STS, 6 de Febrero de 2007

Ponente:JESUS ERNESTO PECES MORATE
Número de Recurso:692/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

INCIDENTE DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA. El planteamiento del incidente de inejecución de sentencia, debido a la imposibilidad legal, por el órgano de la administración obligado a su cumplimiento requiere que la administración competente haya resuelto previamente la legalización de la obra o actividad mediante la concesión de las oportunas licencias de acuerdo con el ordenamiento jurídico aplicable y teniendo en cuenta los vicios, defectos o infracciones puestos de manifiesto en la sentencia a ejecutar. Se estima parcialmente la demanda. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 692 de 2004, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la entidad Lácteos de Santander S.A., contra los autos dictados, con fechas 13 de octubre de 2003 y 17 de noviembre del mismo año, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en ejecución de la sentencia pronunciada por la misma Sala de instancia con fecha 23 de junio de 1999 en los recursos contencioso-administrativos acumulados números 1581 de 1996, 1388 de 1997 y 379 de 1998.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, el Ayuntamiento de Meruelo, representado por el Procurador Don Ignacio Argos Linares, y Don Carlos María, representado por la Procuradora Doña Isabel Soberón García de Enterría.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó, con fecha 23 de junio de 1999, sentencia en los recursos contencioso-administrativos acumulados números 1581 de 1996, 1388 de 1997 y 379 de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Carlos María, representado por la Procuradora Doña Ana Escudero Alonso contra los Acuerdos de la Comisión Regional de Urbanismo de fecha 23 de diciembre de 1996, por los que se aprueban definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de Meruelo, y se concede a "Lácteos de Santander, S.A." la autorización para la instalación de una industria láctea en suelo no urbanizable; contra la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Meruelo, de fecha 10 de septiembre de 1996, por la que se concede a la mercantil "Lácteos de Santander, S.A." licencia para la realización de movimientos de tierra y construcción de un módulo de nave cubierta para la ubicación de maquinaria en el Barrio de la Roduera del municipio de Meruelo, así como contra la Resolución del mencionado Ayuntamiento de fecha 26 de diciembre de 1996, por la que se concede licencia de obras para la construcción de una fábrica de transformación y envasado de leche; y contra la Resolución del Ayuntamiento de Meruelo, de fecha 25 de marzo de 1997, por la que se concede a "Lácteos de Santander, S.A." licencia de actividad para su industria de envasado de leche. Que debemos anular y anulamos dichos actos administrativos, por ser contrarios a Derecho, acordando la clausura de la actividad industrial y subsiguiente demolición de las obras realizadas. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Meruelo de fecha 1 de agosto de 1996, por la que se aprueba la concesión de una subvención a la codemandada por importe de 52.800.000 pesetas. Sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición».

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se dedujo recurso de casación, el que esta Sala del Tribunal Supremo declaró no haber lugar en su sentencia de fecha 17 de febrero de 2003 (recurso de casación 6222/1999 ), por lo que, recibidas las actuaciones en la Sala de instancia con testimonio de la sentencia pronunciada por esta Sala del Tribunal Supremo, aquélla remitió sendas copias a la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria y al Ayuntamiento de Meruelo para que procedieran a su ejecución y cumplimiento, quienes acusaron recibo con fechas 8 de abril de 2003 y 14 de abril del mismo año respectivamente, si bien, con fecha 5 de junio de 2003, el Ayuntamiento de Meruelo, representado por el Procurador Don Carlos de la Vega-Hazas Porrua, presentó escrito ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria solicitando que dicha Sala declarase la inejecución total de la sentencia por causa de imposibilidad legal sobrevenida sin reconocer a la parte demandante el derecho a ser indemnizada por daños y perjuicios, al que adjuntaba dos certificaciones libradas por la Secretaria del Ayuntamiento de Meruelo y un informe emitido, a instancia de la Alcaldía, por el arquitecto Don Héctor .

TERCERO

Los hechos alegados por la representación procesal del Ayuntamiento de Meruelo para pretender la declaración de inejecución total de la sentencia se concretan en los siguientes: a) La existencia del Decreto de la Alcaldía de Meruelo, de fecha 13 de mayo de 1998, por el que se concedió a la entidad Lácteos de Santander S.A. licencia para la instalación de la actividad de ampliación de la industria láctea, para la fabricación de botellas de polietileno y botellines para batido, así como licencia urbanística de obra nueva para la ampliación de la nave industrial para llevar a cabo dicha fabricación; b) La existencia también de otro Decreto de la misma Alcaldía de Meruelo, de fecha 27 de julio de 2001, por el que se concedió licencia a la empresa Lácteos de Santander S.A. para la modificación y mejora de la actividad de almacenamiento de hidróxico sódico y ácido nítrico en la industria láctea en funcionamiento en Meruelo así como la licencia necesaria para la ejecución de las obras vinculadas a la instalación autorizada, y c) Que, con fecha 27 de mayo de 1999, la Comisión Regional de Urbanismo aprobó definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento, correspondientes al Ayuntamiento de Meruelo, que fueron publicadas en el Boletín Oficial de Cantabria nº 164, de 18 de agosto de 1999, como consecuencia de la revisión general del planeamiento llevada a cabo, según las que tanto la edificación realizada como la actividad desarrollada son admisibles por ajustarse al nuevo planeamiento según informa el Arquitecto Municipal en el aludido informe de fecha 2 de junio de 2003.

CUARTO

Con fecha 13 de junio de 2003, el representante procesal de Don Carlos María presentó ante la Sala de instancia escrito pidiendo la ejecución forzosa de la sentencia.

QUINTO

La Sala de instancia, por providencia de 20 de junio de 2003, acordó dar traslado de la solicitud de inejecución de sentencia, formulada por el Ayuntamiento de Meruelo, a las demás partes personadas para que, en el plazo de diez días, alegasen lo que a su derecho conviniese, y, con fecha 11 de julio de 2003, la representación procesal de la entidad Lácteos de Santander S.A. presentó escrito, en el que aducía, entre otras razones, para apoyar la petición de inejecución de la sentencia presentada por el Ayuntamiento, que la revisión del planeamiento de Meruelo, llevada a cabo con la aprobación de unas nuevas Normas Subsidiarias de Planeamiento, ha supuesto una delimitación del suelo industrial del Municipio y clasificó los terrenos donde se sitúa la Mercantil Lácteos de Santander S.A. como suelo urbano industrial, por lo que las instalaciones de dicha entidad pasaron a encontrarse dentro del ámbito de un polígono industrial en situación de absoluta conformidad al nuevo planeamiento, sin que las autorizaciones solicitadas por Lácteos de Santander S.A. y concedidas por el Ayuntamiento para mejorar sus instalaciones hayan sido impugnadas, por lo que son firmes y legitiman las edificaciones y la actividad que en ellas se desarrolla.

SEXTO

Por el contrario, el representante procesal de Don Carlos María presentó, con fecha 11 de julio de 2003, escrito ante la Sala de instancia, solicitando que e declarase no haber lugar a la inejecución interesada de la sentencia y ordenando su inmediata ejecución en sus propios términos, o, subsidiariamente, para el caso de declararse la inejecución pedida, que se reconozca el derecho del Sr. Carlos María a percibir una indemnización, por la inejecución, de 841.416'95 euros, o en su caso, la que se determine justa para cubrir los gastos asumidos por el ejercicio de las acciones y por el valor de la inversión efectuada para adquirir la finca y rehabilitarla con sus elementos anexos o, como mínimo, el correspondiente a la devaluación sufrida por los inmuebles, porque los actos alegados por el Ayuntamiento para pedir la inejecución no son firmes, al no habérsele sido notificados, a pesar de ser parte interesada como recurrente de las licencias concedidas, que fueron anuladas por sentencia firme, no teniendo otro fín todos esos acuerdos que soslayar el cumplimiento de una sentencia firme, adoleciendo, además, de los mismos vicios que determinaron la anulación de los anteriores, singularmente el de desviación de poder al estarse utilizando potestades públicas de ordenación territorial para una finalidad totalmente distinta a la que tales potestades tienen, cual es prestar cobertura jurídica a una decisión previa e ilegalmente adoptada para posibilitar a todo trance el emplazamiento industrial declarado ilegal y no susceptible de legalización por sentencia firme, al margen de los intereses públicos teóricamente objeto de tutela, con la agravante, además, de hacerse con el propósito de evitar los efectos de los pronunciamientos judiciales, de manera que la aprobación de las nuevas Normas Subsidiarias no han venido sino a tratar de dar cobertura a una actuación ilegal del Ayuntamiento con el apoyo de la Administración Regional, intentando eludir el cumplimiento de la Sentencia firme, mientras que carece de toda razón y lógica la pretensión municipal en orden a que no se reconozca indemnización alguna por la inejecución, a pesar de los perjuicios que ésta causaría al interesado, quien adquirió la finca, donde se emplazó después la factoría industrial, y rehabilitó la vivienda y el molino existentes con las debidas autorizaciones, lo que le supuso una gran inversión en la cantidad aproximada de 841.416'95 euros, vivienda y molino que han resultado afectados por la gigantesca factoría instalada a escasos quince metros, lo que ha hecho desaparecer la rusticidad del entorno y su belleza paisajística, con la generación de toda clase de ruidos, incomodidades, molestias y peligros, habiendo quedado demostrada en los procesos anteriores la absoluta falta de idoneidad del lugar elegido para el emplazamiento de la factoría lechera.

SEPTIMO

El Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en nombre y representación de la Administración de esta Comunidad Autónoma, presentó ante la Sala de instancia escrito con fecha 11 de julio de 2003, alegando que, de manera simultánea al proceso seguido que terminó con la orden de clausura de la actividad y la de demolición de las obras realizadas, se tramitó la revisión de las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de Meruelo, que obtuvieron la aprobación definitiva el día 27 de mayo de 1999, en las que se recogen las instalaciones de la mercantil Lácteos de Santander S.A., por lo que se adecuan en este momento a la normativa urbanística vigente, concurriendo, por tanto, una causa de imposibilidad legal de ejecutar el fallo, que contempla el artículo 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin que la actuación administrativa al aprobar las nuevas Normas Subsidiarias de Planeamiento tuviese como finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia, por lo que es procedente declarar la inejecución de la sentencia por concurrir causa de imposibilidad legal.

OCTAVO

La Sala de instancia dictó, con fecha 13 de octubre de 2003, auto declarando no haber lugar al incidente de inejecución de sentencia debiendo proceder la Administración de conformidad con lo establecido en el fundamento décimo del propio auto.

NOVENO

En el fundamento jurídico décimo, a que se refiere la parte dispositiva del auto impugnado, se declara que, «En definitiva, el mero cambio de clasificación del suelo no determina la legalización ni de las obras ni de la actividad, debiendo la parte proceder a solicitar ambas licencias, al amparo de la situación y ordenación presente y vigente, solicitud que deberá formularse en el plazo de dos meses y cuya concesión o denegación deberá tomar en consideración los diferentes vicios e ilegalidades puestos de manifiesto por la sentencia de esta Sala. Consecuentemente no existen actos firmes y consentidos que impidan al recurrente impugnar en un futuro los actos que puedan dictarse, actos que en su condición de interesado deberán serle notificados personalmente. Para el caso de que transcurrido el plazo señalado no se hubiesen solicitado y obtenido las licencias, deberá la Administración proceder, de conformidad con el fallo de la sentencia, a clausurar la actividad y demoler lo ilícitamente construido».

DECIMO

También declara el Tribunal "a quo" en el fundamento jurídico octavo de su auto, de fecha 13 de octubre de 2003, que «Consecuentemente no existe ningún acuerdo municipal que, a la vista de las nuevas Normas, proceda a legalizar las obras que fueron objeto del presente recurso, no de las posteriores, ni que concedan la pertinente licencia que permita ejercer la actividad. El hecho de la existencia de un informe técnico municipal que establece la conformidad de los usos y de lo construido con el ordenamiento ahora vigente, no supone un acto de concesión de licencia, sirviendo, a lo sumo, como base técnica para su concesión si la misma es solicitada. Igualmente, el cambio de clasificación de la actividad, producida previo informe de fecha 9 de julio de 2001, podrá servir de base a la nueva licencia de actividad que, eventualmente, pudiera solicitarse y concederse».

UNDECIMO

En el fundamento jurídico noveno del mismo auto la Sala de instancia declara que «Las partes que solicitan la inejecución parten, consecuentemente, de un aserto incierto, dado que la nulidad declarada en la sentencia y las consecuencias de la demolición y clausura de la actividad no tienen por causa exclusivamente la cuestión referente a la clasificación del suelo, sino que afectan a otras serie de vicios que, ni por asomo, han quedado legalizados o subsanados. En efecto, como señalaba textualmente el fundamento cuadragésimo de la sentencia "La consecuencia insoslayable de cuanto venimos exponiendo es la declaración de nulidad de la licencia de movimiento de tierras y subsiguiente licencia de obras, lo que deviene no sólo de la declaración de nulidad del instrumento normativo que la ampara, esto es, de la modificación de las Normas Subsidiarias y su nueva clasificación del suelo como no urbanizable, sino de los vicios intrínsecos inherentes a ambas", lo que justificó que la Sala considerara por tales razones la imposibilidad de legalizar tales actuaciones».

DUODECIMO

Notificado el indicado auto a las partes, la representación procesal de la entidad Lácteos de Santander S.A. dedujo contra el mismo recurso de súplica, al que se opuso la representación procesal de Don Carlos María, y con el que estuvo de acuerdo la del Ayuntamiento que promovió el incidente de inejecución, habiéndose dictado por la Sala de instancia auto con fecha 17 de noviembre de 2003, en el que, reiterando lo razonado en el auto recurrido, desestima el recurso de súplica interpuesto por la referida entidad Lácteos de Santander S.A.

DECIMOTERCERO

Notificada la desestimación del recurso de súplica a las partes, la representación procesal de la entidad Lácteos de Santander S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 9 de diciembre de 2003, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

DECIMOCUARTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Meruelo, representado por el Procurador Don Ignacio Argos Linares, y Don Carlos María, representado por la Procuradora Doña Isabel Soberón García de Enterría, y, como recurrente, la entidad Lácteos de Santander S.A., representada por el Procurador Don Jorge Deleito García, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un solo motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto por el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción y la Jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, dado que, en virtud de las normas del planeamiento vigente, aprobadas con posterioridad al otorgamiento de las licencias anuladas, la edificación y la actividad en ella ejercida han devenido conformes al ordenamiento urbanístico, por lo que carece de sentido la demolición de un edificio que puede legalmente ser levantado de nuevo inmediatamente en las mismas condiciones, según ha declarado la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que se citan, sin que para ello sea necesario, en contra de lo declarado por el Tribunal "a quo", que la Administración competente legalice la situación mediante el otorgamiento de las oportunas licencias, pues la cuestión no está en que sea legalizada sino legalizable, sin que se esté ante el supuesto contemplado por el artículo 103.4 de la Ley Jurisdiccional, a lo que ni siquiera alude la Sala de instancia, al no tratarse, en contra de lo alegado por el demandante en la instancia, de un subterfugio para incumplir lo resuelto en una sentencia firme, sobre lo que no se ha solicitado la práctica de prueba alguna que así lo demostrase, siendo en la actualidad conforme con el ordenamiento urbanístico la edificación e instalación de las que es titular la entidad recurrente, como se deduce del informe emitido por los técnicos del Ayuntamiento de Meruelo, dado que la Comisión Regional de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas del Gobierno de Cantabria informó favorablemente, con fecha 9 de julio de 2001, retirar la calificación de peligrosa de la actividad y, en consecuencia, informó favorablemente la licencia municipal de actividad, por lo que, al no ser esta calificable de peligrosa, no es de aplicación la distancia de los dos mil metros, a que aludía la sentencia dictada por el Tribunal "a quo", y a lo que parece referirse en el auto recurrido cuando alude a vicios intrínsecos de imposible subsanación, pero, en la actualidad, existe una situación jurídica distinta en lo que respecta a la actividad, que justifica la legalidad de ésta y la inejecución de la sentencia, terminando con la súplica de que se declare haber lugar al recurso de casación e inejecutable la sentencia dictada por la Sala de instancia con fecha 23 de junio de 1999 en los procedimientos acumulados 1581/96, 1388/97 y 379/98, por imposibilidad jurídica.

DECIMOQUINTO

Esta Sala planteó la posible inadmisión del recurso de casación, interpuesto contra un auto dictado en ejecución de sentencia, por no basarse dicho recurso en los motivos específicos del artículo

87.1 c) de la Ley Jurisdiccional sino en el apartado d) del artículo 88.1 de la misma Ley, a lo que la representación procesal de la entidad recurrente se opuso y esta Sala dictó auto, con fecha 20 de octubre de 2005, admitiendo a trámite el recurso de casación interpuesto, por lo que se dio traslado del mismo a las representaciones procesales de los comparecidos como recurridos para que, en el término de diez días, formalizasen su oposición por escrito al mismo, lo que efectuó la del Ayuntamiento de Meruelo en fecha 5 de abril de 2006 con alegaciones tendentes a la estimación del recurso de casación interpuesto y terminando con la súplica de que se declare haber lugar a dicho recurso, y sin que la representación procesal del otro recurrido Don Carlos María formulase oposición alguna, por lo que, con fecha 27 de junio de 2006, se declaró caducado su derecho a oponerse, lo que fue notificado con fecha 10 de julio del mismo año, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 23 de enero de 2007, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido, en lugar de oponerse al recurso de casación interpuesto, como correspondía a su posición procesal, se adhiere a dicho recurso manifestando en su escrito de oposición «su total conformidad con el escrito interponiendo recurso de casación» y termina pidiendo que se tenga por impugnado y se estime el recurso interpuesto por Lácteos de Santander S.A.

Para justificar su apoyo al recurso de casación deducido por la mencionada entidad mercantil, sostiene que en el incidente de inejecución de sentencia, que promovió en su momento ante la Sala de instancia, sólo debe examinarse si la construcción es legalizable y no si ha sido legalizada por la Administración urbanística competente, que, en este caso, era el propio Ayuntamiento.

Esta tesis, como después expondremos al examinar el único motivo de casación aducido por la representación procesal de la entidad recurrente, no es compartida por nosotros, y en su antítesis está precisamente la solución del recurso planteado ante este Tribunal de Casación.

Para abundar en la contradictoria posición del citado Ayuntamiento, promotor del incidente de inejecución de sentencia ante la Sala de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción, podemos resaltar también que, cuando la entidad Lácteos de Santander S.A. dedujo recurso de súplica contra el auto denegatorio de la inejecución, el representante procesal de la referida Corporación manifestó que «compartía en líneas generales los razonamientos esgrimidos en el recurso del que se le ha dado traslado, significando que el Ayuntamiento de Meruelo decidió no interponer recurso contra el mismo, en aras de zanjar definitivamente la cuestión, mediante la comprobación de que la edificación litigiosa y la actividad que en la misma se desarrolla puede ser perfectamente objeto de legalización mediante la expedición de las oportunas licencias».

Pues bien, eso es lo que debió hacer si así lo consideraba ajustado a derecho y, posiblemente, nos hubiésemos ahorrado el incidente que nos ocupa y estaríamos, en su caso, ante una mera reclamación de indemnización por parte de los afectados debido a la inejecución o, en su caso, ante el incidente de nulidad previsto en los artículos 103.4 y 5 y 109.2 y 3 de la propia Ley Jurisdiccional, pero no ante este incidente en el que no se ha planteado la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia sino la posibilidad de legalizar la obra, cuestión bien diferente, como después analizaremos al hilo del motivo de casación alegado.

Lo cierto es que el Ayuntamiento de Meruelo, a pesar de que formalmente ostenta la posición procesal de recurrido, realmente ha actuado como adherido o coadyuvante de la casación, lo que jurídicamente no está permitido.

SEGUNDO

Aunque la representación procesal del otro recurrido y demandante en la instancia adujo, como argumento para oponerse al incidente de inejecución de sentencia planteado por el Ayuntamiento de Meruelo, que la actuación de las Administraciones urbanísticas competentes para aprobar la revisión del planeamiento del municipio de Meruelo obedeció a la única finalidad de eludir el cumplimiento de la sentencia firme, lo cierto es que tal alegación no se tradujo en una petición formal que justificase la incoación por la Sala de instancia del incidente de nulidad contemplado en los citados artículos 103.4 y 5 y 109.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, razón por la que el Tribunal a quo, como apunta la representación procesal de la entidad recurrente en su escrito de interposición del recurso de casación, no alude en las resoluciones recurridas a tal eventualidad, de la que se ha hecho eco la doctrina jurisprudencial, al indicar que «el ius variandi no podría tener estos efectos cuando, en lugar del ejercicio normal de la potestad de planificación, significara más bien un subterfugio para impedir una decisión judicial» (Sentencia de 25 de junio de 1998 -recurso de casación 7358/1994 -).

TERCERO

Ciñéndonos al examen del concreto motivo de casación, en el que se alega la conculcación por el Tribunal a quo de lo dispuesto en el artículo 105.2 de la vigente Ley Jurisdiccional por declarar no haber lugar al incidente de inejecución de sentencia hasta tanto la Administración competente resuelva si concede o no las licencias de obras y de actividad, teniendo en cuenta para ello todos los vicios puestos de manifiesto en la sentencia de cuya ejecución se trata, debemos señalar que, si bien es cierto que tal motivo de casación, a pesar de un inicial planteamiento de inadmisibilidad por no estar el motivo esgrimido al amparo del precepto procesal adecuado, fue admitido a trámite finalmente en nuestro auto de fecha 20 de octubre de 2005, carece de razón la recurrente cuando insiste que el recurso debió esgrimirse al amparo del apartado d) del artículo

88.1 de la Ley Jurisdiccional en lugar de hacerlo con base en el apartado 1 .c del artículo 87 de la misma Ley

, pues, en definitiva, al resolverse acerca de la inejecutabilidad de una sentencia, se puede incurrir en una extralimitación por exceso o defecto respecto de lo resuelto, que es lo que, en definitiva, se trata de controlar a través del recurso de casación contra los autos dictados en ejecución de sentencia, cuyos motivos vienen contemplados, en contra del parecer de la recurrente, en el propio apartado c) del artículo 87.1 de la Ley de esta Jurisdicción y no en el apartado d) del artículo 88.1 de la misma Ley .

El motivo de casación alegado se justifica en que, como ya hemos apuntado al descalificar la actuación procesal del Ayuntamiento de Meruelo, a través del incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción, se trata de valorar si la obra, que la sentencia ordenó demoler por ser contraria a la legalidad urbanística, resulta ahora legalizable por haberse aprobado un nuevo planeamiento al que dicha obra se ajusta, según opina el Ayuntamiento que debería, en su caso, otorgar la oportuna licencia para legalizar dicha obra.

Con independencia de que la sentencia, cuya ejecución interesó el favorecido por ella, no sólo anuló la licencia de obras, para la construcción de una fábrica de transformación y envasado de leche, sino también la de actividad, que amparaba la industria de envasado, no compartimos la tesis de la entidad mercantil recurrente ni la del Ayuntamiento de Meruelo, porque el incidente previsto en el invocado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra ordenada demoler en sentencia es legalizable o si la licencia de actividad debe o no ser otorgada por haber desaparecido las circunstancias que, según la sentencia, lo impedían, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, de modo que, para ello, como con toda corrección señala la Sala de instancia en los autos recurridos, es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fín y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla, lo que en este caso no ha sucedido, aunque el Ayuntamiento haya manifestado, según hemos indicado, su voluntad de comprobar si la edificación y la actividad, cuyas licencias fueron anuladas en la sentencia con orden expresa de demolición, deben ser objeto de legalización mediante la expedición de nuevas licencias.

Este, y no otro, ha de ser el proceder de la Administración competente antes de que el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia manifieste a la autoridad judicial que concurren causas de imposibilidad material o legal de ejecutarla.

A la vista de tal manifestación, el órgano jurisdiccional al que corresponde la potestad de hacerla ejecutar, una vez sustanciado el incidente en la forma prevista en el apartado segundo del referido artículo 105 de la Ley Jurisdiccional, decidirá si aprecia o no la concurrencia de causas de inejecución, adoptando las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria y fijando, en su caso, la indemnización que proceda por los pronunciamientos que no puedan ser objeto de cumplimiento pleno.

CUARTO

De lo expuesto se deduce la improsperabilidad del motivo de casación alegado, al mismo tiempo que completamos la doctrina jurisprudencial relativa al incidente de inejecución de sentencias, recogida en nuestras Sentencias de fechas 26 de septiembre de 2006 (casación 8712/2003), 4 de octubre de 2006 (casación 2100/2004), 10 de noviembre de 2006 (casación 7354/2004) y 10 de noviembre de 2006 (casación 7691/2004 ), en las que hemos repetido que «la aprobación de un nuevo planeamiento urbanístico no es por sí sola razón para tener por legalizada una obra ejecutada en contra del ordenamiento vigente al tiempo de su construcción, ni el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional tiene por objeto declarar legalizada la obra en cuestión sino controlar si resulta ajustada a derecho la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia que la Administración obligada a ello considera que concurre».

QUINTO

La desestimación del motivo aducido comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, salvo las devengadas por la representación procesal y defensa del Ayuntamiento comparecido como recurrido, debido a su incorrecta actuación procesal antes examinada.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, en relación con sus Disposiciones Transitorias segunda, tercera y novena .

FALLAMOS

Que, con desestimación del motivo invocado, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre y representación de la entidad Lácteos de Santander S.A., contra los autos dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, con fechas 13 de octubre de 2003 y 17 de noviembre del mismo año, en ejecución de la sentencia pronunciada por la misma Sala de instancia, con fecha 23 de junio de 1999, en los recursos contencioso-administrativos acumulados números 1581 de 1996, 1388 de 1997 y 379 de 1998, con imposición a la referida entidad recurrente Lácteos de Santander S.A. de las costas procesales causadas salvo las correspondientes a la representación procesal y defensa del Ayuntamiento de Meruelo comparecido como recurrido.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.