STS, 28 de Septiembre de 2006

"Telefónica de España, S.A.U." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 292/2001 contra el acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de diciembre de 2000, recaído en el expediente ME 2000/3203, que resolvió:

"Que Telefónica de España, S.A.U., en su condición de operador sujeto a obligaciones de servicio universal y, por consiguiente, al régimen de servicio público previsto por el legislador:

1. Deberá proceder a la inclusión, en sus servicios de información, de los datos, debidamente actualizados, de los abonados de los restantes operadores de telefonía fija disponible al público en las mismas condiciones en las que viene incorporando y actualizando los datos correspondientes a sus propios abonados.

2. No podrá exigir remuneración alguna en concepto de contraprestación económica.

3. Todo ello, con la debida observancia de la legislación nacional y comunitaria aplicable en materia de protección de datos personales".

En su escrito de demanda, de 23 de mayo de 2001, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo se anule el Acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, adoptado en sesión celebrada el día 28 de diciembre de 2000, por el que se acuerda la resolución del Expediente ME 2000/3202: Inclusión de datos de abonados en servicios de información (páginas blancas y 1003) que presta Telefónica de España, por ser contrario a Derecho". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 4 de marzo de 2002, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser ésta conforme a Derecho".

La Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (Astel) contestó a la demanda con fecha 3 de abril de 2002 y suplicó sentencia "por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo con expresa imposición de costas, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser ésta conforme a Derecho".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2002 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Telefónica de España, S.A. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de diciembre de 2000 sobre inclusión de datos de abonados en los servicios de información (páginas blancas y 1003) que presta la recurrente, confirmando dicha resolución por ser conforme al ordenamiento jurídico. Sin imposición de costas".

Con fecha 27 de febrero de 2003 "Telefónica de España, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1051/2003 contra la citada sentencia, al amparo del siguiente motivo fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : Único: "se denuncia infracción del artículo 37.1 de la LGT , así como de los artículos 11, 12 y 14 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , por el que se desarrolla el Título III de la LGT, en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones".

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la actora.

Por providencia de 31 de mayo de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 20 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 30 de noviembre de 2002, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Telefónica de España, S.A." contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 28 de diciembre de 2000 a la que antes se ha hecho mención.

Mediante ella el organismo regulador exigía, en síntesis, a la empresa demandante, en cuanto operadora de telefonía sujeta a obligaciones de servicio universal, que incluyera en sus servicios de información los datos debidamente actualizados de los abonados de los restantes operadores de telefonía fija disponible al público, sin poder requerir de estos últimos remuneración alguna en concepto de contraprestación económica.

La Sala de la Audiencia Nacional se refirió, en primer lugar, a un antecedente inmediato que había sido objeto de otro litigio muy próximo en el tiempo.

En efecto, recordaba el tribunal de instancia cómo "[...] el 21 de octubre de 1999 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó resolución, en la cual, a solicitud de intervención de Retevisión, S.A. respecto a la inclusión de datos de sus abonados en las guías y los servicios de información que suministra Tesau, estableció 'que los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público, en su modalidad de acceso directo, podrán suministrar a Telefónica los datos de sus abonados, así como notificar toda posterior modificación de los mismos, a fin de que el operador dominante proceda, necesariamente, a actualizar los servicios de información que debe proveer en el marco del servicio universal de telecomunicaciones (páginas blancas y 1003). [...] Que la actualización, a la que se ha hecho mención, tendrá por objeto los datos de la totalidad de los abonados que, en la fecha de notificación de la correspondiente Resolución, hayan contratado con operadores distintos de Telefónica la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público, en su modalidad de acceso directo, así como los datos de quienes la contraten con posterioridad. [...] Telefónica no podrá llevar a cabo discriminación alguna entre los abonados de los citados operadores. Todo tratamiento diferenciado deberá estar justificado en términos objetivos".

Pues bien, dicha resolución administrativa fue impugnada jurisdiccionalmente por la misma compañía ahora recurrente, cuyo recurso desestimó la Sala de la Audiencia Nacional en su sentencia de 17 de enero de 2001 , a la que expresamente se referirá la sentencia ahora recurrida.

La citada sentencia de 17 de enero de 2001 fue, a su vez, impugnada por "Telefónica, S.A." en el recurso de casación número 2462/2001 con argumentos semejantes a los que contiene el presente recurso 1051/2003. En nuestra sentencia de 21 de julio de 2004 desestimamos aquel recurso de casación con los siguientes razonamientos jurídicos:

"[...] Ya el artículo 6 de la Directiva 98/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 1998, sobre oferta de red abierta (ONP) a la telefonía vocal y sobre el servicio universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo dispuso en su apartado segundo que:

'Los Estados miembros velarán por que:

1. los abonados tengan derecho a figurar en guías accesibles al público y a comprobar y, si resulta necesario, a corregir o solicitar la supresión de los datos relativos a ellos;

2. las guías en las que figuren todos los usurarios que no hayan manifestado su oposición a figurar en ellas, incluidos los números fijos, móviles y personales, se pongan a disposición de los usuarios en una forma aprobada por la autoridad nacional de reglamentación, ya sea impresa o electrónica, o ambas, y se actualicen periódicamente;

3. se ponga a disposición de todos los usuarios, incluidos los usurarios de teléfonos públicos de pago, al menos un servicio de consulta telefónica relativo a todos los números de los abonados que figuren en la guía'.

   Por su parte, el artículo 37.1.b) de la Ley 11/1998, de 24 de abril , General de Telecomunicaciones, dispuso que bajo el concepto de servicio universal, se deberá garantizar, en los términos que reglamentariamente se determinen:

   'Que los abonados al servicio telefónico dispongan, gratuitamente, de una guía telefónica, actualizada e impresa y unificada para cada ámbito territorial. Todos los abonados tendrán derecho a figurar en las guías y a un servicio de información nacional sobre su contenido, sin perjuicio, en todo caso, del respeto a las normas que regulen la protección de los datos personales y el derecho a la intimidad'.

   El artículo 14 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo del Título III de la mencionada LGT (Reglamento del Servicio Universal) establece que:

   'Los abonados al servicio telefónico fijo disponible al público tendrán derecho a disponer de una guía telefónica de carácter gratuito, unificada para cada ámbito territorial, que será, como mínimo, provincial. Asimismo, tendrán derecho a figurar en la guía y, en su caso, a solicitar la corrección o supresión de los datos relativos a ellos. Estas guías deberán estar a disposición de todos los usuarios y ser actualizadas periódicamente. Mediante Orden del Ministro de Fomento se fijarán los criterios para su elaboración, actualización y los datos que deberán figurar en ellas.

   La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones deberá suministrar gratuitamente a las entidades que deseen elaborar guías telefónicas los datos que, de conformidad con lo establecido en la Orden reguladora de las licencias individuales y en la Orden a la que se refiere el artículo 67.1, le faciliten los operadores que presten el servicio de telefonía disponible al público.

   Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda, cuando la elaboración de las guías a las que se refiere este artículo no quede garantizada por el libre mercado, su elaboración corresponderá al operador que tenga encomendada la prestación del servicio universal. Dicho operador deberá suministrar gratuitamente las guías al resto de los operadores de servicio telefónico fijo disponible al público que no hayan optado por elaborarlas ellos mismos, de conformidad con lo establecido en el párrafo siguiente.

   Cuando un operador de telecomunicaciones no designado para la prestación del servicio universal elabore la guía a la que se refiere este artículo, podrá solicitar la deducción del coste neto de su elaboración de la aportación que deba realizar a la financiación del servicio universal.

   El operador designado para la prestación de servicio universal pondrá a disposición de todos los abonados del servicio telefónico fijo disponible al público, incluidos los usuarios de teléfonos públicos de pago y respecto de los números telefónicos de dicho servicio, al menos, un servicio de consulta telefónica actualizado. Dicho servicio no afectará a los datos de los abonados que, de conformidad con el artículo 67.2 de este Reglamento , hayan manifestado su deseo de que se les excluya de las guías. Este servicio se prestará a un precio asequible y tendrá carácter gratuito para el usuario cuando se efectúe desde un teléfono público de pago.

   A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se aplicará, respecto a la protección de los datos personales, lo dispuesto en el Título V de este Reglamento y en la demás normativa vigente en cada momento'.

   Por último, la Orden de 26 de marzo de 2002, con posterioridad al acuerdo recurrido ha venido a establecer las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonados, señalando como uno de sus objetivos (Disposición General 1ª.3 ) que:

   'La regulación del suministro de los datos sobre abonados que los operadores están obligados a proporcionar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para que, de acuerdo con los citados artículos 67.1 y 14 del Reglamento del Servicio Universal , ésta pueda ponerlos a disposición de las entidades que:

1. Elaboren guías telefónicas impresas o electrónicas.

2. Provean servicios de consulta telefónica sobre números de abonados, mediante autorización general tipo D, a través de los códigos que se regulan en el capítulo IV de la presente Orden.

3. Presten servicios de llamadas de urgencia a través del número 112, y otras entidades que determine la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información por prestar servicios de llamadas de urgencia a través de números cortos'.

   Es indudable que dentro de este marco normativo corresponde al Ministerio de Fomento la fijación de los criterios para la elaboración de las guías telefónicas, su actualización y los datos que deberán figurar en ellas. Ahora bien, ello no excluye la intervención que a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le corresponde en materia de control de las obligaciones de servicio público en los término que señala el artículo 35.2 de la LGT , obligaciones entre las que se encuentra las derivadas del servicio universal (art. 36 LGT).

   El acuerdo que fue impugnado en su momento se limitaba a imponer al operador dominante esas obligaciones de servicio público al habérsele solicitado por otro operador un pronunciamiento al respecto. Basta examinar la parte dispositiva del acuerdo para comprender que en él no se establecen criterios de actualización, sino que se limita simplemente a determinar la recíproca relación entre los operadores que presten el servicio telefónico fijo disponible al público y el operador dominante, permitiendo a aquellos la remisión de los datos e imponiendo a éste su recepción e inclusión en los servicios de información (las hasta ahora denominadas páginas blancas y el servicio prestado a través del número corto 1003). En realidad se trataba, no de fijar unos criterios pormenorizados sobre como debía cumplirse este servicio, sino de recordar al operador dominante las obligaciones de guía telefónica que ya le venían impuestas en la normativa mencionada.

   Por otra parte, no hay duda sobre la incidencia que en la libre competencia tiene la adecuada prestación del servicio de guía telefónica, pues el acceso a los teléfonos de los clientes de los operadores no dominantes se vería muy mermado si en dichas guías solo figurasen los números de los del dominante. Pues bien, también corresponde a la CMT velar por esa libre competencia (art. 4 de su Reglamento-RD 1994/96, de 6 de septiembre ), adoptando las medidas oportunas para lograr dicha finalidad, conforme le autoriza el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/97 , de 24 de abril de Liberalización de las telecomunicaciones.

   Debe, por tanto, desestimarse el recurso de casación al no haberse producido infracción del régimen de competencias previsto en la normativa que se cita como vulnerada."

Expuestos estos antecedentes, de indudable relevancia para la resolución del litigio, estamos en condiciones de afrontar el análisis del presente recurso de casación.

El acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones contra el que se dirigía el recurso contencioso-administrativo de instancia, esto es, el desestimado por la sentencia de 30 de noviembre de 2002 (que ahora debemos analizar), no era sino una ampliación del antes expresado de 21 de octubre de 1999.

La nueva resolución del organismo regulador se dictó tras la petición formulada el 11 de septiembre de 2000 por la Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones a la citada Comisión para que se "[...] dilucidaran algunos aspectos jurídicos y económicos relativos a la inclusión, mantenimiento y actualización de los datos de los abonados, en la modalidad de acceso directo, de los operadores de telefonía fija disponible al público, en los servicios de información de Telefónica de España, S.A.U (Tesau)". En concreto, la Asociación deseaba saber si esta última empresa podía exigir "[...] a los operadores que desean acceder a dicha prestación la contraprestación económica que ella ha fijado [...]". La respuesta negativa de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se plasma en la resolución de 28 de diciembre de 2000, cuyo contenido es considerado conforme a derecho por la Sala de instancia.

El tribunal sentenciador en su sentencia de 30 de noviembre de 2002 reiteró por un lado su doctrina sobre las facultades de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones expuesta en la sentencia precedente de 17 de enero de 2001 , y añadió, en cuanto a la contraprestación económica, lo siguiente:

"[...] En virtud de lo expuesto, la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnada es conforme al ordenamiento jurídico al disponer que la obligación de elaborar y actualizar las guías telefónicas e inclusión de datos de abonados, en cuanto forma parte del servicio universal, debe ser prestada por el operador dominante sin exigir contraprestación alguna a los otros operadores por la inclusión de datos de sus abonados, toda vez que dicha obligación se corresponde, no tanto con un servicio que el citado operador deba prestar a los otros y que debe ser objeto de contraprestación por parte de éstos, sino con la satisfacción de un derecho de los usuarios, reconocido legalmente y en condiciones de igualdad para todos ellos, con independencia del operador al que estén abonados. Ello no supone infracción de los principios de igualdad y no discriminación, pues que en el caso que ello suponga una desventaja competitiva, tal y como señala la Ley, para el operador que preste el servicio, éste tendrá derecho a ser compensado por el Fondo Nacional del Servicio Universal, previa determinación del coste neto de dicha prestación, a fin de equilibrar la competencia entre todos los operadores."

El recurso de casación se articula a través de un motivo único en el que se denuncia la infracción del artículo 37.1 de la Ley General de Telecomunicaciones así como de los artículos 11, 12 y 14 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio , por el que se desarrolla el Título III de aquélla en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones.

El motivo puede dividirse en dos partes: la primera se refiere a la cuestión competencial respecto de la cual insiste la recurrente en que el órgano competente para fijar los criterios de elaboración y actualización así como datos que deban figurar en las guías telefónicas es el Ministerio de Fomento. De hecho, añade, el Ministerio de Ciencia y Tecnología hizo uso de su competencia al aprobar la Orden CTE/711/2002 de 26 de marzo , por la que se establecen las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado.

El rechazo a esta parte del motivo único se basa en las mismas consideraciones que al respecto hicimos en nuestra sentencia de 21 de julio de 2004 , también referidas al contenido de la nueva Orden de 26 de marzo de 2002. A ellas nos remitimos, pues el contenido de esta parte del motivo coincide, a su vez, con el que en su momento formulara "Telefónica de España, S.A." frente a la sentencia impugnada en el recurso de casación número 2462/2001.

En cuanto a la segunda y última parte del motivo único, con el que se trata de impugnar lo que de "novedad" incorpora el acuerdo impugnado y refrenda la sentencia de instancia de 30 de noviembre de 2002 (esto es, en cuanto a los aspectos económicos de la obligación de incluir en los servicios de información los datos de los abonados de otros operadores), el motivo de casación se limita a afirmar que el tribunal de instancia vulnera las normas antes citadas "[...] al resolver en el ámbito del servicio universal una cuestión que [...] versa exclusivamente sobre contraprestaciones económicas entre operadores que en ningún caso se pueden inferir del concepto o contenido del servicio universal de telecomunicaciones".

La censura es infundada. El tribunal de instancia acierta al subrayar que la obligación de incluir los números de los abonados al servicio telefónico, cualquiera que sea el operador que lo preste, en la guía telefónica y en el servicio de información nacional, forma parte del denominado "servicio universal" y es correlativa al derecho de aquéllos reconocido por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y por el Reglamento que desarrolla el título III de dicha Ley en lo relativo al servicio universal, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones, aprobado por el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio (hoy derogado y sustituido por el nuevo Reglamento aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril ).

Siendo ello así, dicha obligación ha de ser asumida, como otras, por el operador que presta el mencionado servicio: se trata de una más de las obligaciones de servicio público que integran aquél, esto es, de las prestaciones que el operador telefónico que se haga cargo del servicio universal ha de garantizar a todos los usuarios finales con independencia de su localización en el territorio. El coste neto de dicha obligación específica, referida a las guías y servicios de información, constituye según expresamente disponía el artículo 23 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1736/1998 (y ratifica el artículo 40 del nuevo Reglamento aprobado el Real Decreto 424/2995, de 15 de abril ) uno de los costes imputables a las obligaciones de servicio universal susceptibles de compensación junto con los demás.

Acierta, pues, la Sala de instancia al remitir al mecanismo compensador final, globalizado para todo lo referente al servicio universal, las cuestiones económicas -análisis de costes- derivadas de la obligación de elaborar y poner a disposición de los abonados las guías telefónicas o los servicios de información telefónica a los que se refería la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en la resolución que dicha Sala confirma.

Procede, en suma, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español