial (hecho base) para que la misma pueda ser admitida, y la denuncia de su infracción ("no esté completamente acreditado") solo puede acceder a casación (a partir de la Ley 10/1.992, de 30 de abril) a través del error de derecho en la valoración de la prueba, y no en el "de hecho" como se aduce en el enunciado del motivo. Y el error de derecho aludido solo puede ser examinado cuando se alega la infracción de una norma legal de prueba idónea al efecto, lo que en el caso no ocurre pues no se cita ninguna norma jurídica salvo la mencionada (artículo 1.249 del Código Civil).

También debe desestimarse el motivo séptimo. Esta Sala viene reiterando que los juzgadores de instancia no pueden infringir el artículo 1.253 C.c. si no lo han aplicado, porque si el juicio casacional consiste en una revisión de la logicidad de la inferencia efectuada por el juzgador "a quo", no es de ver como se puede hacer la verificación si no existe la inferencia. Además la estructura de la presunción judicial exige partir de un hecho demostrado para tratar de deducir otro, incierto o dudoso, mediante el enlace preciso y directo de las reglas del criterio humano, y tampoco es posible entender como se puede hacer la valoración sin el primer elemento estructural (hecho base). Por otro lado, el razonamiento que se hace en el motivo no tiene nada que ver con las presunciones sino con la hermenéutica contractual, pues se señala que "la Audiencia ha considerado y valorado que las condiciones contractuales establecidas en la inicial o primera transmisión de la finca registral NUM002 constituyen unas normas o servidumbres impuestas para toda la urbanización, lo que confrontado, con las escrituras públicas de compraventa de los actores, resulta una conclusión ilógica que no responde a las reglas del raciocinio...". Y finalmente, nada dice en favor del recurso las Sentencias de esta Sala que se indican en el enunciado pues la de 6 de diciembre de 1.985 se refiere a un supuesto en que mal podía entenderse quebrantado el art. 1.253 del Código Civil cuando del hecho afirmado no cabe deducir en absoluto la consecuencia que se pretendía; y la de 13 de marzo de 1.995 alude precisamente a un supuesto en que no se había utilizado en la sentencia recurrida la prueba de presunciones lo que excluía la posibilidad de denunciar la vulneración del art. 1.253 del Código Civil.

TERCERO

En el primer motivo del recurso se acusa la infracción del art. 1.281, párrafo primero del Código Civil, y de su doctrina jurisprudencial, y en el octavo se alega infracción del art. 537 del mismo Texto Legal, y doctrina jurisprudencial representada por las Sentencias de fechas 27 de febrero de 1.993 y 8 de octubre de 1.988 referida a la exigencia de acuerdo de voluntades entre los propietarios de los predios dominantes y sirviente. En ambos se contradice la existencia de la servidumbre voluntaria apreciada en la instancia por lo que se examinan conjuntamente.

Los motivos carecen de consistencia y deben desestimarse por las razones siguientes.

En primer lugar es de indicar que el motivo primero adolece del vicio de "vacío casacional" que se produce cuando se formula una afirmación contraria a la de la resolución recurrida sin acompañarla del adecuado soporte argumentativo, pues obviamente no lo constituye las alegaciones que se vierten en el cuerpo del motivo porque lo exigible era cuestionar los términos o expresiones empleadas en la cláusula correspondiente en sintonía con el elemento hermenéutico literal o gramatical en que se funda la infracción denunciada. Además se invoca de forma equivocada la doctrina jurisprudencial en materia de interpretación, pues precisamente la misma dice todo lo contrario del contenido que se le atribuye. Así, entre otras la Sentencia de 23 de noviembre de 1.988 señala que debe prevalecer la interpretación realizada por el Juzgador de instancia "aún existiendo dudas sobre su bondad", y la de 26 de octubre de 1.990 indica que debe estarse a ella "incluso en aquellos supuestos en que pueda caber alguna duda acerca de su exactitud rigurosa". En cualquier caso, en el supuesto enjuiciado no existe duda, ni incertidumbre alguna. Los términos son claros e incuestionables y revelan la voluntad concorde de los intervinientes de limitar el "ius edificandi" y constituir una servidumbre "altius non tollendi", sujeta en primer lugar al título de constitución y subsidiariamente al régimen de las servidumbres voluntarias (S. 9 marzo 2.001), por lo que se comparte la conclusión del juzgador de instancia.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre otras, 30 octubre 1.959, 8 abril 1.965, 30 septiembre 1.970, 27 febrero 1.993, 2 julio y 24 febrero 1.997, 21 diciembre 2.001) viene declarando que cuando se trata de la constitución "inter vivos" de las servidumbres es necesario un concierto de voluntades que, de manera inequívoca, refleje el propósito de los otorgantes, pues en caso de duda debe operar el principio de presunción de libertad del fundo. Sin embargo, en el caso aparece con claridad la voluntad de los otorgantes, tal y como se ha indicado, sin que quepa aceptar la versión de la recurrente de que se pretendió establecer solo una obligación personal, tanto más si se tiene en cuenta la reafirmación de las condiciones por los sucesivos adquirentes; y sin que obsten en absoluto las alegaciones que se hacen en el recurso, pues: el cambio de criterio de la calificación efectuada por el titular del Registro de la Propiedad (del año 1.993 -por cierto, con posterioridad a la demanda- respecto del año 1.952) resulta argumentalmente irrelevante; el que en la escritura de adquisición por la demandada de la registral NUM002 de fecha 17 de octubre de 1.983 se diga que se le transmite libre de cargas y gravámenes no tiene la menor trascendencia para los actores habida cuenta el contenido del Registro de la Propiedad; y el que los "vendedores" del año 1.952 se hayan reservado determinadas facultades no desvirtúa la naturaleza real de lo pactado.

Finalmente, aparte de que no es jurídicamente serio afirmar que los compradores (del año 1.952) se limitaron a ser meros receptores de las condiciones establecidas en la escritura pública y que en ningún momento otorgaron consentimiento expreso a la constitución de la servidumbre, resulta incuestionable la concurrencia de los requisitos estructurales que configuran el "iura in ra aliena", cuales son a) un gravamen sobre un predio consistente en una abstención -"in non faciendo"- representada por las limitaciones a observar en la urbanización, que conllevan el correlativo "ius prohibendi" en beneficio de los otros predios, b) la utilidad que representa para todos los interesados las mejores condiciones de habitabilidad, y c) la permanencia, entendida como potencial o tendencial perpetuidad (previsible utilización permanente). Es obvia la "inherencia" al fundo, sin que importe que no se hable en el título de constitución (art. 537 de Código Civil) de predios dominante y sirviente porque se trata de un claro supuesto de relación de vecindad y por lo tanto caracterizado por la nota de la reciprocidad. Y frente a ello nada dice la Sentencia citada en el motivo de 27 de febrero de 1.993, la cual no resuelve un caso idéntico, como se afirma, ni siquiera similar, toda vez que hace referencia a un supuesto en el que el documento privado litigioso no contenía ningún acuerdo de voluntades de constitución de una servidumbre de luces y vistas sino solamente la prohibición de que con un edificio en proyecto se tapasen los huecos de una edificación del que formula el acto obstativo o formal a efectos de usucapir la servidumbre. Por consiguiente, no había título constitutivo, ni de reconocimiento de la servidumbre.

La desestimación de los dos motivos examinados (primero y octavo) conlleva el de los números tercero y quinto. El tercero porque no hay infracción del art. 1.257, párrafo primero, del Código Civil, habida cuenta que la servidumbre supone un gravamen real que se transmite con la finca gravada (art. 534 CC), y además el planteamiento formulado, en el sentido de limitar el principio de relatividad contractual ("res inter alios acta, neque nocet neque prodest") a los otorgantes y a los "sucesores a título universal" (herederos), no se compagina con la doctrina de esta Sala respecto a la vinculación de los causahabientes de los contratantes a título particular por actos "inter vivos" (Sentencias, entre otras, 27 marzo 1.984, 4 abril 1.990 y 13 febrero 1.997) cuando se trata de derechos y obligaciones transmisibles. Y el quinto, en el que se acusa infracción de los arts. 605 y 606 del Código civil en relación con el 98 de la Ley Hipotecaria, se rechaza porque apreciada la existencia del derecho real de servidumbre carece de interés el tema suscitado sobre no acceso al Registro de la Propiedad de las "obligaciones contractuales" (sic).

CUARTO

En el motivo segundo se alega infracción del art. 348.1 del Código Civil, en conexión con el art. 33.2 de la Constitución y los artículos 5 y 8 del Real Decreto Legislativo 1/92, de 26 de junio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, en cuanto determinan el contenido y limitaciones legales de la propiedad urbanística.

El motivo no puede ser estimado porque el tema objeto del litigio -relativo a limitación voluntaria del "ius edificandi" y servidumbre voluntaria "altius non tollendi"- es ajeno a la función social de la propiedad y forma parte de la órbita de operatividad del principio de autonomía privada, sin que se de una situación de uso antisocial o contrario al interés general.

La función social (SS. T.C. 26 marzo 1.987, 29 noviembre 1.989, 4 julio 1.991, 26 octubre 1.995, 20 marzo 1.997 y T.S. 29 septiembre y 31 diciembre 1.989, 5 marzo 1.991, 15 diciembre 1.992, 29 enero 1.999, entre otras) contribuye a configurar el régimen normal y ordinario de la propiedad privada (derecho constitucional -art. 33.1 C.E.-, aunque no fundamental -S. 2 julio 1.998) mediante una serie de manifestaciones ("límites"), -de génesis legal (art. 33.2 C.E.) y no precisadas de acto constitutivo-. Y asimismo fundamenta las limitaciones legales, y dentro de ellas las servidumbres forzosas, de carácter obligatorio y con una "ratio" de necesidad, aunque precisadas de acto constitutivo concreto (que puede ser convencional). Las relaciones de vecindad, con naturaleza de "límites" o de limitaciones legales, se peculiarizan, aparte de su finalidad específica, por la nota de la reciprocidad.

Las servidumbres voluntarias pertenecen al campo de la autonomía privada. No son "limites", ni limitaciones legales. Se trata de gravámenes sobre fincas a favor de otras fincas (servidumbres reales, art. 530 Código Civil) o de personas (personales, art. 531 Cc.), que no responden a un fundamento de necesidad, sino de utilidad, en sentido muy flexible de beneficio o comodidad (incluso amenidad). Pueden convenirse para soluciones similares a las forzosas en sede de relaciones de vecindad, pero operan fuera del ámbito de la constricción legal, y obedecen a la autonomía de voluntad de los interesados (SS. 1 marzo 1.994, 18 abril y 30 diciembre 1.995, 1 julio 1.996, 17 junio y 3 noviembre 1.998, 3 noviembre 2.000, 9 marzo 2.001, entre otras; Res. D.G.R. y N. 27 junio 1.995).

El supuesto de autos pertenece al Derecho voluntario de vecindad, y no está sujeto a restricción alguna derivada de norma de derecho necesario del planeamiento urbanístico, por lo que los afectados podían perfectamente establecer los gravámenes prediales en ejercicio de la autorregulación de intereses -"lex privata"-. La existencia de una mayor permisión urbanística no excluye tal facultad; la concesión de la licencia administrativa de edificación se entiende sin perjuicio de terceros; y por otro lado no cabe apreciar la conculcación de un interés social (general) -en materia de vivienda- que pudiera incidir en una afectación del orden público (art. 594 Código Civil), porque lo que están en liza son dos intereses particulares, de índole privada, no de interés público (S. 24 junio 1.967). Es por ello que la pretensión formulada por los actores debe ser atendida, tanto más que se demanda la tutela judicial respecto de una situación que tiene explicación objetiva, adecuada proporcionalidad, y sin asomo de ejercicio abusivo de un derecho.

QUINTO

Los motivos cuarto y noveno se analizan conjuntamente porque se refieren a la misma cuestión, relativa a que cuando se constituyó la servidumbre existía un alodio y los constituyentes no reunían los dominios directo y útil. El tema es abordado en la sentencia objeto de recurso diciendo que "con posterioridad a la compra del dominio directo que gravaba la finca registral NUM002 por parte del titular del dominio útil Dn. Baltasar , y cuando, consecuentemente, éste era ya dueño íntegro del inmueble, lo vendió a la Compañía Hotelera Bikini, S.A., haciéndose constar (f. 959 vto.) en la escritura las condiciones y limitaciones a las que se hallaba afectada la parcela como procedente de la Urbanización Bendinat, que aseguraron conocer perfectamente los otorgantes, por lo que en el aún hipotético y discutible caso de que la constitución de la inicial servidumbre hubiera sido nula de pleno derecho, se habría constituido «ex novo» y obligaría a los posteriores adquirentes, en el caso a la entidad apelada". En el motivo cuarto se alega la infracción del art. 596 del Código Civil relativo a la exigencia del consentimiento de los dueños útil y directo para la constitución de la servidumbre voluntaria; y en el motivo noveno se acusa infracción del art. 359 LEC por estimar que existe incongruencia porque en la demanda se fundamenta la servidumbre en la escritura pública de 17 de agosto de 1.952 y en cambio la Sentencia admite que "se habría constituido «ex novo» en la escritura de compraventa del solar otorgada por Dn. Baltasar a favor de Hotelera Bikini, S.A. en fecha 24 de abril de 1.981, cuando ello tan solo no ha sido debatido en la litis, sino ni tan siquiera fue alegado en el escrito de demanda" (sic).

Los motivos se desestiman.

El relativo a la incongruencia incurre en el defecto de no concretar cual es la modalidad denunciada por lo que no supera el tamiz exigible de técnica casacional. Además, aún entendiendo que se quiere aludir a una alteración de la "causa petendi", se incurre en un doble defecto procesal. Por un lado no se tiene en cuenta que en el pleito se ventila la existencia de un derecho real, y la doctrina viene enseñando que cuando se trata de acciones fundadas en un derecho absoluto, la causa de pedir está integrada, únicamente, por la alegación del concreto derecho absoluto, con independencia de la narración de los hechos que dieron lugar a su adquisición. Lo que importa es la existencia del derecho que se reclama, cualquiera que sea el hecho generador, y sin que en el caso quepa invocar que se produjo un efecto sorpresivo, con hipotética incidencia en la tutela judicial (art. 24.1 C.E.), porque el tema fue debatido en el proceso como lo revela que se examinó en la Sentencia del Juzgado (Fto. séptimo). Por otro lado, no cabe invocar la inexistencia de un derecho sin pedir la nulidad de su título constitutivo (Sentencia 17 enero 2.000) frente a todos los interesados en sostener su validez.

El motivo relativo a la vulneración del art. 596 Código Civil se desestima porque, aparte de que contradice principios esenciales del Derecho como el de la buena fe en el ejercicio de los derechos (art. 7.1) en relación con la confianza y los actos propios (en el caso concluyentes), no tiene en cuenta la convalidación con efectos retroactivos (art. 1.259, p. segundo, Código Civil) que se produce por la escritura de 24 de abril de 1.981 respecto de lo convenido en la anterior de 17 de agosto de 1.952, y la aplicación analógica de la disposición del párrafo segundo del art. 597 Código Civil en relación con el 4.1 del propio Texto Legal.

SEXTO

La desestimación de todos los motivos conlleva a la declaración de no haber lugar al recurso de casación y la imposición de las costas causadas en el mismo a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Dn. Juan Antonio García San Miguel en representación procesal de la compañía mercantil "ALCONDE, S.A." contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 19 de noviembre de 1.996, recaída en el Rollo número 813 de 1.995, dimanante de los autos del juicio de menor cuantía nº 83/88 del Juzgado de 1ª Instancia de la misma Capital, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho; notifíquese a las partes; y devuélvanse los autos originales con el rollo de apelación a la Sala de procedencia, a lo que se acompañará certificación de esta Sentencia para conocimiento y efectos que correspondan.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Clemente Auger Liñán.- Teófilo Ortega Torres.- Jesús Corbel Fernández.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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