STS, 31 de Enero de 2008
| Ponente | MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2008:261 |
| Número de Recurso | 3249/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación número 3249/2004, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Rubio Peláez, en nombre y representación de D. Benedicto, contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2003, dictada en el recurso contencioso administrativo número 647/02 por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla. Siendo parte recurrida el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado.
La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Que debemos desestimar el recurso interpuesto por D. Benedicto, representado por la Procuradora Sra. Fernández Bonillo y defendido por el Letrado Sr. López de la Torre, contra la resolución de 2 de abril de 2002 de la Subdelegación del Gobierno de Huelva, por ser conforme al Ordenamiento jurídico. No hacemos pronunciamiento sobre costas"
Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Lamara presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia de fecha 8 de marzo de 2004 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala y formuló en fecha de 5 de octubre de 2004 escrito de interposición del recurso de casación.
Por la parte recurrida se presenta en fecha de 26 de septiembre de 2006 el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día 29 de enero de 2008, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala
En este recurso de casación número 3249/2004 se impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 21 de julio de 2003 que desestimó el recurso contencioso administrativo nº 647/02, interpuesto contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Huelva de fecha 4 de diciembre de 2001, confirmada en reposición por ulterior resolución de 2 de abril de 2002, que denegó el permiso de residencia temporal solicitado por el recurrente al amparo del artículo 31.4 de la L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ).
El ahora recurrente en casación dirigió un escrito a la Administración con fecha 20 de junio de 2001, manifestando que se encontraba en España desde antes del día 23 de enero de 2001 y que cumplía las condiciones necesarias para acogerse al artículo 31.4 de la L.O. 8/2000, por lo que solicitó "sea documentado para la obtención del permiso de trabajo y residencia por motivos excepcionales, concediéndosele asimismo la oportuna exención de visado". A su solicitud adjuntó copia de su pasaporte y una certificación de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Casariche (Sevilla) donde se hacía constar -sic- que "D. Benedicto, mayor de edad, con pasaporte nº NUM000, ha permanecido en este municipio durante los meses de junio a agosto del año 2000, ejerciendo la venta ambulante".
La Administración tramitó esta solicitud como una petición de permiso de residencia temporal al amparo del artículo 31.4 de la referida L.O. 8/2000, y con fecha 4 de diciembre de 2001 denegó el permiso por no reunirse los requisitos establecidos a tal efecto. Contra esta resolución interpuso el solicitante recurso de reposición, acompañando a su impugnación administrativa una oferta de trabajo, pero la Administración desestimó el recurso mediante resolución de 2 de abril de 2002, insistiendo en que no se reunían los requisitos establecidos en el tan citado art. 31.4
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dichas resoluciones, fue desestimado por la sentencia ahora combatida en casación. Contiene la sentencia de instancia, en cuanto ahora interesa, la siguiente fundamentación jurídica:
"No puede prosperar el recurso. Efectivamente, el actor ha acreditado su estancia en España antes de marzo de 2001. Sin embargo, este es un requisito que no basta por sí solo para obtener el permiso de residencia temporal solicitado. La Ley, artículo 34, exige además la concurrencia de circunstancias excepcionales, humanitarias o de arraigo. Pues bien, por benévola que sea la calificación de cualquiera de las circunstancias expuestas, se llega a la conclusión de que no concurren en el demandante. Solo invoca el actor el arraigo, pero no puede decirse que el mismo exista cuando lo único probado en el expediente es que el año anterior a su acreditada estancia en españa, esto es, en el año 2000, durante tres meses ejerció la actividad de venta ambulante. LA existencia de una oferta de trabajo temporal muestra, desde luego, un afán de integración pro futuro, pero no es acreditativo de la existencia de aquella circunstancia como ya real y existente. Así pues, nos quedamos con el solo hecho de la venta ambulante como indicio del citado arraigo. Y desde luego un periodo de tiempo tan breve en esa actividad no parece que deba merecer esa calificación. No existe prueba de que el actor esté vinculado a nuestro país por algún lazo familiar ni por ninguna otra razón. Así las cosas, el recurso está abocado al fracaso".
El recurso de casación promovido contra esta sentencia, redactado con técnica procesal más propia de una apelación que de este recurso extraordinario, se desarrolla en forma de "alegaciones". Alega el actor, en primer lugar, que en su día pidió un permiso de residencia temporal con autorización para trabajar, acogiéndose a un Acuerdo firmado por la subdelegación del Gobierno en Huelva y una plataforma de organziaciones políticas, sindicales y sociales, que permitía su regularización al encontrarse en España desde antes del día 23 de enero de 2001. Asimismo -dice- pidió exención de visado. Apunta el actor que la Subdelegación del Gobierno nunca negó la existencia de ese Acuerdo, pero la sentencia no lo menciona en ningún momento, del mismo modo que no se pronuncia la sentencia sobre la existencia y relevancia de la oferta de trabajo que asimismo aportó, ni se pronuncia sobre su petición de exención de visado. Tampoco se pronuncia la sentencia -señala el actor- sobre su alegación, expuesta en la demanda, de que en la copia del pasaporte obrante en el expediente administrativo faltaban algunas páginas del mismo, ni figuraba completo el informe emitido por la comisaría Provincial de Policía de Huelva. Considera, por eso, el actor que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 24 y 120 de la Constitución (relativo este último al deber de motivación de las sentencias).
Como acabamos de decir, el escrito de interposición del recurso de casación carece de la estructura procesal típica o característica de un recurso de esta naturaleza, ante todo porque no cita con la indispensable precisión a cuál de los subapartados del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción acoge el actor su impugnación. No obstante, examinaremos el motivo, habida cuenta que, al fin y al cabo, de la lectura global del mismo se desprende con claridad que el actor está reprochando a la sentencia de instancia no haber analizado distintas alegaciones que vertió en su demanda, por lo que considera que dicha sentencia carece de motivación suficiente; lo que constituye un vicio "in procedendo" que tiene encaje en el subapartado c) del referido artículo 88.1.
Situados en esta perspectiva, hemos de estimar el motivo casacional.
En efecto, en su demanda comenzó el actor su exposición enfatizando la relevancia de ese Acuerdo que decía se había suscrito entre la Subdelegación del Gobierno en Huelva y una plataforma de distintas organizaciones políticas, sindicales y sociales, alegando que en virtud de lo ahí acordado cumplía las condiciones para su regularización por estar en España desde antes del 23 de enero de 2001. Reclamó a continuación una respuesta expresa a su solicitud de exención de visado y autorización para trabajar y pidió que se valorara la oferta de empleo que había acompañado a su recurso de reposición. Finalmente, insistió en que la documentación incorporada al expediente administrativo no estaba completa. Pues bien, la sentencia de instancia no contiene ningún pronunciamiento sobre la solicitud de exención de visado y autorización para trabajar ni se pronuncia sobre las irregularidades denunciadas en el expediente administrativo. Se ha incurrido, así, en la falta de motivación alegada en el motivo de casación (aunque más bien deberíamos hablar de una incongruencia omisiva).
Casada, pues, la sentencia de instancia, y de conformidad con el artículo 88.1.c), en relación con el 95.2.c) y d) ---todos ellos de la Ley de la Jurisdicción--- hemos de resolver el recurso contencioso-administrativo "dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".
Y hemos de anticipar que el recurso contencioso-administrativo no puede prosperar.
Comenando nuestra respuesta ordenada a las alegaciones del recurrente (conforme a un criterio de lógica jurídica), por las referidas a la falta de determinados documentos en el expediente administrativo, las mismas no pueden ser acogidas, toda vez que aquel no hizo uso de la posibilidad prevista en el artículo 55 de la Ley Jurisdiccional ; habiendo declarado esta Sala que carece de relevancia alguna la alegación de que el expediente administrativo está incompleto, cuando la parte actora pudo hacer uso de la facultad procesal contemplada en el precitado art. 55 de la Ley de la Jurisdicción y no lo hizo (SSTS de 2 de febrero de 2000, RC 1643/1994, y 27 de febrero de 2006, RC 348/2003 ).
Despejado, pues, este obstáculo procedimental, y entrando en el tema de fondo, hemos de partir de la base de que el ahora recurrente en casación presentó su solicitud administrativa al amparo del artículo 31.4 de la L.O. 4/2000 (reformado por L. O. 8/2000 ), según el cual "podrá otorgarse permiso de residencia temporal cuando concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o cuando se acredite una situación de arraigo en los supuestos previstos reglamentariamente". Reparemos en que este precepto legal se remite para la determinación de los supuestos de arraigo a los "supuestos previstos reglamentariamente".
En la fecha de la solicitud del recurrente --- 20 de junio de 2001--- aún no había entrado en vigor el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio (BOE, 21 de julio ), ya que tal entrada tuvo lugar el 1 de agosto de 2001 (Disposición Final Quinta del Real Decreto ); y aun cuando la resolución finalizadora del expediente se dictó cuando este reglamento ya había entrado en vigor, sin embargo no resulta de aplicación al caso porque la Disposición Transitoria Segunda del citado Real Decreto determinaba que "las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Reglamento se tramitarán y resolverán conforme a los trámites previstos en la normativa vigente en el momento de la solicitud, salvo que el interesado solicite la aplicación de este Reglamento"; solicitud que no consta efectuada en el expediente.
Pues bien, la Administración aplicaba en aquella época anterior a la entrada en vigor del RD 864/2001, para apreciar la concurrencia del arraigo, unos criterios de carácter transitorio contenidos en la Resolución de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración, de 8 de junio de 2001 (aclarada por otra posterior de 15 de junio), cuyo contenido hemos recogido en sentencia de 21 de diciembre de 2006 (RC 7194/2003 ); esta Resolución exigía:
"1. Encontrarse en España con anterioridad al 23 de enero de 2001.
-
Acreditar una situación de arraigo en nuestro país, considerando como tal la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles.
-
No estar incursos en alguna de las causas de expulsión que se establecen en los artículos 53.c),d) y f) y 54 de la citada Ley Orgánica 4/2000, ni haber sido acordada su expulsión con anterioridad por alguna de estas causas en base a la normativa de extranjería vigente en su momento, y no tener prohibida la entrada en territorio español, salvo que la expulsión hubiere prescrito; ni tener proceso judicial penal en curso, salvo que el interesado acredite el archivo definitivo de la causa judicial o el sobreseimiento libre de las actuaciones. Asimismo cumplir los requisitos establecidos en el apartado 5 del artículo 31 de la Ley Orgánica 8/2000 ".
Quedaban así definidos por la misma Administración los supuesto en los que concurriría el arraigo: "la (1) incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la (2) anterior residencia regular en España, o (3) la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles".
Aquí hemos de hacer un inciso. El actor se refiere con énfasis a un Acuerdo firmado por la Subdelegación del Gobierno en Huelva con una plataforma de organizaciones políticas, sindicales y sociales, pareciendo querer decir que es de ese Acuerdo de donde surge la procedencia de la regularización jurídica de su situación legal en España. Ahora bien, los acuerdos que eventualmente hubiera podido suscribir la Subdelegación del Gobierno en Huelva con esa plataforma de organizaciones cívicas, aun admitiendo su existencia, pudieran ser relevantes de cara a la tramitación y gestión de las solicitudes, pero la efectiva concesión del permiso de residencia temporal solo puede resultar procedente, en sus aspectos sustantivos, en la medida que se acredite suficientemente el efectivo cumplimiento de las previsiones del artículo 31.4 de la L.O. 4/2000 (reformado por L. O.8/2000 ), interpretado y aplicado dicho precepto en el sentido que la misma Administración exteriorizó en aquellas instrucciones o notas informativas que hemos citado y transcrito parcialmente supra.
Sobre este particular, hemos de recordar que, como tenemos dicho con reiteración, ni esas notas informativas tienen valor de norma (aunque sólo fuera porque no fueron publicadas en el B.O.E.) ni puede limitar las facultades interpretativas de las norma que que corresponden a los Tribunales de Justicia. Sin embargo, ello no significa que carezcan de valor alguno, sobre todo habida cuenta que los criterios expuestos por la Administración en esa Nota Informativa han sido llevados a los mismos formularios que la Administración proporciona a los interesados. La seguridad jurídica (artículo 9.3 de la C.E.) y la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E.) no permite a la Administración hacer pública una determinada interpretación de las normas que favorece a los interesados y despreciarla después. Y los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta esta circunstancia, para que no sufran los principios de buena fe y confianza legítima.
Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa la Administración denegó el permiso de residencia temporal sin explicar suficientemente qué requisito o requisitos era el que no se cumplía. Dijo sólo que no resultaban acreditados los requisitos prevenidos y regulados en ese tan citado artículo 31.4, sin mayores explicaciones. La sentencia de instancia considera, por su parte, que una estancia puramente temporal durante los meses de verano del año 2000 no constituye un dato suficiente para tener por cumplidas las exigencias de dicho precepto.
En este punto, hemos de dar la razón al Tribunal a quo.
En efecto, como hemos visto, para tener derecho a la regularización solicitada, se configuraba como un requisito imprescindible la estancia en España antes del 23 de enero de 2001, y este requisito es el que el actor no cumple, ya que aun cuando puede tenerse por cierto que estuvo en España entre junio y agosto de 2000 (dedicándose a la vanta ambulante durante esos meses de verano), nada ha dicho sobre su situación en los meses posteriores, y lo cierto es que la documentación obrante en el expediente permite concluir que tras esa temporada estival regresó a su país de origen, como se demuestra por el examen de su pasaporte, obrante en el expediente administrativo, donde consta un sello de entrada por Marsella de abril de 2001 y un visado Schengen de febrero de 2001. Así pues, hemos de concluir que la estancia del actor en España durante tres meses del año 2000 fue puramente estacional y episódica, inservible por ende para la obtención del permiso de residencia temporal pretendido.Y, hemos de añadir, de la denegación del permiso de residencia fluye la imposibilidad de conceder el permiso de trabajo.
Por lo demás, carece de sentido resolver sobre la exención de visado que el interesado pidió al solicitar este permiso de residencia temporal por arraigo, pues, como acertadamente apuntó el Abogado del Estado en su contestación, siempre partiendo de la base de que esa exención de visado venía ligada a la petición formulada al amparo del artículo 31.4 de la L.O. 4/2000 (reformado por L. O. 8/2000 ), esto es, a una petición de permiso de residencia temporal por las específicas razones contempladas en dicho precepto, la norma reglamentaria aplicable a tal clase de solicitudes (art. 53.3 del RD 155/1996 ) no requería la exención de visado para la concesión del permiso de residencia temporal, del mismo modo que tampoco la exigió con posterioridad el artículo 46.a) del reglamento de desarrollo de la L.O. 4/2000 aprobado por RD 864/2001.
Al declarar haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo y no existen razones para hacerla respecto de las de instancia.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos haber lugar al recurso de casación nº 3249/2004, interpuesto por D. Benedicto, contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2003, dictada en el recurso contencioso administrativo número 647/02 por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, y en consecuencia:
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- Revocamos dicha sentencia por haber incurrido en incongruencia omisiva y falta de motivación.
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- Desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 647/2002 interpuesto por D. Benedicto contra la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Huelva de fecha 4 de diciembre de 2001, confirmada en reposición por ulterior resolución de 2 de abril de 2002, que denegó el permiso de residencia temporal solicitado por el recurrente al amparo del artículo 31.4 de la L.O. 4/2000 (reformada por L. O. 8/2000 ).
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- No hacemos condena ni en las costas de instancia ni en las de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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