STS 932/2005, 14 de Julio de 2005

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
ECLIES:TS:2005:4814
Número de Recurso1061/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución932/2005
Fecha de Resolución14 de Julio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Gregorio y Juan Ramón, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito de terrorismo; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 3 de Madrid, instruyó sumario con el número 14 de 2003, contra Gregorio, Juan Ramón y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección Segunda, con fecha 15 de octubre de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Los acusados Gregorio y Juan Ramón, mayores de edad y sin antecedentes penales y varios individuos no identificados secundando y apoyando los planteamientos y consignas de la organización terrorista ETA que propugna la independencia de las comunidades autónomas del País Vasco y Navarra, mediante la lucha armada y medios violentos, puestos de acuerdo y acción conjunta, en compañía de otras personas cuya identidad se desconoce, formando un grupo de 6 a 8 personas, con la intención descrita, decidieron llevar a cabo un ataque contra la Comisaría de la Policía Autónoma Vasca de Galdácano.

Así la noche del día 15 de mayo de 1998, sobre las 23,55 horas, tras taparse el rostro con capuchas para evitar ser reconocidos, se presentaron en las inmediaciones del edificio de la Comisaría, situado en la calle Zabale Auzoa de Galdácano. Con una cadena y un candado, el acusado Gregorio cerró la puerta de acceso al estacionamiento de vehículos oficiales y a continuación todos los atacantes lanzaron piedras y cócteles molotov contra el edificio y los vehículos policiales.

Los Agentes lograron repeler el ataque efectuando un disparo al aire.

la cadena puesta en la puerta de acceso al establecimiento dificultó la persecución policial y favoreció la huida de los atacantes.

Gregorio, Juan Ramón y el resto de los atacantes lanzaron entre 16 y 17 cócteles incendiarios.

Los cócteles provocaron fuego en distintos puntos del edificio y aparcamiento que tuvo que ser sofocado por los agentes que se encontraban de servicio con ayuda de extintores.

Esta acción y el fuego provocado generó una grave situación de alarma y posibilidad real de daños físicos para los agentes que ocupaban la Comisaría.

Los desperfectos han sido tasados en 704,33 euros los vehículos y 12.687,34 euros el inmueble.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar a Gregorio, como autor criminalmente responsable de un delito de incendio de carácter terrorista, ya definido, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de haber actuado con disfraz a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar a Juan Ramón, como autor criminalmente responsable de un delito de incendio de carácter terrorista, ya definido, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de haber actuado con disfraz a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Cada uno de los condenados deberá satisfacer una cuarta parte de las costas procesales.

Gregorio y Juan Ramón indemnizarán, conjunta y solidariamente al Gobierno Vasco en 2.419,67 euros, por los desperfectos causados, con el interés del Art. 576 de la LECrim.

A los condenados les será de abono el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa si no les hubiera sido abonado en otras responsabilidades.

Se absuelve libremente del delito de incendio terrorista de que venían acusados en la presente causa a Jose Augusto y Ricardo, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares, tanto personales como reales se hubieran decretado respecto a los mismos, una vez sea firme la presente sentencia. Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Gregorio y Juan Ramón, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE. Afecta al recurrente Juan Ramón.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 351 y 577 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día seis de julio de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Gregorio Y Juan Ramón

PRIMERO

El primer motivo al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el art. 24.2 CE. respecto del recurrente Juan Ramón.

Considera el motivo que la sentencia recurrida basa única y exclusivamente su condena en la declaración de un coimputado, que le atribuye su participación en los hechos delictivos, y la declaración de coimputados sin otra corroboración, no es prueba de cargo suficiente para sostener una condena, no bastando con que exista una corroboración respecto del propio hecho delictivo, se necesita que se confirme de igual forma la participación que se imputa, con otros hechos, y esto no ocurre en el presente caso.

El contenido de las anteriores alegaciones hace necesario recordar la doctrina de esta Sala en orden al valor de las declaraciones de un coimputado (sentencias, por ejemplo 338/2002 de 14.10, 279/2000), que precisa: "Que la posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrinase ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995, circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos" .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de oros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

Por su parte el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/98 de 1.6, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que:

"resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/97, recientemente reiterada por la STC 49/98, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia, tres aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento:

- Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no solo no tiene obligación de decir verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir STC 129/96, 197/95) en virtud de los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE. y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa SSTC 29/95, 197/95, veáse además, S.TEDH de 25.2.93, asunto Punke A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente".

Es cierto, como se señala en la doctrina jurisprudencial expuesta que el coacusado no está obligada a decir verdad, aunque no es menos cierto que ello no supone que puede acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serían constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La STS de 13.12.2002 recuerda que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, se resume en la reciente sentencia 118/04 de 12.7 en los siguientes términos: "cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad uno, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar "mínimamente corroboradas" por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (STS 65/03 de 7.4, FJ. 5).

De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el coimputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboran ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia intima- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/02 de 9.12 FJ 4, 190/03 de 27.10 FJ 6) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboran, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados (SSTC 57/02 de 11.3 FJ 4, 181/02 de 14.10, 207/02 de 11.11).

La reciente sentencia Tribunal Constitucional 30/2005 de 14.2 sintetiza esta doctrina, recordando que en cuanto a la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, este Tribunal ha reiterado que, si bien su valoración es legítima desde la perspectiva constitucional dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. En efecto, hemos dicho que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" (STC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente (...), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3).

Dicha exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser necesariamente plena -pues para llegar a tal conclusión este Tribunal tendría que efectuar una valoración global de la prueba practicada ante los órganos jurisdiccionales, realizando una actividad que le está vedada-, sino que basta con que al menos sea mínima; y, por otra, que no cabe establecer su alcance en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso.

A lo que hemos añadido que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 y 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2). Por último, también se ha destacado que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran circunstancias excepcionales, como sucede cuando las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 5). Por tanto, en aplicación de la doctrina constitucional expuesta, el pronunciamiento sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de la declaración de un coimputado exige comprobar si, en el supuesto examinado, el testimonio del coimputado es la única prueba de cargo en la que se ha fundamentado la condena y cuáles son los elementos de corroboración aportados por las resoluciones impugnadas.

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en SS. 30.5.2003, 12.9.2003 y 580/2005 de 6.5, alude a la doctrina precedente, refiriéndose al requisito que condiciona la aptitud de las manifestaciones de los coimputados para apreciarlas como prueba de cargo, que exige cuando sea la única existente como tal, que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados, en los siguientes términos:

"tal doctrina iniciada en dos sentencias del Tribunal Constitucional 153/97 y 49/98 ahora ya consolidada (SSTC. 68, 72 y 182/2001 y 2,57, 181 y 233/2002, entre otras muchas) podemos resumirla en los términos siguientes:

  1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002).

  2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

  3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

  4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

  5. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

  6. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que exista una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo."

SEGUNDO

En el supuesto que ahora examinamos la sentencia recurrida se basa, tal como se desprende del contenido del Fundamento de Derecho quinto, en relación con el décimo para fundamentar la condena de Juan Ramón en las manifestaciones del acusado Gregorio, así señala:

"la veracidad de los dichos del coimputado Gregorio se encuentra corroborada por la coincidencia al menos parcial con el contenido de lo declarado por los acusados Juan Ramón y Jose Augusto y objetivamente por el hallazgo por los Policías Vascos de la cadena y candado que cerraba el acceso a Comisaría y tuvieron que cortar, por el hallazgo también de guantes de látex y acopio de piedras en las proximidades de la Comisaría, por los restos y vestigios de los cócteles lanzados, por el testimonio policial de haber efectuado un disparo durante el ataque y haber visto a los atacantes con capuchas y, aunque no fue objeto de este juicio, sino de otro celebrado posteriormente, subordinadamente, Gregorio relató la existencia de un zulo y confeccionó un croquis para localizarlo que consta unido por fotocopia y con el cual se encontró por la Policía Vasca".

Pues bien, es evidente que los hechos objetivos a que alude el Tribunal sentenciador (cadena y candado que cerraba la comisaría, guantes de látex, piedras, restos de los cócteles lanzados), no son más que datos que acreditan la realidad de los hechos acaecidos, pero no corroboran la participación del recurrente en los mismos.

Consecuentemente solo nos encontramos con las declaraciones policial y judicial pero negada en el plenario del coimputado Gregorio. Ya hemos indicado que los elementos de credibilidad objetiva y subjetiva de la declaración, como que no consta razón alguna de enemistad, odio o cualquier otra como la propia coherencia intima, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, por lo que solo podrán entrar en juego una vez que la prueba alcance la aptitud constitucional necesaria para enervar la presunción de inocencia.

Situación que no concurre en el supuesto presente en el que el contenido de la declaración inculpatoria no cuenta con la corroboración mínima exigida por el canon constitucional, y es que no existe dato, hecho o circunstancia externa que permita convenir en que se puede encontrar configurada una realidad externa e independiente de la declaración del coimputado que le avale, por lo que, en definitiva, ha de concluirse que no tiene aptitud suficiente para ser considerada prueba de cargo y, por tanto para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto Jose Augusto en el juicio oral negó los hechos confirmando que nunca tuvo problemas personales con Gregorio y en su declaración sumarial ante el Juez Instructor, ratificó la prestada ante la Policía y los correspondientes reconocimientos fotográficos, así como su amistad con Gregorio y Juan Ramón, negando cualquier participación en acciones de Kale Borroka y concretamente en el ataque de autos a la Comisaría de Galdácano, ofreciendo la coartada de que ese día estaba con su novia en Vitoria. El recurrente Juan Ramón también negó en el juicio oral toda participación en los hechos y afirmó que nunca existieron problemas personales con Gregorio ni existe razón alguna para que éste le quiera perjudicar. En su declaración sumarial manifiesta que no participó en ninguna acción de Kale Borroka y dijo que conocía a Gregorio, que es de su cuadrilla de Galdácano, ratificando los reconocimientos fotográficos de los que son de su cuadrilla. Solo en su declaración policial admitió que estuvo un año en Gestoras durante el año 2000, y que en 1996 participó en la quema del cajero del Banco Central Hispano y del Banco de Basconia en Galdácano con Gregorio y Jose Augusto, en 1997 en la quema del Banco Bilbao Vizcaya en Galdácano junto con los dos anteriores, y en la quema del Banco Bilbao Vizcaya en el barrio de Usausolo en Galdácano, entre los años 2000 y 2001, participando también Gregorio y Jose Augusto, pero es de destacar que en estas declaraciones policiales no se le preguntó sobre los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

Consecuentemente, la posible corroboración consistiría en que es amigo de Gregorio, y en que en su declaración policial no ratificada judicialmente- admitió haber participado en tres acciones de Kale Borroka con éste y Jose Augusto. Por ello sería de aplicación la doctrina sentada por esta misma sentencia 944/2003 de 23.6, transcrita en el recurso, que señala: "Corroborar es dar fuerza a una imputación con otros datos que no figuran incluidos en la misma.

Así el elemento de corroboración es un dato empírico, que no coincide con el hecho imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que interfiere con él por formar parte del mismo contexto, de tal manera que puede servir para fundar razonadamente la convicción de que el segundo se habría producido realmente...".

Añadiendo que: "En este caso la Sala de instancia entendió que la doble circunstancia de que el acusado fuera activista de ETA y, además, del comando de referencia, permitía deducir su intervención personal en el atentado. Pero, en vigor por lo que se sigue de tales premisas es sólo una posibilidad al respecto porque no consta entre los elementos de prueba que el número de componentes de ese grupo fuera tan limitado como para concluir de ello que cualquier acción terrorista de su autoria tendría que haber contado, con el más alto grado de probabilidad, con la intervención de todos sus integrantes. Al respecto, no parece carente de significación el hecho de que el propio Tribunal sentenciador se haya limitado a yuxtaponer los que considera elementos de corroboración o de apoyo a la que valora como prueba central para la condena, sin razonar siquiera mínimamente, ni sobre el porqué de la eficacia convictiva atribuida a los mismos; ya se ha visto que sin fundamento bastante".

En definitiva que Juan Ramón haya admitido pertenecer a la misma cuadrilla de amigos que Gregorio e incluso que ésta haya realizado diversas actividades de Kale Borroka no implica por si solo, que aquél haya tenido que participar en todas y cada una de aquellas.

El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado.

TERCERO

El segundo motivo, al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim. por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, respecto a Gregorio.

Considera el motivo que no hay en el procedimiento pruebas de cargo suficientes para la condena de este recurrente, pues su propia confesión no puede tener tal valor cuando puesta en relación con otros indicios que aparezcan en la causa: el propio contenido de tal declaración que afirma la participación de determinadas personas y respecto de dos de las cuatro que cita, la sentencia le desmiente y los absuelve, y que sus declaraciones adolecían de estar forzadas por el trato recibido en las dependencias policiales, que las hace nulas y no válidas para ser usadas como base de su condena, conduce a una conclusión absolutoria.

El motivo no debe ser estimado.

Es doctrina reiterada de esta Sala la de que la confesión del imputado obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras SSTS. 7.10.82, 27.9.83, 25.6.84, 25.6.85, 23.12.86, 27.1.97, 2.2.98, 6.4.98, 4.5.98). Es cierto que son numerosas las sentencias en las que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma (STS. 26.12.89), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89, que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoria y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito... (...). El art. 406 LECrim. exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoria Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoria, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim. establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito", pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoria.

En el mismo sentido, la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada la STC. 161/99 al afirmar: "de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ... inducción fraudulenta o intimidación".

CUARTO

Pues bien, en el caso que no ocupa Gregorio tanto en su declaración inicial en las dependencias policiales el 17.11.2002 como en la prestada ante el Juzgado admitió su participación en los hechos objeto de este procedimiento ofreciendo datos significativos como que fue él quien colocó la cadena y el candado en la puerta de la comisaría, objetos que fueron hallados por la Policía Vasca, y que un agente de la Ertzaintza salió y empezó a dar disparos al aire, sin que en ningunas de estas dos declaraciones hiciera manifestación del maltrato recibido. Ausencia de denuncia que es también significativa si se tiene en cuenta que previamente al ser reconocido por el Medido Forense a las 20,15 horas del 14.11.2002 en las dependencias policiales si manifestó que había sido objeto de patadas en tobillos y en región poplitea para mantener las piernas flexionadas, refiriendo también haber recibido gritos y amenazas y no haber podido dormir porque estaba la luz encendida y la música a tope. No obstante en la exploración solo se apreció su tobillo izquierdo, cara externa, una zona hipercrónica (coloración oscura) que abarcaba un área aproximada de 5 x 1 cm. de forma rectangular, no dolorosa a la presión y sin signos inflamatorios acompañantes, sin que las extremidades inferiores y huecos popliteos se apreciase lesión reciente, y psíquicamente se encontraba consecuente, orientado, colaborador, entendía perfectamente lo que se le preguntaba y respondía de forma adecuada no apreciándose alteraciones en el plano psíquico dignas de mención.

Es cierto que en la indagatoria el 12.6.03, declaró no estar de acuerdo con los hechos y no reconoció su declaración en la que admitió los hechos, señalando que lo que declaró ante la Policía fue fruto de malos tratos y si mantuvo la declaración ante el Juez fue porque la Policía le obligó porque si no le iban a imputar acciones de ETA con muertos: Negativa que reiteró en el acto del juicio en el que manifestó haber sido sometido a continuos interrogatorios en "Arkante" con tocamientos y amenazas de "presionarle con el palo de una silla en el culo, golpes en tobillos y pantorrillas, posiciones incomodisimas, circunstancias que condicionaron sus declaraciones ante la Policía Autónomas Vasca.

En el presente caso la Sala de instancia rechazó tales alegaciones por la total falta de prueba. Esa conclusión se estima en este control casacional como suficientemente motivada y en modo alguno arbitraria. No existen datos sobre la existencia de condiciones antijurídicas en las que se produjeron las declaraciones autoincriminatorias del recurrente, no olvidemos que la segunda de ellas fue en sede judicial con plena información de sus derechos constitucionales y en ella ratificó la anterior policial sin referencia alguna a haber sido maltratado o golpeado durante su estancia en las dependencias policiales.

Nos encontramos por tanto ante una diversidad de declaraciones de una misma persona en sede judicial, pudiendo el Tribunal primar aquella que estime de superior credibilidad con la única condición de que haya sido introducida en el plenario SSTS. 1289/98 de 23.10, 1610/98 de 17.12; 652/99 de 21.10, 1139/99 de 9.7, 349/2002 de 22.2, entre otras muchas.

En efecto no cabe duda de que, con carácter general, los Tribunales pueden dar más valor a las declaraciones vertidas en la instrucción que a las realizadas en el juicio oral. En tal sentido, en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, el Tribunal Constitucional al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim., ha resultado la necesidad de que en estos supuestos el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el juicio oral mediante la lectura del acta en que se documentó o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7; 190/2003 de 27 de octubre, FJ 3 ). En tales condiciones, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción (SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10, y 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ).

En efecto, de acuerdo con el contenido del art. 714 LECrim., en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este último se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Este interrogatorio, subsiguiente, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad. Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas.

Pues bien la sentencia de instancia a la vista de las explicaciones dadas concede mayor credibilidad a la declaración incriminatoria emitida en el Juzgado coincidente con la anterior del atestado, lo que en definitiva no es sino aplicación de la doctrina jurisprudencial acabada de citar.

Además en el presente caso existen datos corroboradores de la veracidad que la Sala sentenciadora enumera en el Fundamento de Derecho décimo, alguno de ellos como la colocación del candado y cadena en la puerta y los disparos al aire de su Policía imposibles de conocer si el recurrente no hubiese participado en los hechos.

QUINTO

El motivo tercero, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim. por vulneración por aplicación indebida de los arts. 351 y 577 CP, pues se parte de un peligro para las personas que no ha existido en el presente caso, y aún concurriendo tal peligro, su eventual entidad y las circunstancias del caso debieran justificar la reducción en un grado, en aplicación del art. 351.1 en su ultima frase.

La naturaleza de este motivo exige partir de la intangibilidad del hecho probado (art. 884.3 LECrim). El tipo objetivo del delito de incendio del art. 351 CP. consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, o si estándolo se da el peligro exigido, comportando su potencial propagación, es decir la creación de un peligro para la vida o integridad física de las personas, según la descripción contenida en el delito aplicado. Desde el punto de vista subjetivo se exige el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. Ahora bien, debemos tener en cuenta como recuerda la STS 969/2004 de 29.7, en relación con el elemento objetivo, que es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego, y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro (STS. 381/2001 de 13.3). La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, dolo eventual, SSTS. 142/97 de 5.2, 2201/2001 de 6.3.2002 y 724/2003 de 14.5.

Es cierto que la jurisprudencia ha tratado este delito como de peligro concreto (STS. 18.2.2003) o de naturaleza abstracta (STS. 786/2003 de 29.5), y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 CP, no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 CP), sino el potencial o abstracto (SSTS. 2201/01 de 6.3, 1263/03 de 7.10), o incluso se ha referido a él (STS. 7.10.2003), como a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (delito de aptitud) pues configura un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico, que a partir del CP. 1995, dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, ya no lo es el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad (SSTS. 1284/98 de 3.10; 1457/99 de 2.11 y 1208/2000 de 7.7).

En cualquier caso, lo que exige el precepto es que la acción incendiaria comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas pero no que ponga en peligro real dichos bienes personales, y menos aún que sea necesario identificar a los sujetos pasivos de la acción, bastando por ello el riesgo de propagación y como consecuencia la existencia de peligro para la vida o integridad física de las personas. Según se argumenta en la STS. 1457/99 la consideración del delito de peligro abstracto se ha acentuado en la medida en que el inciso segundo del art. 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Precisamente por ello se trata de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado, consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas (STS. 13.3.2000).

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior la calificación de la Audiencia no ha incurrido en el error de derecho que se denuncia a la vista del "factum" de la sentencia. Cerrar la puerta de acceso al estacionamiento de vehículos oficiales y a continuación lanzar entre 16 y 17 cócteles incendiarios contra el edificio y los vehículos oficiales de la comisaría, provocando fuego en distintos puntos del edificio y el aparcamiento, conlleva un riesgo de propagación y como consecuencia la existencia de peligro para la vida o integridad física de las personas, que si en el presente caso no alcanzó mayores consecuencias fue por la propia intervención de los agentes de servicio que sofocaron el incendio con extintores.

SEXTO

Ahora bien, en los casos en que la entidad del peligro sea menor, atendidas las demás circunstancias del hecho, se concede a los Jueces y Tribunales la facultad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el inciso primero del articulo citado. La menor entidad tiene un alcance esencialmente objetivo y debe indagarse a la vista de las circunstancias presentes teniendo en cuenta singularmente la intensidad del riesgo de propagación y consiguiente peligro para la vida o integridad física de las personas, siendo ello consecuencia de los medios empleados para causarlo, lugar de aplicación de los mismos, incluso naturaleza de los materiales.

En el presente caso lo que se afirma en el "factum" es que los atacantes lanzaron piedras y cócteles molotov contra el edificio y los vehículos policiales, en total unos 16 ó 17 cócteles incendiarios, que provocaron fuego en distintos punto del edificio y aparcamiento que tuvo que ser sofocado por los agentes que se encontraban de servicio con ayuda de extintores, siendo tasados los desperfectos en 704,33 E los vehículos y 1687,34 E el inmueble. De ello se desprende objetivamente la menor entidad del riesgo a la que se refiere el precepto citado.

No obstante lo anterior, la sentencia, aún sin explicitarlo de forma expresa, aplica dicho tipo privilegiado al imponer la pena de 10 años de prisión. En efecto el art. 351 prevé una pena de prisión de 10 a 20 años, y al ser aplicable el art. 577 CP, que establece una agravación -la pena se impondrá en su mitad superior, esto es 15 a 20 años- de la consecuencia jurídica prevista para determinadas conductas delictivas, concretamente el incendio, para quienes actúan con la finalidad de invertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, añadiendo un requisito negativo, la no pertenencia a bandas organizadas o grupos terroristas, y concurriendo la circunstancia agravante, art. 22.2 de disfraz, lo que conllevaría una pena, art. 66.3 CP, entre 17 años y 6 meses y 20 años.

Ahora bien, la pena impuesta 10 años, que sería el máximo de la mitad superior de la pena inferior en grado, 5 años a 10 años, debe ser modificada en base a la actual redacción art. 70.1.2ª, conforme LO. 15/2003 de 25.11 que entró en vigor el 1.10.2004 y que establece que la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad en su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su limite mínimo. El limite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en su día. Consecuentemente, en base al art. 2.2 CP, al ser favorable al acusado la actual redacción, debe modificarse la pena impuesta a Jon Crespo en tal sentido.

SEPTIMO

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Juan Ramón y Gregorio, por estimación del primer motivo, infracción de precepto constitucional relativo al primero de ellos, y desestimación de los restantes, CASANDO Y ANULANDO PARCIALMENTE la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, de fecha 15.10.2004, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Siro Francisco Garcia Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de Madrid, con el número 14 de 2003, y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, por delito de terrorismo, contra Gregorio, nacido el 21.04.1978, en Galdácano (Vizcaya), hijo de Antonio y María Victoria, provisto de DNI. NUM000, que se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 13.11.02, Juan Ramón, nacido el 9.1.1978, en Bilbao (Vizcaya), hijo de Luis Antonio y María Rosario, provisto del DNI. NUM001 en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados, suprimiendo de estos en el primer y quinto párrafos la expresión "Juan Ramón".

Primero

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Juan Ramón, procediendo por ello, su libre absolución.

Segundo

En orden a la pena a imponer a Gregorio, en virtud de la reforma operada por LO. 15/2003 en el art. 70.1.2ª, se sustituye la de 10 años prisión por 9 años, 11 meses y 29 días prisión, pena correspondiente al tipo atenuado del art. 351 en relación con el art. 577 CP, con la agravante de disfraz.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Ramón del delito de incendio de carácter terrorista por el que había sido condenado, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares, tanto personales como reales se hubieran decretado en su contra. Se declaran de oficio una cuarta parte de las costas.

Y manteniendo el resto de los pronunciamientos, debemos sustituir la pena impuesta a Gregorio por la de 9 años, 11 meses y 29 días prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Siro Francisco Garcia Pér D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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