STS, 4 de Octubre de 2006

Ante la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 4666/1991, promovido por DOÑA Alicia y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE CANGAS DO MORRAZO, la entidad PESUMA,

S. L., la ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE LA CONSTRUCCIÓN DE CANGAS y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE CANGAS DO MORRAZO, sobre infracción urbanística.

Dicho Tribunal dictó auto con fecha 10 de marzo de 2003 del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar el incidente de inejecución de la sentencia que rige esta ejecutoria promovido por el Ayuntamiento de Cangas; una vez firme el presente se proveerá sobre el nuevo incidente que se promueve; sin expresa condena en costas".

Interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE CANGAS DO MORRAZO, el AYUNTAMIENTO DE CANGAS DO MORRAZO y la entidad PESUMA, S.

L., recursos de súplica contra el auto antes indicado, en fecha 21 de abril de 2003 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "LA SALA ACUERDA: Desestimar los recursos de súplica interpuestos contra el Auto de 10 de marzo de 2003 ".

Contra dichos autos se prepararon recursos de casación por el AYUNTAMIENTO DE CANGAS DO MORRAZO, PESUMA, S. L. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE CANGAS DO MORRAZO, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por los recurrentes se interpusieron los mismos, y una vez admitidos por la Sala, se sustanciarán por sus trámites legales.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 19 de septiembre de 2006, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en estos recursos de casación el Auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 21 de abril de 2003, por el que fueron desestimados los recursos de suplica formulados por las representaciones procesales del AYUNTAMIENTO DE CANGAS DO MORRAZO, de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE CANGAS DO MORRAZO y de la entidad PESUMA, S. L., contra el anterior Auto, de la misma Sala, de fecha 10 de marzo de 2003, dictado en el incidente de ejecución del recurso contencioso administrativo nº 4666/1991, formulado por Dª. Alicia .

Los mencionados Autos fueron dictados en ejecución de la Sentencia dictada por la Sala de los Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha de 10 de junio de 1993, sentencia por la que ---en síntesis--- fue estimado el mencionado recurso contencioso administrativo nº 4666/1991 formulado contra denegación presunta de petición formulada por la recurrente. Por lo que aquí interesa la mencionada sentencia condena al Ayuntamiento de Cangas do Morrazo "a estar a lo acordado por él y en esta sentencia y a cumplirlo"; parte dispositiva de la sentencia que se entiende, con absoluta claridad, si se da lectura al Primero de los Considerandos de la misma, en el que se expone:

"... pues bien, por Decreto del Ayuntamiento de 24 de abril de 1991 ... y 7 de marzo de 1991 ..., se ordena a la mentada empresa la demolición de referencia, luego de haber sido paralizadas las obras, incoado expediente sancionador y decretada la ilegalizabilidad de las mismas, fundada en estar en suelo no urbanizable y ocupación excesiva de parcela en el caso del primero de dichos Decretos; y por exceder de la altura en el caso del segundo de ellos".

La misma devino firme al ser desestimado el recurso de casación 5114/1993 interpuesto contra la misma, mediante la STS de esta Sala de fecha de 16 de julio de 1999.

Los Autos de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Galicia que ahora se recurren en casación decidieron, en concreto, "Desestimar el incidente de inejecución de la sentencia que rige esta ejecutoria promovido por el Ayuntamiento de Cangas"; y, se fundamentaron en las siguientes argumentaciones:

A) Auto de 10 de marzo de 2003:

1. El Auto deja constancia del fundamento de la pretensión de inejecución deducido por el Ayuntamiento; y así se expresa que "el mismo se basa exclusivamente en la novedad introducida por las NN. SS. municipales en orden a la clasificación del suelo en que se asienta el edificio que pretende salvar de la demolición que sobre el pesa, pues así como antes ese terreno era Suelo No Urbanizable sin Protección Especial, las citadas Normas lo convierten en Suelo Urbano y lo califican de residencial terciario de edificación abierta, en anagrama URTA, regido por la Ordenanza 6".

2. Con base en tal fundamentación la pretensión de inejecución es rechazada por la Sala que, señala: "No hace falta profundizar mas para comprender que, al menos de momento, no es posible declarar la inejecutabilidad de la sentencia".

3. Se fundamenta la misma en los siguientes términos: "Como ya ha tenido esta Sala ocasión de manifestar en otros supuestos, la futura posible legalización resulta inatendible mientras no se haya llevado a cabo mediante el otorgamiento de nueva licencia ajustada a las previsiones normativas, cuya eficacia, de momento, se limitará a servir de punto de partida del incidente de inejecución a promover por el Ayuntamiento u otra parte interesada, y solo si tras el correspondiente debate contradictorio entre las partes implicadas se estimase ese incidente, es cuando se podrá hablar de inejecución de la sentencia, antes de lo cual cualquier presunta concordancia con la normativa no hace nacer licencia alguna, sin la cual no es posible legalizar la construcción que la requiera, y sin cuya legalización excusado es hablar de inejecutar la sentencia".

B) Auto de 21 de abril de 2003:

Al resolver los recursos de súplica formulados por las parte recurrentes, la Sala de instancia señaló, por lo que aquí interesa, que "lo que la lógica, el principio de legalidad y el Estado de Derecho reclaman es que toda construcción que carece de licencia no puede ser legalizada, pues la licencia es precisamente el título o credencial de legalización; si como se reclama, el edificio de autos se ajusta al planeamiento vigente, el Ayuntamiento y demás partes sabrán porque no se la quiere solicitar u otorgar".

Contra estos autos, de 10 de marzo y 21 de abril de 2003, han interpuesto las partes personadas sendos recursos de casación, en los cuales esgrimen, cada una de las parte, los motivos de impugnación que a continuación, y de forma separada, especificamos: 1º. Por lo que hace referencia al recurso formulado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE CANGAS DO MORRAZO, en el mismo se esgrimen cinco motivos de impugnación, articulados al amparo del artículo 87.1.c) ---según se expresa--- de la Ley 29/1998

, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), que se fundamentan y justifican en la vulneración de los preceptos que se citan y los razonamientos que los acompañan:

1. El primer motivo cita como fundamento el haberse resuelto cuestión no decidida directa ni indirectamente en la sentencia, con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio o de las que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión a la parte, con vulneración del artículo 105.2 de la citada LRJCA y, al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), con infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española.

   En concreto, expone la Comunidad recurrente que teniendo la consideración de parte interesada y derecho a ser oída en el incidente, con arreglo al precepto citado de la LRJCA y 749 de la LEC de 3 de febrero de 1881, no lo ha sido, habiéndosele vulnerado, en consecuencia, su derecho al proceso (como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva) causándole indefensión.

2. El segundo motivo de la Comunidad recurrente cita como fundamento el haberse resuelto cuestión no decidida directa ni indirectamente en la sentencia, con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio o de las que rigen los actos y garantías procesales lo cual ha causado indefensión a la parte, y, al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 LOPJ, con infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española.

   En concreto se expone como, de forma inmotivada, se inadmite la prueba propuesta por la recurrente relativa a hechos relevantes para la resolución del incidente de inejecución de sentencia. Así ocurrió, según se expone, tanto con la providencia de 5 de septiembre de 2002 como con el Auto de 15 de enero de 2003 que descartaron la recepción del incidente a prueba. La recurrente reitera los elementos probatorios ---que entiende relevantes--- y que pretendía se unieran al incidente al objeto de acreditar la existencia de causas de imposibilidad legal de ejecución de la sentencia de demolición.

3. El tercer motivo de la Comunidad recurrente cita ---igualmente--- como fundamento el haberse resuelto en el incidente cuestiones no decididas directa ni indirectamente en la sentencia, con incongruencia omisiva. Y también al amparo del artículo 5.4 LOPJ, con infracción de los artículos 24 y 120 de la CE.

   En concreto, y dejando constancia de la evolución normativa en materia de derecho de propiedad, la recurrente expone que resultaba insoslayable dirimir si con la ejecución de la sentencia de demolición se guardaba el justo equilibrio entre el respeto a la propiedad de bienes de los comuneros y las razones de utilidad pública que aventan la ejecución de la misma, citando, al respecto jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la protección del derecho fundamental de propiedad adquirida con confianza legítima; todas estas cuestiones han sido esquivadas por los autos impugnados.

4. El cuarto motivo de la Comunidad recurrente cita ---igualmente--- como fundamento el haberse resuelto los autos cuestiones no decididas directa ni indirectamente en la sentencia, con incongruencia omisiva prohibida por el artículo 24 de la CE y con vulneración del artículo 105.2 de la citada LRJCA y del respeto al derecho de propiedad de los miembros de la Comunidad, artículo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y también al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), con infracción de los artículos 24 y 120 de la CE.

   En concreto se expone que la exigencia previa de presentación de licencia de legalización constituye una incongruencia omisiva en relación con el planeamiento vigente. Se señala que la Comunidad carece de autoridad para sustanciar el que denomina Expediente de Reposición de la Legalidad Urbanística, aunque pueda instarlo como efectivamente ha hecho; de esta forma, se expone, recaen sobre los administrados las consecuencias del retraso desleal o la omisión del municipio con la que no deben pechar cuando, por otra parte, los datos que obran en el expediente acreditan la sobreveniencia de una causa de imposibilidad legal (concretamente el nuevo planeamiento municipal en vigor desde el 12 de diciembre de 1994), ya que la falta de licencia de legalización no constituye impedimento para un pronunciamiento judicial sobre la causa de imposibilidad legal sobrevenida. En síntesis, se mantiene que la actual clasificación del suelo como urbano constituye una insoslayable causa sobrevenida de imposibilidad legal de ejecución, y la ausencia de pronunciamiento al respecto por parte de la Sala de instancia ---so pretexto de la falta de Licencia de Legalización--- agrava con su incongruencia omisiva la irrespetuosa conducta de los Poderes Públicos para con los derechos individuales de los propietarios adquiridos con confianza legítima. e) Por último, el quinto motivo de la Comunidad recurrente considera también como fundamento el haberse resuelto cuestión no planteada directa ni indirectamente en la sentencia referente a la ocupación y uso del edificio con incongruencia omisiva por no resolver las pretensiones oportunamente deducidas. También al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ), con infracción de los artículos 24 y 120 de la CE.

   En concreto se considera vulnerado el principio de proporcionalidad, apelando a la realidad social a la que hace referencia el artículo 3 del Código Civil así como a la circunstancia de encontrarse las viviendas ocupadas desde hace mas de doce años gravadas con deudas hipotecarias sin que ni el Ayuntamiento ni la Comunidad hayan impedido tal ocupación, e, incluso, la recurrente se aquietó a las Normas Subsidiarias de 1994. Se hace referencia a que la nueva Ley del Suelo de Galicia (Ley 9/2002, de 30 de diciembre ), demolido el inmueble impondría en el plazo de dos años la construcción de una edificio similar al existente, por lo que los objetivos perseguidos son manifiestamente desproporcionados.

   2. Por lo que hace referencia al recurso formulado por la entidad PESUMA, S. L. se esgrimen tres motivos de impugnación que se articulan del siguiente modo:

1. El primero, al amparo del artículo 87.1.c) de la LRJCA, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que han producido indefensión; en concreto, se consideran vulnerados los artículos 105.2 y 109.2 de la citada LRJCA.

   Expone la entidad recurrente que la Sala de instancia no ha seguido el procedimiento contemplado y previsto para la inejecución de sentencia en los mencionados artículos de la LRJCA. En concreto, se queja del contenido de la Providencia de 5 de septiembre de 2002 en la que ---tras haberse iniciado, a instancia del Ayuntamiento de Cangas, el incidente de inejecución de sentencia--- rechaza ("no ha lugar a tomar en consideración") los escritos presentados (y las documentaciones que se adjuntaban), tanto por la entidad recurrente como por la Comunidad de Propietarios, en el mencionado incidente de inejecución "sin perjuicio de su derecho a instar por su cuenta los incidentes que se estimen oportunos". En consecuencia, se rechaza la afirmación que se contiene en el primero de los Autos impugnados en el sentido de que "se confirió traslado a las contrapartes", ya que dicho traslado lo fue a los solos efectos de oponerse a la inejecución de la sentencia, en contra de lo dispuesto en los preceptos citados como infringidos.

2. El segundo, al amparo del artículo 87.1.d) de la citada LRJCA, la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, o de la jurisprudencia, aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate, en términos similares a los del anterior motivo, considerando infringidos los mismos preceptos ---además del 238 de la LOPJ--- por permitir solamente alegaciones contra la pretensión municipal de inejecución de la sentencia.

3. Por último, el tercero de los motivos (88.1.d de la LRJCA) se fundamenta en la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, o de la jurisprudencia, aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate.

   En concreto, se considera por la entidad recurrente que por la Sala de instancia debió estimarse el incidente de inejecución por imposibilidad legal sobrevenida, como consecuencia del nuevo planeamiento urbanístico vigente tras la aprobación de las Normas Subsidiarias que, además, fueron las primeras Normas del municipio. Se hace referencia al apartado 1.3.4 de la Memoria de las mismas en el que expresamente se contempla la "Incidencia del Planeamiento sobre las Situaciones Preexistentes", y considera infringida la jurisprudencia que cita de esta Sala en relación con el carácter esencial de la Memoria de las Normas.

   3. Por lo que hace referencia al recurso formulado por el AYUNTAMIENTO DE CANGAS se esgrime un único motivo de impugnación que se articula al amparo del artículo 88.1.d de la LRJCA y se fundamenta en la infracción de las normas del Ordenamiento jurídico, o de la jurisprudencia, aplicables para la resolución de las cuestiones objeto de debate.

   En concreto, considera infringido el artículo 105.2 de la citada LRJCA, que interpreta de conformidad con las SSTS de esta Sala de 25 de junio de 1998, 12 de septiembre de 1995 y 30 de enero de 2001, poniendo de manifiesto que el incidente de inejecución tramitado no debió limitarse a la mera declaración de inejecución de la sentencia, sino resolver el mismo declarando si era posible la legalización de las obras, y, solo, tras la finalización del mismo, pronunciarse a favor de (1) la continuación de la demolición, (2) la indemnización ---en el caso de que procediera la legalización---, o bien (3) la demolición parcial, en el caso de que las obras solo fueren parcialmente legalizables.

Debemos partir de los siguientes pronunciamientos, de constatación imprescindible para la respuesta y resolución a los recursos y motivos planteados:

1. Nos encontramos en un incidente de inejecución de sentencia, promovido por el Ayuntamiento de Cangas, por imposibilidad legal de ejecución (como consecuencia de la posterior aprobación de unas Normas Subsidiarias del municipio); imposibilidad, rechazada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante los Autos que aquí se impugnan, como consecuencia ---en síntesis--- de no haberse otorgado por el Ayuntamiento licencia al edificio destinado a ser derribado, de conformidad con el nuevo planeamiento.

2. La citada sentencia fue dictada por la Sala de los Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha de 10 de junio de 1993, y la misma devino firme al ser desestimado el recurso de casación 5114/1993 interpuesto contra la misma, mediante la STS de esta Sala de fecha de 16 de julio de 1999.

   En concreto, en la sentencia de instancia se expusieron con claridad los motivos por los que se confirmaban los Decretos municipales por los que se acordaba el derribo de la edificación realizada. Se decía: "... pues bien, por Decreto del Ayuntamiento de 24 de abril de 1991 ... y 7 de marzo de 1991 ..., se ordena a la mentada empresa la demolición de referencia, luego de haber sido paralizadas las obras, incoado expediente sancionador y decretada la ilegalizabilidad de las mismas, fundada en estar en suelo no urbanizable y ocupación excesiva de parcela en el caso del primero de dichos Decretos; y por exceder de la altura en el caso del segundo de ellos".

3. En síntesis, la Sala de instancia ha llevado (en la tramitación del expresado incidente de inejecución a dos claros pronunciamientos, ---el uno procesal y el otro material---, que son los discutidos a través de los motivos de los que hemos dejado constancia: de una parte, se deniega la posibilidad de que dos de los ahora recurrentes (la promotora del edificio y la Comunidad de Propietarios) pudieran formular alegaciones en apoyo de la solicitud municipal para ante la Sala de instancia de una declaración de inejecución de la sentencia (formulando alegaciones y solicitando práctica de prueba); y, de otra parte, en cuanto al fondo del asunto, se deniega la mencionada solicitud de declaración de imposibilidad legal de ejecución.

En relación con el aspecto procesal la Sala de instancia no ha permitido que en el incidente de inejecución ---instando por el Ayuntamiento--- pudieran formularse alegaciones por parte de la entidad promotora del edificio y por parte de la Comunidad de Propietarios en apoyo de la expresada pretensión municipal. Y, por otra parte, la Sala de instancia ha procedido a rechazar un segundo incidente de inejecución formulado, directamente ante la Sala de instancia por la Comunidad de Propietarios.

Son, pues, dos las cuestiones procedimentales distintas, que debemos tratar de forma separada: La

(1) posibilidad de formular por parte de las entidades codemandadas en la instancia (promotora y Comunidad de Propietarios) alegaciones, y solicitud de recibimiento a prueba, en apoyo de la solicitud municipal de inejecución legal de la sentencia; y (2) la posibilidad de formular directamente ante la Sala, por parte de una de las codemandadas, un incidente de inejecución, con independencia del formulado por el Ayuntamiento.

1. En concreto, las alegaciones ---y la solicitud de recibimiento a prueba--- formuladas por las citadas entidades (en apoyo y con la finalidad de avalar la pretensión municipal de inejecución) fueron rechazadas por Providencia de 5 de septiembre de 2002; rechazo confirmado por Auto de 15 de enero de 2003.

2. El segundo incidente había sido iniciado directamente ante la Sala de instancia por la Comunidad de Propietarios, mediante escrito presentado en fecha de 28 de febrero de 2003 a la vista de lo señalado en el citado Auto de 15 de enero de 2003, en el que se rechazaban las alegaciones formuladas y la solicitud de prueba ---en los términos que conocemos--- en el "incidente municipal".

Los mismos razonamientos ---sobre las alegaciones rechazadas--- fueron reiterados en el recurso de súplica formulado contra el primero de los Autos aquí impugnados, de 10 de marzo de 2003, que en su parte dispositiva, sin razonamiento alguno al respecto, señalaba que "... una vez firme el presente ("incidente de inejecución municipal") se proveerá sobre el nuevo incidente que se promueve" por la Comunidad de Propietarios.

Por ello, la Sala de instancia, una vez confirmado el anterior Auto, mediante el de 21 de abril de 2003

, dicta providencia de la misma fecha iniciando su trámite y planteando a las partes su inadmisibilidad "por versar sobre cuestión ya resuelta en el anterior"; oídas las partes, se dicta Auto de fecha 31 de diciembre de 2003 en el que se acuerda no haber lugar a admitir a trámite el incidente de inejecución de sentencia formulado por la Comunidad de Propietarios; decisión que fue confirmada por Auto de 15 de marzo de 2004. (Contra estos dos Autos de 10 de marzo de 2003 y 15 de marzo de 2004 la Comunidad de Propietarios interpuso Recurso de Casación 7354/2004, cuya votación y fallo está prevista para el día 25 de octubre próximo).

Debemos, pues, situarnos en el presente recurso de casación en el incidente de inejecución de sentencia iniciado por el Ayuntamiento de Cangas y en el que se habían personado la Comunidad de Propietarios y la entidad promotora del edificio, dejando para el otro recurso de casación, que acabamos de mencionar, toda la cuestión relativa al incidente ---en principio independiente--- de inejecución planteado por la Comunidad de Propietarios.

Hemos de resolver, pues, de forma conjunta, los primeros motivos de la dos entidades recurrentes en casación, es decir, la Promotora PESUMA, S. L. y la Comunidad de Propietarios, en los que se consideran infringidos los preceptos de precedente cita, como consecuencia de la falta de audiencia sufrida en el incidente, en apoyo de la solicitud municipal de inejecución de la sentencia, mediante la Providencia de 5 de septiembre de 2002, confirmada por el Auto de 15 de enero de 2003.

El motivo ha de prosperar.

En la citada Providencia de 5 de septiembre de 2002, la Sala de instancia señaló:

"Dada cuenta; toda vez que la Providencia de 10 de enero de 2000 solo autorizaba a presentar escritos de oposición a la solicitud de inejecución, no ha lugar a tomar en consideración los de la entidad PRESUMA y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO, ni sus documentaciones adjuntas, sin perjuicio de su derecho a instar por su cuenta los incidentes que se estimen oportunos. Y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio por las partes legitimadas en este incidente, tráiganse los Autos a la vista para resolver".

Por otra parte, de los Razonamientos Jurídicos del Auto de 15 de enero de 2003, que confirma la anterior Providencia, resolviendo el recurso de súplica, debemos destacar:

" ... en ningún sitio ha dicho esta Sala que solo la Administración sea la legitimada para instar Incidentes de Inejecución de Sentencia, como tampoco se ha negado la audiencia en él a los que ahora recurren; lo único que ha hecho es hacer cumplir lo que disponía la Providencia que tuvo por promovido el Incidente, en la que se daba traslado a las partes para oponerse a la pretensión incidental, por lo que los que no crean oportuno a sus intereses oponerse a ella deberán quedar en silencio o, como la propia providencia recurrida dice, instar sus propios incidentes; lo que desde el mas elemental punto de vista procesal no puede hacerse es simultanear los trámites de demanda ---pues las adhesiones a ellas son nuevas demandas--- con el de contestación, dejando aquellas incontestadas, infringiendo los principios de preclusión y contradicción y generando una situación de indefensión a las demás partes".

Desde una perspectiva procedimental, el mencionado artículo 105.2 de la LRJCA al regular el procedimiento en el mismo precepto previsto para la decisión sobre la procedencia ---o no--- de la expresada causa de imposibilidad material o legal de ejecución de la sentencia, se limita a exigir, a la vista de la solicitud formulada por la Administración, la "audiencia de las partes", que el precepto amplía no solamente a las expresadas partes procesales en el procedimiento, sino también "a quienes considere interesados".

La decisión judicial, tras dicha audiencia, debe abarcar tres aspectos diferentes:

1. La concurrencia o no de la causa material o legal de imposibilidad de ejecución de la sentencia.

2. En segundo lugar, el Juez o Tribunal, si apreciare la concurrencia de esa causa, deberá adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecución; y.

3. En tercer lugar, habrá de proceder, incluso, a la fijación en su caso de la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno la sentencia dictada. En principio el procedimiento se considera como único, pero no existe inconveniente, de conformidad con el 71.1d) LRJCA, para establecer simplemente las bases para la determinación de la cuantía de la indemnización, cuya definitiva concreción se determinará en ejecución de la mencionada resolución.

Por tanto, no existe duda alguna sobre el carácter contradictorio del procedimiento de inejecución, así como sobre la necesidad de conceder audiencia no solamente a quienes hayan sido parte en el pleito, sino también a quienes, sin haberlo sido, se considere interesados, como podría ocurrir con los comuneros o propietarios ---individualmente considerados--- de los diversos elementos del edificio; así lo ratifica, a mayor abundamiento, el artículo 109.2 de la misma LRJCA, que igualmente impone la audiencia de las partes en el genérico procedimiento de ejecución de sentencia. Sin embargo, la Sala considera que tal trámite de audiencia solo puede ser cumplimentado por las partes y los demás interesados mediante su oposición a la solicitud del inicialmente legitimado, que en este caso sería el Ayuntamiento de Cangas. Y tal planteamiento no resulta de recibo, ya que del texto legal (105.2 LRJCA) que examinamos no puede deducirse tal limitación procesal, pues la audiencia que en el mismo se establece, con amplitud (no solo para las partes sino también para otros interesados) se constata sin limitación alguna al contenido de sus manifestaciones. Ni el principio de contradicción, ni el de preclusión deben considerarse infringidos por la circunstancia de que, en sus manifestaciones, los que intervengan se adhieran, o se opongan a la imposibilidad de ejecución solicitada por el Ayuntamiento.

En la STS 30 enero 2001 dijimos que "En todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización". Y en la de 10 octubre 2000 que "En este incidente no se discute acerca de la causa que ha provocado la situación existente, sino si ésta, la situación, es susceptible de calificarse como imposibilidad legal de ejecutar la sentencia dictada".

En consecuencia, al no haberse tomado en consideración, que son los términos utilizados por la Providencia origen del defecto procesal que se impugna, las alegaciones ---y la solicitud de recibimiento del incidente a prueba--- de las dos entidades referenciadas (partes en el pleito e interesadas en el mismo) es evidente que su derecho de defensa ha quedado conculcado, produciendo su indefensión, debiendo, en consecuencia, acogerse los motivos formulados por las mismas.

En la STS de 18 de enero de 2000 dijimos que "La demasía respecto de lo ejecutoriado se comete tanto cuando se contradicen materialmente los términos del fallo como cuando se incurre en un exceso o desajuste desde el punto de vista formal, por resolver la cuestión que debe decidirse en ejecución de sentencia siguiendo un trámite que origina indefensión a alguna de las partes y, por ende, al margen del procedimiento legalmente establecido, que debe sujetarse a las garantías procesales".

En la citada situación procesal, y dado que las alegaciones de las mencionadas partes recurrentes "no tomadas en consideración por la Sala de instancia" ---así como la documentación que a las mismas acompañaban--- aparecen unidas a las actuaciones que nos han sido remitidas, estamos en condiciones de resolver la pretensión municipal de inejecución de la sentencia origen de las presentes actuaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.c) y d) de la citada LRJCA.

Hemos de rechazar, por otra parte, la solicitud de apertura del procedimiento a prueba, a la vista del objeto del presente incidente. Aunque no se contempla la posibilidad de tal periodo probatorio en el citado artículo 105.2 de la LRJCA, no debe existir obstáculo para la apertura del mismo con la finalidad de poder practicar las que se consideren pertinentes tanto en relación con la concurrencia de la causa como en relación con la determinación, en su caso, de la indemnización procedente. Así, en la STS de 21 de enero de 1999 señalamos que "No puede prosperar, frente a lo que se acaba de exponer, la queja de que la Sala no ha comprobado la imposibilidad de ejecución, cuando resulta lo contrario de la tramitación del incidente en el que, incluso, se ha abierto un periodo de prueba".

Para lo que aquí vamos a resolver no nos interesa acreditar ---otra vez--- la nueva clasificación y calificación del suelo donde se ubica el edificio (pues ya constan en los autos copia del BOP), ni el grado de colmatación de la zona (pues ya consta, y no es discutida la nueva clasificación del suelo), ni las actuaciones municipales legalizadoras para situaciones similares con base en el Punto 1.3.4 de la Memoria de las Normas Subsidiarias, ni la condición de terceros hipotecarios de los miembros de la Comunidad recurrente, ni, en fin, el resultado del Expediente de Legalización del Edificio colindante (Noria, 2), pues en el supuesto de autos, sencillamente, no ha existido. Los términos por los que la solicitud de inejecución va a ser rechazada ---que son los que han determinado el ámbito del debate--- convierten en innecesaria e improcedente la anterior pretensión probatoria.

La solicitud municipal de apertura a trámite de incidente de inejecución legal de la sentencia se produjo mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 1999, con base, según expresaba, exclusivamente, en la aprobación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipales, que habían sido publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de 12 de diciembre de 1994; según se indicaba, la citadas Normas variaban la clasificación anterior del suelo en que se asentaba el edificio de la CALLE000 nº NUM000, objeto de los Decretos municipales de demolición, cuya adecuación al Ordenamiento jurídico había sido declarada por la sentencia cuya inejecución ahora se pretendía. En concreto, lo que antes era Suelo No Urbanizable, pasaba a ser Suelo Urbano Residencial Terciario, señalándose que la nueva legalidad imposibilitaba la ejecución de la sentencia dictada.

No consta, por el contrario, y así lo han reconocido las partes, que el Ayuntamiento instante de la imposibilidad de ejecución haya tramitado procedimiento alguno de legalización de lo indebidamente construido. La inejecución se solicita con base, se insiste, exclusivamente, en la citada modificación del planeamiento, sin actuación alguna concreta en el sentido expresado. Esto es, ni consta solicitud alguna de legalización ---ni actuación municipal alguna de índole similar--- tramitada de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y siguientes de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia, ni tampoco con arreglo a la legislación derogatoria de la misma, esto es, artículos 209 y siguientes de la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, sobre Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

No se ha acreditado, pues, que el Ayuntamiento, procediera a cumplimentar el mandato, tendente a la legalización de las obras; esto es, que, como se decía en nuestra normativa estatal, procediera a requerir a la entidad promotora ---en el clásico trámite del artículo 185.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ---, a fin de que en el plazo de dos meses la citada entidad solicitara licencia con proyecto que incluyera la subsanación de los desajustes, dando después el trámite dispuesto en el artículo 185.2 del citado Texto Refundido si la licencia no se solicita o su otorgamiento es contrario a la normativa urbanística. En consecuencia, el artículo 185 del Texto Refundido de 1976 ---sustituido con posterioridad por el artículo 249 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio---, que contemplan el supuesto de obras ya terminadas, establecía ---como ahora lo establecen las normativas autonómicas--- un procedimiento dentro del cual aparece una primera fase cuyo objetivo es brindar al administrado la oportunidad de legalización, mediante el seguimiento del correspondiente procedimiento y la obtención, en su caso, de la oportuna licencia, y, otra segunda, en la que, si no se produce la legalización, plasmada en la citada licencia, se llega a la demolición de lo indebidamente construido.

En el fondo, pues, lo que se discute es si basta con la exclusiva circunstancia de la aprobación de un nuevo planeamiento posterior ---conforme al cual ya no concurriría la infracción urbanística determinante de la nulidad declarada por la sentencia cuya inejecución se pretende--- para, de forma automática y sin mas trámites, poder obtener un pronunciamiento jurisdiccional de inejecución legal de la sentencia.

La respuesta no puede ser positiva.

En la STS de 21 de diciembre de 1993 ya dijimos que "el art. 178 del TRLS sujeta a licencia todos los actos de edificaciones y uso del suelo, es decir, que cualquier acto que constituya edificación o, sencillamente uso del suelo en cualquier forma, está sujeto a control previo de la licencia. El art. 184.2 establece el plazo de dos meses para que el interesado solicite la licencia en el supuesto de suspensión de obras en curso y, si el particular incoa el procedimiento solicitando la licencia, habrá de estar al resultado del mismo, puesto que será este resultado el que conduzca a la legalización de las obras o a su demolición, y, en el supuesto de que la obra estuviese terminada ---cual es el de autos--- siempre es aplicable el art. 185 del TRLS conforme al cual el procedimiento para dictar el acto de requerimiento al promotor de la obra o sus causahabientes para que soliciten la licencia es el mismo que el regulado en el art. 184, sin que aquí se dé la suspensión de la obra por la sencilla razón de que aquélla está terminada, pero, en lo demás, el procedimiento es el mismo, sus requisitos y trámites son idénticos y sólo varía el plazo que es irrelevante en el presente supuesto. Todo ello quiere decir que la legalización de una edificación ya construida exige idéntica licencia de obras que la que aún no se ha realizado o la que se encuentra en vías de realización, por lo que es incuestionable que si para la edificación de la obra que pretende legalizarse era necesaria la confección de un proyecto ...".

Tales exigencias son reiteradas ---con algunas pequeñas diferencias--- por la legislación autonómica gallega previamente citada, esto es, la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia y la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, sobre Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, derogatoria de la anterior y que entró en vigor el 1º de enero de 2003.

En la STS de 7 de enero de 1999 dijimos que "Las sentencias del tipo de la que se ejecuta no se cumplen por el mero acuerdo que declara que éstas se cumplan (en el caso enjuiciado acordando la eventual legalización de lo indebidamente edificado, o, alternativamente, decidiendo la demolición cuando la opción de la legalización no es posible, o se han cumplido los plazos y condiciones establecidos para la legalización), sino que es necesario que la legalización efectiva se lleve a efecto, o, alternativamente, la demolición se realice. Con todo esto quieren decirse al menos dos cosas: La primera, que la mera declaración de legalización es insuficiente para que la sentencia se tenga por cumplida, siendo necesario que se adopten los acuerdos efectivos para que tal declaración legalizadora sea real. En segundo lugar, que los acuerdos legalizadores han de ser controlados en el propio proceso de ejecución por el órgano sentenciador; esto significa que el ente de la Administración cuando ejecuta, lo hace bajo la vigilancia y control del órgano jurisdiccional".

Obviamente, sin el previo cumplimiento de los mencionados trámites (que implican, en el supuesto de que las obras fueran legalizables, conforme a las nuevas Normas Subsidiarias, la concesión de la correspondiente licencia), la Sala, como pusiera de manifiesto en el supuesto de autos la Sala de instancia, no puede efectuar pronunciamiento alguno positivo sobre la inejecución de la sentencia, por cuanto tal pronunciamiento de inejecución por causa legal viene derivado, y es consecuencia, del previo seguimiento del procedimiento de legalización de las obras, que concluye y se plasma en la correspondiente concesión de licencia; debe, sin embargo, advertirse que no toda legalización y concesión de licencia lleva implícita la declaración jurisdiccional de inejecución de la sentencia, pues, como con reiteración hemos puesto de manifiesto (SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004) "Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración ...".

Así, en la STS de 30 de enero de 2001 dijimos que "Hemos de partir de que tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, como el 105.2 LRJCA permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la «potestas variandi» de la Administración Urbanística (STS de 21 de enero de 1999, y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en STS de 23 de julio de 1998, no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización «ex post facto» de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia. En todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización".

Por otra parte, las alegaciones de los recurrentes en relación con la protección del derecho de propiedad, tampoco pueden acogerse. Debe recordarse que "en este momento procesal no es necesario ni pertinente poner en relación el precepto citado del art. 34 de la Ley Hipotecaria con el del art. 88 de la vigente Ley del Suelo, determinante de la subrogación real de los terceros adquirentes ... puesto que ello implicaría un retroceso en la dinámica el proceso y una intromisión en su fase cognitiva, superada con la sentencia firme que le puso fin". En la STS de 7 de febrero de 2000, entre otras muchas, señalamos, siguiendo una reiterada doctrina de la Sala, que "la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística", remitiéndose para la cuestión relativa a la "existencia de terceros adquirentes", entre otros extremos entonces discutidos a los "trámites de ejecución de sentencia". Desde esta perspectiva, la cuestión ha de plantearse ---en su caso--- en el marco del procedimiento de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones con competencia material, como hacía el Auto de 25 de marzo de 1987, que se remitía a la "acción de regreso contra el enajenante de las viviendas y locales, exigiendo responsabilidad de daños y perjuicios por la posible responsabilidad, ante la Jurisdicción ordinaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil ".

Como hemos señalado en otras ocasiones, ello es así "aunque el derribo ... sea una medida gravosa y suponga en sí misma costos elevados"; son, sin duda, los invocados con base en los argumentos expresado, derechos respetables y argumentaciones dignas de consideración, pero sin potencialidad jurídica suficiente para enervar la ejecución de una sentencia firme. La propia Exposición de Motivos de la vigente LRJCA señala que la misma "ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantías de ejecución de las sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso administrativo". Y en tal sentido, añade que "el punto de partida reside en la imperiosa obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecución de lo resuelto, que la Constitución prescribe", lo cual, a su vez, entronca "directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, como viene señalando la jurisprudencia, ese derecho no se satisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el derecho a la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos", por cuanto "la negativa, expresa o implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la Constitución frente al que no caben excusas".

No se aprecian motivos para la imposición de las costas del recurso de casación, ni de las causadas en la instancia de conformidad con lo dispuesto en el número 2 de ese artículo 139 de la LRJCA.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,