STS 230/2003, 19 de Febrero de 2003

Ponente:Gregorio García Ancos
Número de Recurso:2307/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:230/2003
Fecha de Resolución:19 de Febrero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"AGRESIÓN SEXUAL. EXIMENTE INCOMPLETA DE ALCOHOLISMO. La niña quedó al cuidado en dicho domicilio del procesado que sufre alcoholismo crónico con disminución de sus facultades psíquicas y volitivas, el cual salió a la calle con la misma y a su regreso se sentó con ella. El acusado es condenado como autor, criminalmente responsable de un delito, ya definido, de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de embriaguez crónica, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley por el acusado. El Tribunal entiende que el art. 68 del C.P. obliga a rebajar un grado la pena. La disminución en dos, queda al arbitrio de los Tribunales. que el Tribunal ""a quo"" obró correctamente al denegar las pruebas de referencia y ello, no porque pudieran tener el vicio de la impertinencia, sino simplemente por ser innecesarias. Tal se entiende por lo siguiente: 1°. La prueba sobre alcoholemia ya se habían obtenido a través de los diversos informes médico-periciales, llegándose a la conclusión de que esa adicción era crónica y afectaba de modo severo al procesado en sus facultades volitivas e intelectivas, de ahí que la Sala de instancia entendió que concurría, y así la aplicó en el fallo, la eximente incompleta de embriaguez, 1ª del artículo 21, en relación con el 20.2°, del Código Penal. 2ª. La prueba sobre la impotencia sexual del agente comisor y sus padecimientos en estas funciones, devenía también innecesaria en cuanto no existe duda de que el ataque sexual fué por él perpetrado como lo acredita la prueba de ADN que pone de relieve que la muestra de semen hallado en las bragas de la niñ correspondía al acusado en la regla 6ª del artículo 61 y en el artículo 66 del Código Penal de 1.973 ha de entenderse en el sentido de que cuando concurren dos o más circunstancias atenuantes o una muy cualificada o cuando el hecho no fuera del todo inexcusable, es obligatorio por imposición ""ope legis"" rebajar en un grado la pena correspondiente, quedando al arbitrio judicial disminuirla en dos grados. Esta misma doctrina se ha seguido manteniendo en relación con la regla 4ª del artículo 66 y el artículo 68 del Código de 1.995, relativo éste a ""los casos previstos en la circunstancia 1ª del artículo 21"" que es la que aquí se aplicó, como hemos dicho. En el supuesto que, teniendo en cuenta la acción cometida y las circunstancias que rodearon al caso, se entiende que la pena impuesta sólo ha de ser disminuida en una grado, y dentro de éste imponer la pena de tres años de prisión como la más adecuada. Por lo que se estima la casación del condenado."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito de agresión sexual; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. María Mercedes Pérez García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Marbella, instruyó sumario con el número 5/97, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha veintisiete de abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "HECHOS PROBADOS.- Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: El día 26 de septiembre de 1.997, Melisa condujo a su hija Consuelo , de cinco años de edad, al domicilio de una conocida suya sito en la calle DR. Esteban S. Mateo de S. Pedro de Alcántara, con la finalidad de que se hiciera cargo de ella hasta el día siguiente. La niña quedó al cuidado en dicho domicilio del procesado Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales y que sufre alcoholismo crónico con disminución de sus facultades psíquicas y volitivas, el cual salió a la calle con la misma y a su regreso se sentó con ella en el diván del salón, y, quedando en calzoncillos la obligó a coger su pene en dos ocasiones. Luego la condujo a la cama de uno de los dormitorios, donde comenzó a besarla en la boca y a morderla en el cuello, lo que le produjo un pequeño hematoma, y, diciéndole que tenía que hacer el amor, le bajó las bragas, quedando él desnudo, frotándole el pene contra los glúteos de la menor hasta eyacular sobre ella, pese a que esta protestaba e intentaba huir del lugar, lo que no consiguió por la fuerza empleada por su agresor. Finalmente, la menor fue recuperada por su madre, quien al poco tiempo y observando el hematoma, la interrogó y consiguió que confesara los hechos.- La menor sufrió trastorno depresivo de carácter leve por estrés postraumático con síntomas de remisión parcial.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Francisco , como autor, criminalmente responsable de un delito, ya definido, de agresión sexual, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de embriaguez crónica, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privativa de libertad, a indemnizar al representante legal de la menor en la cantidad de dos millones de pesetas y al pago de las costas procesales, siéndole de abono todo el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado de instrucción dictó y consulta en el ramo correspondiente."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso..

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Francisco , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 850 número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma al ser denegadas por la Sala prueba periciales propuesta por la parte en tiempo y forma.- Dichas pruebas entendemos, que eran totalmente necesarias para acreditar los padecimiento y anomalías sexuales del acusado, y que justificarían la explicación del acusado al hecho que ha servido de fundamento para su condena como ha sido la mancha de semen que se encontró en las bragas de la menor, como fue de que se quedo dormido junto a la niña pues esta tenía miedo.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma al haberse solicitado la suspensión de juicio oral por el letrado y no haberse aceptado por la Sala.- Es por tanto claro que nos encontramos ante un hecho, como es la propia afirmación del médico forense de la necesidad de nueva evaluación en clínica especializada para evaluar la capacidad volitiva del acusado, que ante tal circunstancia se debía de haber suspendido el Juicio oral y haberse ordenado la practica de dicha prueba fundamental para lograr acreditar si nos encontramos ante una merma total o parcial de la capacidad del acusado y si se debe aplicar la eximente completa o incompleta.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración en indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, señalado como infringido el art. 66 en relación con el 21-1 y 20-2 del Código Penal.- En la sentencia recurrida se aprecia la eximente incompleta de embriaguez crónica, prevista y penada en el art. 21-1, en relación con el 20-2 del Código Penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebro la votación prevenida el día 7/2/03.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo de casación se plantea por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber sido denegadas por la Sala de instancia una serie de pruebas periciales.

Estas pruebas denegadas se referían a lo siguiente: a) Que se dictaminase sobre la posible afección al alcohol del recurrente y sobre sus secuelas. b) Que se informase por el médico forense si el acusado tenía algún padecimiento o anomalía de carácter sexual que le provocase impotencia. c) Que fuera reconocida la menor objeto de las agresiones sexuales para que se dictaminase si, dado su entorno familiar, pudiera tener alteraciones de conducta que afectase al conocimiento de la realidad, magnificación de los hechos o comportamiento tendentes a exagerar esa realidad.

Examinados los autos, según autoriza el artículo 899 de la citada Ley Procesal, entendemos que el Tribunal "a quo" obró correctamente al denegar las pruebas de referencia y ello, no porque pudieran tener el vicio de la impertinencia, sino simplemente por ser innecesarias. Tal entendemos por lo siguiente: 1º. La prueba sobre alcoholemia ya se habían obtenido a través de los diversos informes médico-periciales, llegándose a la conclusión de que esa adicción era crónica y afectaba de modo severo al procesado en sus facultades volitivas e intelectivas, de ahí que la Sala de instancia entendió que concurría, y así la aplicó en el fallo, la eximente incompleta de embriaguez, 1ª del artículo 21, en relación con el 20.2º, del Código Penal. 2ª. La prueba sobre la impotencia sexual del agente comisor y sus padecimientos en estas funciones, devenía también innecesaria en cuanto no existe duda de que el ataque sexual fué por él perpetrado como lo acredita la prueba de ADN que pone de relieve que la muestra de semen hallado en las bragas de la niña correspondía al acusado (folios 90 y 91 del sumario). 3º. La prueba relativa al estado psíquico de la menor y el grado de credibilidad de sus declaraciones en la causa, aparece concretada de manera extensa a los folios 158 a 163 del sumario y la psicóloga Dª. Patricia informó en la misma línea de lo anterior que "no cree que la niña mienta" (folio 103). Además, como bién razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, hay que tener en cuenta los evidentes perjuicios psicológicos que se le producirían en el caso de que tuviera que someterse a una nueva prueba de esas características.

Se desestima el motivo "pro forma".

SEGUNDO

También al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se propugna el quebrantamiento de forma por no haberse suspendido el juicio oral con el fin de practicar una nueva prueba.

El recurrente sostiene que a la vista del informe de la Doctora Dª. Lucía se debió suspender el juicio a fin de averiguar el grado de limitación de su responsabilidad criminal.

Frente a ello hemos de indicar que esa solicitud de suspensión no hubiera aclarado absolutamente nada sobre ese grado de imputabilidad, pués lo importante era saber su situación física y anímica en el momento de ocurrir los hechos, por lo que se ha de estar al reconocimiento médico que se efectuó tres días después de la denuncia.

Se rechaza igualmente este motivo por quebrantamiento de forma.

TERCERO

Con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 68 del Código Penal. El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

Se alega que la Sala de instancia no rebajó en uno o dos grados la pena correspondiente al delito no obstante haber aceptado la existencia de la eximente incompleta de embriaguez.

Para no hacerlo, se razona en el Fundamento Tercero de Derecho de la sentencia que el referido artículo 68 simplemente faculta al Tribunal, pero no le obliga, a rebajar la pena en uno o dos grados y en uso de esa facultad no hace esa disminución "dada la gravedad de los hechos y la escasa edad de la víctima".

Entendemos, sin embargo, que esa interpretación del precepto es errónea si nos atenemos a la doctrina tradicional mantenida por la jurisprudencia según la cual lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 61 y en el artículo 66 del Código Penal de 1.973 ha de entenderse en el sentido de que cuando concurren dos o más circunstancias atenuantes o una muy cualificada o cuando el hecho no fuera del todo inexcusable, es obligatorio por imposición "ope legis" rebajar en un grado la pena correspondiente, quedando al arbitrio judicial disminuirla en dos grados. Esta misma doctrina se ha seguido manteniendo en relación con la regla 4ª del artículo 66 y el artículo 68 del Código de 1.995, relativo éste a "los casos previstos en la circunstancia 1ª del artículo 21" que es la que aquí se aplicó, como hemos dicho. Tal interpretación quedó incluso reforzada por el Acuerdo del Pleno de esta Sala 2ª de fecha 22 de marzo de 1.998.

En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta la acción cometida y las circunstancias que rodearon al caso, hemos de entender que la pena impuesta sólo ha de ser disminuida en una grado, y dentro de éste imponer la pena de tres años de prisión como la más adecuada.

Se da lugar a este último motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Francisco , y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha veintisiete de abril de dos mil uno, en causa seguida contra el mismo por delito de agresión sexual. Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Antonio Marañón Chávarri Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil tres.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Marbella, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito de agresión sexual, contra el procesado Francisco , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 22 de julio de 1.954, natural de Málaga y vecino de Marbella, hijo de José y de Isabel, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por razón de esta causa bajo fianza de 300.000 pesetas, de la que estuvo privado desde el dia 27-09- 97; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:

y

H E C H O S P R O B A D O S

Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación se habrá de rebajar en un grado la pena impuesta por aplicación del artículo 68, en relación con el 21.1, del Código Penal.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, con la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez crónica, a la pena de TRES AÑOS de PRISION, accesoria de inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

En cuanto no se oponga a lo anterior, se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Antonio Marañón Chávarri Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.