STS 1172/2005, 11 de Octubre de 2005

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:476/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1172/2005
Fecha de Resolución:11 de Octubre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"INCONGRUENCIA OMISIVA. La llamada ""incongruencia omisiva"" o ""fallo corto"" constituye un ""vicio in iudicando"" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Se desestima casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JUAN SAAVEDRA RUIZCARLOS GRANADOS PEREZDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular en nombre de BIZNAGA, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, contra sentencia absolutoria dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, por presuntos delitos de apropiación indebida, estafa, falsedad y contra la Hacienda Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida los acusados Andrés, representado por el Procurador Sr. Ortíz- Cañavate Levenfeld, y Luis, representado por Procuradora Sra. Montes Agustí, estando la cooperativa recurrente representada por el Procurador Sr. García Santos.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado con el número 5343/1994 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 27 de octubre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así se declara que el acusado Andrés, mayor de edad, sin antecedentes penales y constructor de profesión, en el año 91 contactó con D. Jose Ramón ya que este conocía una serie de señores interesados en adquirir una viviendas en régimen de cooperativa, celebrándose diversas reuniones en el Cuartel de los Angeles, ya que varios de ellos pertenecían a la Benemérita Institución de la Guardia Civil. A tales efectos, el día 23 de enero de 1992 se construyó la Sociedad Cooperativa "La Biznaga", que tenía como objeto social la de facilitar a sus socios y familiares viviendas a un beneficioso coste económico. El acusado Andrés fue nombrado Presidente de la Cooperativa designándose también a D. Jose Ramón para el cargo de secretario; a D. Jose Enrique para el cargo de Tesorero; y a D. Blas, D. Pablo y D. Pedro Francisco como interventores de cuentas, cada uno de ellos con las obligaciones propias del cargo aceptado, aunque tanto por su escasa preparación para ello, como por el carácter personalista con que el acusado Andrés ejercía su Presidencia, no llegaron a tener una efectiva participación en la actividad empresarial de la Cooperativa. El Acta de constitución de la Cooperativa se elevó a escritura pública el día 5 de junio de 1992, teniendo acceso al Registro de Cooperativas el día 2 de julio de 1992.- En fecha 12 de Marzo de 1992 y al no estar, como queda dicho, inscrita la referida Cooperativa, el también acusado Luis, mayor de edad, sin antecedentes penales e hijo del anterior acusado, actuando por mandato de su padre y en representación, como Administrador único, de la entidad mercantil "la Bella Aurora S.A" adquirió de Dª Yolanda, a la sazón Administradora única de la entidad "Adinto S.L." el 75%, de una parcela urbana de terreno, sita en el Partido Primero de la Vega del término municipal de Málaga con una extensión superficial de 4110 metros y seis decímetros cuatrados, en el precio declarado en el contrato de 68,284.840 pts, más el IVA al tipo del 13%. En fecha 13 de Mayo de 1992 las mismas partes y en las mismas representaciones, vende "Adinto S.L." (aunque en otras manifestaciones se habla de la entidad "Mirador del Valle") a la "Bella Aurora" que compra el 25% restante de la finca por un precio declarado en este contrato de 34,142.416 ptas más el 13% de IVA. Así mismo la vendedora Dª Yolanda reconoce que aparte de esos 102 millones consignados en el contrato había percibido 40 millones antes en dinero B. Finca urbana que posteriormente cedió el acusado Andrés a la Cooperativa "La Biznaga" para la construcción de las referidas viviendas.- Para ello los 75 cooperativistas (78 cooperativistas según la defensa) aportaron un total de 274,667.422 pts, distribuidas de la siguiente forma

    - Efectivo talones 52,110.000 pts

    - Efectivo aceptados 134,005.089 pts

    - Otras aportaciones 58,387.333 pts

    - Entrega de IVA 21,300.000 pts

    - Por comercio 8,875.000 pts

    Si bien el acusado no llegó a disponer de ese total reseñado, ya que un remanente quedó en los Bancos, de la siguiente forma

    Saldo Banco Atlántico

    - Importe del Saldo 1,673.303 pts

    - Efectos al cobro 8,352.000 pts

    - Efectos impagados 1,440.000 pts

    No se ha podido determinar con certeza el tanto por ciento realmente acabado de la obra en el momento en que el acusado Andrés cesó como presidente de la Cooperativa el día 17 de junio de 1994, existiendo disparidad de criterios periciales al respecto que van desde una obra realizada por importe de 231.991.180 pts, a tan sólo 156.122.075 pts según los distintos peritos, sin que se haya podido determinar con exactitud su importe real.- La gestión de la cooperativa la llevaba practicamente el acusado Andrés de forma personalista, actuando su hijo y también acusado por las Acusaciones Particulares, no por la Pública, Luis como un mero empleado de su padre, sin capacidad real de decisión en el empresa, acatando lo que su padre le ordenaba hacer o firmar. Aunque los documentos expedidos por la Cooperativa llevaban la firma de los restantes miembros de la Junta, según los casos, junto con la del acusado Andrés, la realidad en que aquéllos no supieron o no pudieron hacer las objeciones pertinentes a la actuación del acusado, pese a entrar dentro de las funciones de su cargo voluntariamente aceptado, contribuyendo con ello a que el acusado dispusiere del patrimonio de la Cooperativa según tenía por conveniente, sin limitación u objeción alguna. No hay constancia de que el acusado llevara los libros de contabilidad legalmente exigibles, pero es también cierto que nada más cesar en su cargo, la oficina de la empresa fue literalmente ocupada por algunos cooperativistas, extraviándose documentos, mientras que los restantes fueron aportados por el propio acusado al Perito Auditor Jurado de Cuentas designado por la Audiencia. En ese orden de cosas, el acusado aperturó cuentas en otras entidades bancarias distintas de la Cooperativa, como es el Banco Zaragozano y solicitó un crédito bancario de 20 millones pts y una póliza de pignoración sobre 105 letras de cambio aportadas por los cooperativsta para garantizar un crédito de 5 millones pts, de la entidad bancaria CREDIPAS.- Finalmente, no se ha podido acreditar de forma fehaciente si en el precio de los pisos iban o no incluidos los garajes de la urbanización o debían abonarse aparte como hicieron algunos cooperativistas".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Andrés y Luis libremente de los delitos que se les imputa, así como el responsable civil subsidiario la entidad "La Bella Aurora", haciendo expresa reserva de acciones civiles a quien se considere perjudicado y declarando de oficio las costas causadas".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la acusación. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de octubre de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la acusación.

Se dice producido tal quebrantamiento de forma al no haber dado respuesta el Tribunal de instancia a la imputación a los acusados de la comisión de un delito de apropiación indebida. Y en concreto que la sentencia omite pronunciamiento sobre la entrega que hicieron los socios a la cooperativa de 21.300.000 pesetas por el concepto de IVA generado por la compra de los terrenos a favor de dicha cooperativa, sin que la compra se hubiese efectuado a la fecha de entrega de dicha cantidad.

Se dice que lo mismo ocurre con las cantidades solicitadas por el acusado Andrés para pago por intereses de carencia de hipoteca a los cooperativistas cuando no consta acreditado préstamo hipotecario que generara dichos intereses.

Y en tercer lugar se denuncia que se ha omitido referencia alguna respecto al apoderamiento por el acusado Luis de materiales abonados por la Cooperativa para la realización de obras en sus propiedades.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).

De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

No concurren en el supuesto que examinamos los requisitos que se dejan mencionados para apreciar la incongruencia omisiva, ya que sí ha existido respuesta por parte del Tribunal sentenciador a la invocada comisión de un delito de apropiación indebida.

Ciertamente, como se señala por el Ministerio Fiscal y por las partes recurridas, el Tribunal de instancia ha dado expresa respuesta a la pretensión de que los acusados habían cometido un delito de apropiación indebida, delito que se dice no cometido al no constar acreditado, por las pruebas practicadas, que se hubieran apoderado de dinero recibido de los cooperativistas. Por otra parte, es de recordar, conforme a la doctrina antes expresada, que es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, como se ha hecho en el presente caso, si bien en alguno de los fundamentos jurídicos se hace expresa referencia a algunas de las alegaciones en las que se quiere sustentar la invocada apropiación indebida, ya que las cantidades percibidas para pagar el IVA, acorde con uno de los dictámenes periciales, se empleó en las obras de construcción en cuanto no había nacido el devengo de dicho impuesto.

Por todo lo que se deja expuesta, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Antes de dar respuesta a los cinco errores en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia, en la apreciación de las pruebas, es oportuno dejar consignado que reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que la apreciación del error de hecho invocado requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas

En primer lugar se dice cometido error respecto a la compraventa por participaciones de la parcela a través de sendos contratos privados, donde se hacía aparecer como titular a la mercantil querellada La Bella Aurora S.A., cuando el importe había sido abonado por la cooperativa querellante.

Como argumenta el Ministerio Fiscal, al solicitar la desestimación de este motivo, resulta intrascendente, a los efectos de construir las viviendas, el que el segundo contrato de compra de los terrenos se siguiera haciendo, como el primero, a nombre de la entidad querellada, ya que si bien se afirma que ello se hizo así al no estar inscrita la Cooperativa, el que se hubiera finalmente inscrito pocos días antes del último contrato de compra de los terreno, no altera sustancialmente el relato fáctico de la sentencia, a los efectos de sustentar una conducta delictiva, en cuanto se declara probado, y ello no ha sido cuestionado en el recurso, que se cedieron los terrenos a los cooperativistas.

En segundo lugar, se dice erróneo el que el acusado no llegase a disponer del total de los fondos de la Cooperativa al haber quedado un remanente en los bancos, y no se señala documento alguno que niegue la realidad de la existencia de ese remanente, como se refleja en los hechos que se declaran probados, por lo que no se acredita documentalmente, como seria preciso, el error invocado.

En tercer lugar, se dice cometido error en lo que concierne a que no constase acreditado el porcentaje de obra realizado a la fecha del cese como presidente de la Cooperativa del acusado Andrés

Para acreditar que el Tribunal de instancia ha incurrido en error se designa un informe pericial cuando el Tribunal de instancia ha contado igualmente con otros dictámenes periciales en los que se sustenta lo que se dice en los hechos que se declaran probados. En todo caso, es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos, y eso, por lo antes expuesto, no ha sucedido.

En cuarto lugar se dice cometido error respecto a la mayor credibilidad otorgada a la pericial practicada por el perito auditor designado por la Sala Sr. Luis Pedro. Es decir, que la entidad recurrente discrepa sobre cual debe ser el dictamen pericial al que se otorgue mayor credibilidad, y eso, por lo que se ha dicho sobre los dictámenes periciales al examinar el anterior invocado error, no puede sustentar el presente motivo, ya que los dictámenes periciales constituyen pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, y sujetas a la valoración del Tribunal sentenciador, sin que la parte pueda imponer su propia valoración.

En quinto lugar, se dice cometido error al expresarse que el censor jurado de cuentas Sr. Everardo fue designado por la Audiencia Provincial de Málaga cuando emitió informe a instancia de los acusados. No existe el error que se denuncia ya que la designación se hizo por la Audiencia, con independencia de la parte que hiciera la propuesta. En todo caso es de reiterar lo antes dicho sobre la valoración de los dictámenes periciales y su alcance a estos efectos casacionales.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo en su integridad debe ser desestimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre de BIZNAGA, SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA, contra sentencia absolutoria dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 27 de octubre de 2003, en causa seguida por presuntos delitos de apropiación indebida, estafa, falsedad y contra la Hacienda Pública. Condenamos a dicha entidad recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.