STS 1260/2005, 3 de Noviembre de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Lázaro como autor de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.6º (agravación específica por el valor de la defraudación) en relación con un contrato de compraventa de los derechos de replantación de viñedo correspondientes a 39,440 hectáreas de la localidad zamorana de Fermoselle actuando como compradora y perjudicada la empresa "Bodegas y Viñedos Tamaral S.L.". En dicho contrato, firmado en documento privado el 5.6.99, Lázaro se comprometía a actuar como intermediario entre los agricultores vendedores y la referida sociedad que obró representada por D. Jose Francisco. Se pactó el precio de 600.000 pts. por hectárea y a la firma del citado documento el acusado recibió 13.500.000 pts., sin que éste haya llevado a cabo su compromiso, no transmitiendo a dicha sociedad derecho alguno y sin ninguna devolución de dinero.

Se le impusieron las penas de dos años de prisión y ocho meses de multa con cuota diaria de cuatro euros en resolución de fecha 21.4.2004.

Antes se había tramitado un pleito civil que terminó con sentencia de 30.3.2001, dictada en rebeldía del demandado, que condenó a éste, al mencionado D. Lázaro, a pagar a la demandante, Bodegas y Viñedos Tamaral S.L., la ahora querellante, catorce millones de pesetas, los referidos 13.500.000 pts. recibidos en tal contrato y 500.000 pts. más, cantidad pactada como indemnización de daños y perjuicios para caso de incumplimiento.

Ahora dicho condenado recurre en casación por tres motivos que hay que desestimar.

1. En el motivo 1º, por el cauce del art. 851.3º LECr, se alega incongruencia omisiva, porque no se resolvió en la sentencia recurrida sobre el objeto del mencionado contrato de compraventa, que no se refería a unos derechos de replantación de viñas ya existentes, sino a unos futuros derechos de tal clase, una vez que fuera reconocida su existencia a través de su regularización registral, según la posición mantenida por el recurrente.

2. Veamos cuáles son los requisitos de este art. 851.3º LECr que permite recurso de casación por quebrantamiento de forma "cuando no se resuelva en ella (la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

   Dos elementos configuran esta norma procesal: A) Que haya "puntos" propuestos por la acusación o defensa. B) La no resolución en la sentencia de alguno de tales puntos.

   1. "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LEC derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trate esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en esta sala del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

      Expresiones varias con las que tratamos de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte.

      Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

      Para concretar más tenemos que referirnos ya específicamente al Derecho penal. En los procesos de esta clase tanto las acusaciones como las defensas piden las condenas o absoluciones correspondientes. Tales pronunciamientos los funda cada parte en unos hechos que se dicen ocurridos y que son el objeto de la prueba a practicar. Y se pretende que a tales hechos se les aplique una norma, o mejor una pluralidad de normas jurídicas. Las cuestiones que se plantean a propósito de la aplicación de estas normas a esos hechos son las cuestiones jurídicas o "puntos" que tiene que resolver el tribunal en su sentencia, y que han de motivarse si han sido objeto de controversia en el debate, "puntos litigiosos" en la terminología del citado art. 359 de la vieja LEC.

      Si queremos concretar por vía de ejemplos, podemos decir para el proceso penal que son cuestiones jurídicas de preceptivo tratamiento en sentencia cuando son alegadas por las acusaciones o las defensas, las siguientes:

      - Las relativas a la existencia del delito de que se trate, en relación con cada uno de los elementos que nos proporciona la llamada teoría del delito: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad y las respectivas causas de absolución si no concurre alguno o algunos de sus elementos constitutivos.

      - Todo lo concerniente a la materia de los concursos de delitos o de normas.

      - Lo referido al grado de perfección del delito: consumación, tentativa, proposición, conspiración o provocación.

      - También el grado de participación, autoría o participación necesaria o no necesaria (complicidad).

      - La concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes y todas las relativas, en su caso, a la concreción de la pena o medida de seguridad a imponer.

      - Asimismo todas las cuestiones planteadas en orden a la responsabilidad civil, con lo cual nos introducimos en una materia propia del derecho privado, a tratar con principios diferentes de los propios de la materia estrictamente penal.

      - Aquellos temas que se hayan planteado con relación a la condena en costas.

      - Etcétera.

      Hay que añadir aquí que esas cuestiones jurídicas han de proponerse en el momento procesal oportuno, normalmente en el trámite de conclusiones provisionales para que las partes, al acudir al juicio oral, ya sepan los temas que allí van a ser debatidos y vayan debidamente preparadas evitándose así posibles indefensiones. También pueden proponerse "ex novo" -es decir, sin haberse antes planteado en la calificación provisional- en el trámite de las conclusiones definitivas, tras la celebración de la prueba en el juicio oral. Como este planteamiento tardío puede producir la referida indefensión por su carácter sorpresivo, entonces "el juez o tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que esta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes", como dice el actual art. 788.4 LECr. a propósito del llamado procedimiento abreviado.

      Asimismo hay que decir que la proposición de la cuestión ha de hacerse con la necesaria claridad, para que las demás partes puedan saber qué es lo que se propone y el órgano judicial qué tiene que resolver.

      Por último, hemos de precisar aquí que la cuestión jurídica ha de tener trascendencia, es decir, ha de ser relevante para el contenido de alguno de los pronunciamientos del fallo: no hay obligación de resolver sobre las cuestiones meramente especulativas.

   2. El segundo elemento constitutivo de esta norma del art. 851.3º LECr es la no resolución de alguna de las mencionadas cuestiones jurídicas.

      Se trata de un caso particular de la llamada incongruencia como vicio procesal en que pueda incurrir una sentencia cuando lo en ella resuelto no se ajusta a las peticiones de las partes.

      Esta incongruencia puede ser positiva, cuando la sentencia se excede en sus pronunciamientos concediendo o negando lo que nadie ha pedido; negativa, cuando no se decide alguna de esas cuestiones jurídicas planteadas; o mixta, cuando la sentencia, en lugar de resolver sobre lo propuesto, lo hace sobre otro tema diferente.

      El caso del art. 851.3º LECr pertenece a la llamada incongruencia negativa: propuesta de alguna cuestión jurídica que queda sin resolver.

      Como ha dicho reiteradamente esta sala y también el Tribunal Constitucional, esta cuestión de la incongruencia negativa u omisiva se encuentra íntimamente ligada al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente de exigencia de motivación del art. 120.3 de la misma ley fundamental. Porque no basta con resolver, incluso resolver expresamente, la cuestión, sino que es necesario decir en el propio texto de la sentencia el porqué del sentido en que se resuelve. Y aquí no valen reglas cuantitativas en orden a la extensión o profusión de los argumentos, pero sí hay que decir que el órgano judicial tiene el deber de informar acerca de cuáles han sido sus razones para resolver cada una de aquellas cuestiones que han sido debatidas, para que quede claro que su resolución no es arbitraria: hay que decir lo que se resuelve y hay que argumentar sobre las razones por las que cada pronunciamiento debatido ha sido adoptado. Parece ser que no hay otro modo que este negativo (no arbitrariedad) para dar un contenido concreto a tal deber de motivación. La inexistencia de argumentos, la insuficiencia de éstos o la no razonabilidad de los utilizados determina la arbitrariedad prohibida para todos los poderes públicos en el art. 9.3 CE.

      Así las cosas, llegamos a otro de los temas más importantes en esta materia: el de las resoluciones implícitas, pues puede ocurrir que aquella cuestión que no está expresamente tratada en el texto de la sentencia recurrida, sin embargo haya de considerarse suficientemente resuelta por haberse razonado sobre otra, ligada a ésta, cuya decisión y argumentación lleva consigo la resolución debidamente motivada de aquella que se dice omitida.

      Sobre este tema sólo queremos decir aquí que a veces no basta con que la resolución de una cuestión lleve consigo la de otra, pues se requiere que la motivación en concreto efectuada pueda cubrir las dos, es decir, que de aquellos razonamientos expresados tenga que deducirse que queda también argumentada la cuestión que se dice no tratada. Con el criterio antes referido: que quede claro que no hubo arbitrariedad.

      Ahora nos queda referirnos a otro problema que en los últimos años ha tenido que tratar esta sala: la posibilidad de que, al resolver nosotros sobre la cuestión de fondo, también propuesta como motivo de casación, dejemos, con nuestra propia argumentación, resuelto también el tema de la incongruencia negativa. Es decir, cuando sobre el mismo tema se haya planteado este quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr y al propio tiempo otro de infracción de ley del 849.1º. En estos casos puede entenderse que la pretensión de la parte queda satisfecha con la argumentación que, para resolver sobre el fondo, habría de hacer esta sala al resolver el recurso.

      Frente a esto, hay que decir que, por regla general, la naturaleza devolutiva del recurso de casación exige que primero resuelva la Audiencia Provincial, lo que permite a las partes alegar al respecto para recurrir u oponerse al recurso de la contraria. Y será sólo después cuando podamos decir que esta sala se encuentra en la situación adecuada para solucionar el tema: la posibilidad que acabamos de exponer es una solución excepcional que sólo cabe cuando el tema encuentre en los hechos probados de la sentencia recurrida suficiente respaldo para que pueda ser solucionado con claridad manifiesta aquí en casación sin resolución previa en la instancia ("per saltum"). Si esta claridad existe en grado tal que pueda considerarse obvia la forma de solucionar el tema, entonces, por razones de economía procesal, a fin de evitar el trámite de devolución de la causa al tribunal de instancia, cabe resolverlo aquí en casación quedando así definitivamente solucionadas las dos cuestiones, la de fondo y la de forma.

      Sobre este tema de la incongruencia negativa o por omisión del art. 851.3º LECr, citamos las sentencias de esta misma Sala de lo Penal del T.S. de 29.2.88, 12.4.94, 21.10.94, 28.3.95, 18.3.96, 10.12.96, 30.1.97, 17.6.97, 31.3.98, 20.4.98 y 6.6.2000, y a las del T.C. 20/1982, 14/1984, 177/1985, 142/1987, 82/1992, 4/1994, 169/1994 y 91/1995, entre otras muchas de ambos tribunales.

3. En el caso presente la cuestión es muy fácil de solventar, dado que el tema que aquí se indica como no resuelto en la sentencia recurrida no es una cuestión jurídica sino de hecho: así debe considerarse la determinación de cuál fue el objeto del contrato firmado en documento privado el 5 de junio de 1999 (folios 6 y 7). No se trata de una pretensión en sentido procesal, sino de una argumentación fáctica dirigida a fundamentar su petición de absolución en base a la inexistencia de engaño en los hechos por los que se condenó al ahora recurrente. Faltó de modo evidente el primero de los dos elementos al que nos acabamos de referir como exigidos en el art. 851.3º LECr. Al tema del engaño hemos de referirnos después.

   Hay que rechazar este motivo 1º.

En el motivo 2º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, aduciéndose, como justificación de tal error, dos pruebas que no pueden encajar en modo alguno en el texto de esta norma procesal:

1. En primer lugar, la declaración del testigo D. Rogelio prestada en el juicio oral, que era un funcionario, jefe de la sección encargada de tramitar los expedientes de transferencias de estos derechos de replantación de viñedos. Una declaración testifical no es prueba documental, que es la exigida en este art. 849.2º para acreditar el error en la apreciación de la prueba, por más que se encuentre documentada en las actuaciones.

2. Y también el documento del folio 74, que es un certificado expedido por la Dirección General de Producción Agropecuaria de la Junta de Castilla y León, que dice no constar a nombre de D. Lázaro ningún expediente de transferencia de derechos de viñedo entre viticultores. Tampoco puede encajar esta prueba en el texto del art. 849.2º, simplemente porque lo que tal documento certifica es plenamente coherente con lo que se narra en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Luego, en el posterior desarrollo de este motivo 2º se hacen diferentes alegaciones que nada tienen que ver con la norma procesal en la que se funda.

También rechazamos este motivo 2º.

1. En el motivo 3º, por la doble vía del art. 849.2º LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE, en su apartado referido al derecho a la presunción de inocencia.

Después de examinar los elementos que configuran la definición que de la estafa ordinaria nos ofrece el art. 248.1 CP, dice que no hay prueba de que en el caso presente concurrieran los requisitos del engaño y del ánimo de lucro.

2. En los casos en que se alega en casación vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en esta sala no podemos hacer una nueva valoración de la prueba, quedando limitadas nuestras atribuciones a realizar una triple comprobación:

   1. Comprobación de que hubo prueba que por su contenido ha de considerarse prueba de cargo (prueba existente).

   2. Comprobación de que tal prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas constitucionales y procesales (prueba lícita), exigiéndose de ordinario que sea practicada en el acto solemne del juicio oral.

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo lícita es razonablemente bastante para justificar la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación, competencia de esta sala, de aquello que es atribución exclusiva de los tribunales que presiden los juicios orales en la instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que, lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante su examen de la prueba ante ella practicada, aquí en casación sólo cabe volver a valorar bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando resulte de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la sentencia recurrida.

3. Ya hemos dicho cómo en el caso presente el recurrente alega que no hubo prueba de cargo respecto de dos de los elementos constitutivos del delito de estafa: el engaño y el ánimo de lucro:

   1. No cabe negar que existió tal ánimo de lucro en la conducta del acusado, pues concurre también en los negocios mercantiles lícitos. Por eso el escrito de recurso nos dice que "tampoco ha podido acreditarse que nuestro mandante obrara con ánimo de lucro ilícito"; pero esta ilicitud, referida, como es obvio, al ámbito de la ilicitud penal, ha de derivar de la concurrencia de los demás elementos que integran esta infracción penal.

      Nos dice el recurrente que tal ánimo ilícito no existió porque quedó acreditado que los 13.500.000 pts. recibidos de la sociedad querellante se pagaron a los agricultores para que estos pudieran transmitir sus respectivos derechos de replantación de vides. No es cierto que así ocurriera. La sentencia recurrida admite que el total pagado a tales agricultores fue 1.539.095 pts. (pág. 5), que es la suma de las cuatro cantidades de los folios 260, 267, 268 y 272, donde constan las declaraciones de los vecinos de Fermoselle, hechas ante su Juzgado de Paz, que manifestaron haber recibido dinero de Lázaro en el concepto que estamos examinando. Y no hay ninguna otra prueba que pudiera acreditar pagos diferentes a los cuatro que acabamos de decir. El escrito de recurso afirma haber entregado a los agricultores titulares de las viñas el total de esos 13.500.000 pts.; pero ni siquiera nos dice donde aparecen acreditadas las demás entregas.

      El ánimo de lucro, como elemento diferenciador del mero incumplimiento civil respecto de la infracción penal, también concurrió en el caso presente.

   2. El otro elemento aquí discutido, el engaño, como requisito de la definición de estafa ordinaria del art. 248.1 CP, consiste en faltar a la verdad en lo que se dice o hace con lo que se crea una apariencia que se dirige al sujeto pasivo para provocar en éste un error que le induce a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

      En el breve relato de hechos probados de la sentencia recurrida la acción engañosa aparece expresada en su párrafo primero cuando nos dice que el acusado aseguró tener concertada la venta de los derechos de replantación de viñas de determinados viticultores, precisando el número de hectáreas que se tenían ya concertadas, 39,440, según el contrato que se firmó el 5 de junio de 1999, fijándose el plazo hasta el 30 de enero de 2000 para que quedara terminada la operación acordada entre el acusado y la querellante "Bodegas y Viñedos Tamaral S.L.". Según esto, el engaño estuvo en haber afirmado que ya tenía concertadas esas ventas con los dueños de las fincas correspondientes, siendo ésta la razón por la que se le hizo entrega de una cantidad tan importante como 13.500.000 pts., porque ya había que ir pagando a los transmisores de esos derechos de replantación.

      Se dice que este engaño carece de respaldo probatorio, y ello no es cierto. Partiendo de la base de que ya el propio acusado ha reconocido haber recibido ese dinero en tal fecha, así como no haber cumplido lo pactado y no haber devuelto nada a la sociedad con la que contrató, basta examinar la declaración de dicho D. Jose Francisco, prestada en el juicio oral, para comprobar que tal prueba existió. Al folio 22 vuelto y ss. del rollo de la Audiencia Provincial aparece que este señor manifestó que el acusado le dijo que tenía 39,440 hectáreas; que le enseñó una relación de cada agricultor con los viñedos que tenían, y que esto habría de desembocar en los referidos derechos, previos los trámites ante el Ayuntamiento y la Junta de Castilla y León; que un funcionario de dicha Junta vio la documentación que le había presentado el propio acusado y dijo que eso era papel mojado porque no podrían servir para el reconocimiento de esos derechos de los agricultores para las mencionadas replantaciones, a no ser que Bruselas cambiase totalmente de política; que el acusado le pidió una cantidad para ir pagando a los agricultores, a los que había que pagar porque "ya estaban prácticamente los derechos".

      Luego declaró el mencionado funcionario, D. Rogelio, el que corroboró lo que antes había dicho D. Jose Francisco en cuanto a que examinó los papeles que le presentó el acusado y que sacó la conclusión de que no servían para transmitir esos derechos, añadiendo que pensaba que esto lo debía saber quien se dedicase a estos asuntos.

      Por lo demás nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida en cuanto que (páginas 5 y 6) rebate las razones esgrimidas por el acusado en su propia defensa.

      De todo lo expuesto hemos de sacar la conclusión de que esa triple comprobación, que debe realizar esta sala cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, nos ofrece un resultado positivo:

      1. La prueba referida existió, como hemos podido comprobar mediante el examen del acta del juicio oral;

      2. Fue aportada al procedimiento con las garantías propias del acto del plenario;

      3. Y no cabe duda de que tal prueba era suficiente como respaldo a lo afirmado en los hechos probados respecto de la forma en que se produjo el engaño en el caso presente.

      En modo alguno cabe hablar de arbitrariedad o falta de razonabilidad en haber condenado a D. Lázaro en base a la prueba mencionada.

      También hemos de desestimar este motivo 3º.

      III.