STS 977/2006, 11 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Villanueva de la Serena, instruyó Sumario nº 1/05, seguido por delito de incendio, contra María Esther, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección III, que con fecha 7 de Febrero de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Alrededor de las diez de la noche del 11-1-05, María Esther (DNI NUM000 ), mayor de edad y sin antecedentes penales, se situó junto a la entrada de la casa nº NUM001 de la CALLE000 de Navalvillar de Pela (contigua a la nº NUM002, donde la citada acusada habita) y, con ánimo de prender fuego al inmueble y sabedora de que sus moradores se hallaban en su interior, roció con una mezcla de gasolina y aceite mineral las dos ventanas de la fachada, sustancia que hizo arder, y al ser sorprendida por el matrimonio que habita la casa, compuesto por Amparo y Jesús María, se retiró apresuradamente a su domicilio. Dicho matrimonio sofocó el incendio, evitando así su propagación. Las dos ventanas resultaron dañadas y el coste de su reparación ascendió a 300 euros". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a María Esther, como autora, responsable criminalmente, de un delito de incendio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de tal responsabilidad a cinco años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante tal tiempo, así como al pago de las costas, incluidas las de la Acusación particular, y a indemnizar a Amparo y a Jesús María en trescientos euros en conjunto". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de María Esther, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la C.E.

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850.1º LECriminal.

Se ha desistido.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Octubre de 2006.

La sentencia de 7 de Febrero de 2001 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Badajoz, sede en Mérida, condenó a María Esther, nacida el 8 de Mayo de 1948 como autora de un delito de incendios con aplicación del tipo privilegiado del art. 351 del Código Penal a la pena de cinco años y seis meses de prisión.

Los hechos probados se refieren a que el 11 de Enero de 2005, la recurrente con ánimo de prender fuego a una vivienda y sabedora de que en su interior había personas roció con una mezcla de gasolina y aceite dos ventanas de la vivienda contigua a la suya causando daños tasados en 300 euros ya que el matrimonio de la casa concernida, advertido de la acción, consiguió sofocar el incendio.

Se ha formalizado por la condenada, recurso de casación el que lo desarrolla a través de cinco motivos, si bien el tercero está renunciado.

Reordenaremos por razones de lógica y sistemática jurídicas los motivos formalizados, de suerte que comenzaremos por el de Quebrantamiento de Forma, para continuar con el de vulneración de derechos constitucionales, siguiendo por el error facti y concluir con el cuarto referente a la calificación jurídica de los hechos.

El motivo segundo, por la vía del art. 850-1º LECriminal denuncia la indebida denegación de diferentes diligencias de prueba propuestas en legal forma y totalmente pertinentes.

Se trata de una prueba pericial que se solicitó para que el servicio de incendios del Ayuntamiento de Badajoz, completar el informe obrante al folio 198 de las actuaciones en el sentido de que especificaran el volumen de líquido utilizado, su capacidad de propagación y riesgo para las personas que ocupaban la vivienda.

Asimismo se solicitó como documental que la Guardia Civil elaborara un reportaje fotográfico que recogiese la anchura de la calle donde se encuentra la vivienda incendiada, la distancia desde la misma hasta donde circulaba el vehículo que vio la acción, y distancia entre la vivienda incendiada y la de la recurrente, así como en relación a los contenedores de basura.

Se afirma que dichas pruebas pudieran haber patentizado diversas contradicciones en las que incurrieron los testigos, así como que se hubiese podido determinar el volumen del recipiente que hubiera tenido la recurrente, lo que pudiera haber sido relevante en la medida que los testigos alegaron no haber visto que la recurrente llevase en la mano recipiente alguno.

Dichas pruebas, se dice en la argumentación del motivo fueron solicitadas por la defensa antes de la conclusión del Sumario y se reiteró en el escrito de conclusiones provisionales y en el Juicio Oral.

En el caso que ahora nos ocupa, se comprueba que el ahora recurrente solicitó mediante escrito de 19 de Septiembre de 2005, solicitó mediante escrito de 19.09.2005 /f. 83-84 del Rollo) la revocación del Auto de conclusión del Sumario para practicar una serie de pruebas, solicitud que fue desestimada por la Sala a través de Auto de 04.10.2005 (f. 86-87) mediante razonamientos que son plenamente aceptables: las pruebas solicitadas podían perfectamente practicarse a lo largo del Plenario, esto es, la solicitada en primer lugar (ampliación del informe pericial obrante en autos) porque estaba dirigida a un perito que ya había informado a lo largo del Sumario y las aclaraciones que se le pedían podían perfectamente plantearse durante la práctica de la prueba pericial en el plenario; la solicitada en segundo lugar (careo entre varios testigos ya declarados) porque igualmente podía practicarse en el plenario a través de la citación de los mismos; la solicitada en tercer lugar (elaboración de un croquis por parte de la Guardia Civil) porque además de ser innecesaria al constar ya un informe fotográfico en las actuaciones, podía hacerse comparecer a los testigos de la Guardia Civil que habían llevado a cabo el atestado; finalmente, la cuarta (ampliación de las manifestaciones de los Guardias Civiles que habían elaborado el atestado) porque se trataba de pedir una serie de aclaraciones complementarias a la Guardia Civil que podían perfectamente ser obtenidas a través de la práctica de la prueba testifical de los mismos en el plenario.

Llegado el momento de la celebración del juicio oral y al inicio de las mismas se reiteró por la defensa su petición respecto a las citadas pruebas, petición que fue desestimada por los mismos argumentos que se hacían constar en el auto de 04.10.2005, esto es, porque a disposición de la defensa se encontraban la totalidad de los peritos y testigos en torno a los cuáles se podía articular la práctica de las pruebas por ella solicitadas.

La defensa se aquietó ante esta decisión de la Sala sin formular protesta alguna, según se desprende del acta del juicio oral (f.199 v. del Rollo), a partir de lo cuál se desarrolló la vista con asistencia de todos los peritos y testigos propuestos por las partes, pudiendo las mismas solicitar cuantas aclaraciones estimaron necesarias.

Por ello, la decisión de la Sala se instancia, adoptada mediante el auto de 04.10.2005 no generó indefensión a la parte, entendida en el sentido de limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, no existió una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial, lo que se desprende del normal desarrollo de las sesiones del plenario en el que se llevaron a cabo la totalidad de las pruebas propuestas por las partes y en las que la defensa hubiera podido, de haberlo solicitado, llevar a cabo las que había interesado inicialmente en su escrito de 19.09.2005).

El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia, lo que equivale a la afirmación de que la recurrente ha sido condenada con un vacío probatorio de cargo.

Ante esta alegación, esta Sala casacional debe verificar una triple verificación:

1. Que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en el; b) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas procesales que regulan su práctica; c) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Ahora bien, como dice la STS. 08.03.2004, la misión del Tribunal de casación no es la de proceder a un nuevo análisis, lo que corresponde al Tribunal sentenciador, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia contó con una actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, si ésta fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y en definitiva si la decisión está suficientemente motivada y la conclusión no es arbitraria.

En el caso que nos ocupa el f.jdco. segundo de la sentencia --folios 3 y 4-- pone de relieve el arsenal probatorio de que se ha valido la Sala de instancia para alcanzar su convicción en torno a los hechos que declara probados y a la participación que en los mismos ha tenido la acusada y recurrente y que se sustenta en la numerosa prueba testifical, no sólo de los perjudicados, sino también de otro variado número de testigos.

Lógicamente, la versión de los testigos es radicalmente contradicha a la sostenida por la acusada y recurrente, por lo que, en definitiva, existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, a partir de aquí la tarea de determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional, lo que no es el caso, podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos, y motivando suficientemente su decisión.

A la prueba testifical hay que agregar la fuerza convictiva, nada desdeñable, de los informes periciales obrantes a los folios 147 y ss y 198 y ss de las actuaciones, ratificados convenientemente en el plenario por los autores de los mismos.

Frente a este arsenal probatorio, perfectamente razonado a través del f.jdco. primero de la sentencia el motivo debe decaer necesariamente, máxime si se tiene en cuenta que en la estructura racional del discurso valorativo de la Sala de instancia, que sí podría ser revisada en casación, mediante la censura de aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas, o en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE .), se aprecia una argumentación lógica, sin que conste dato alguno que haga irrazonable la apreciación de las pruebas, por lo que el motivo ha de ser desestimado también respecto a ésta última cuestión.

No existió vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador, citando como pretendidos documentos casacionales las declaraciones de diversos testigos y de los dos perjudicados.

El motivo incide en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, ya que el presupuesto para la admisibilidad de este cauce casacional es la existencia de prueba documental o pericial, con expresa exclusión de las pruebas personales como son las testificales o declaraciones de los inculpados, que aunque consten documentados, de ordinario por escrito, no por eso pierden la naturaleza de pruebas personales. Hay que recordar que ya la STS de 10 de Noviembre de 1995 considera como pruebas documentales "aquellas representaciones gráficas del pensamiento generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y derivadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidas al margen de la causa aunque estén incorporadas a ella".

Quedan excluidas, como ya se ha dicho, las pruebas de naturaleza personal.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al estudio del motivo cuarto, que cuestiona la calificación jurídica de los hechos, estimando que no deben ser calificados como delito de incendios del art. 351 del Código Penal, en la modalidad privilegiada tal y como se calificó en la sentencia, sino que postula la aplicación del párrafo segundo de dicho artículo que reenvía la calificación al delito de daños.

Sin duda se trata de la cuestión más relevante que suscita el presente recurso.

Se dice en la argumentación del motivo, que el propio Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas eliminó la referencia al "....ánimo de atentar contra la integridad física....", el que lo sustituye por "....con

evidente intención de querer quemar dicho inmueble....", y que en definitiva, el Tribunal debió haber apreciado el último párrafo de dicho artículo según el cual "....cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán con daños previstos en el art. 266 de este Código P enal....".

El origen de este nuevo párrafo se encuentra en la L.O. 7/2000 de 22 de Diciembre que modificó el Código Penal y la Ley de Responsabilidad penal del menor.

Este párrafo, como ha puesto de relieve la doctrina científica se enmarcó en la línea de endurecimiento del Código Penal en materia de terrorismo, y respondía a dotar a los Tribunales de un mecanismo que permitiera un ajuste de las penas y en definitiva un respeto al principio de proporcionalidad que limitase la exasperación penal de artículos como el 577, también modificado por dicha Ley.

Este nuevo tipo que bien pudiera calificarse de hiper-privilegiado se vertebra por dos notas: a) no debe concurrir riesgo para la vida o la integridad de las personas físicas y b) la respuesta penal se deriva a las previsiones del art. 266 --delito de daños--, lo que es tanto como decir que, de acuerdo con el tipo que se comenta, cuando el modus operandi del sujeto sea de naturaleza incendiaria, pero no haya existido riesgo para la vida o integridad física de las personas, los hechos deben derivarse al delito de daños, que supone una penalidad menor, y por tanto una respuesta más proporcionada a la real gravedad de los hechos.

Hay que tener en cuenta que el núcleo del nuevo tipo es la ausencia de riesgo, dato de naturaleza objetiva y que debe objetivarse a la vista singularmente del medio incendiario empleado, y a su limitada capacidad de propagación, con independencia de que el sujeto conozca la existencia de moradores en el interior de la vivienda. En este sentido, la lógica de la modificación de hechos que llevó el Ministerio Fiscal en el momento de las conclusiones definitivas, debió, en opinión de la Sala haber supuesto una modificación de la calificación jurídica con aplicación del tipo hiper-privilegiado que se comenta, porque si el Ministerio Fiscal eliminó la intención de atentar contra los moradores --folio 18 del acta del Plenario, al folio 212 del Rollo de la Audiencia--, lo que es un elemento interno, y a ello se une que por la combustión que alcanzó sólo a dos ventanas y que causó unos daños mínimos tasados en 300 euros, bien puede concluirse con la afirmación de que no existió riesgo para la integridad de los moradores, no sólo por la rápida acción de éstos, sino por la limitada capacidad de combustión de la sustancia utilizada, y ello con independencia de que el delito de incendio haya sido calificado generalmente por nuestra jurisprudencia como un delito de riesgo al mismo tiempo abstracto y concreto, abstracto porque por su propia naturaleza lleva insisto un riesgo de propagación y por tanto sus consecuencias son difícilmente previsibles. Pero también peligro concreto por el riesgo que puede suponer para las personas que puedan estar en su interior. Ahora bien el nuevo tipo del art. 351-2º supone como ya se ha dicho un límite al exceso penológico que pudiera traducirse en una punición muy superior por el simple hecho de tratarse de un mínimo incendio, frente a unos daños mucho mayores causados por otro modus operandi y que merecen la pena prevista en el art. 266 --pena de uno a tres años de prisión en el tipo básico--, en el que sólo se exige la utilización --de forma disyuntiva-- de incendio, o explosión, u otro artefacto similar, o poniendo en peligro la vida o integridad de las personas. Evidentemente, tal reenvío debe limitarse al art. 266-1º del Código Penal, ya que los otros supuestos agravados de dicho tipo no encajarían en la lógica del art. 351-2º del Código Penal que se comenta.

Por ello, en casos de aplicación del art. 351-2º será de aplicación el tipo básico del art. 266-1º con lo que el incendio sin riesgo para la vida o integridad física debe ser sancionado con pena de uno a tres años de prisión, penalidad prevista para el delito de daños que como ya antes se ha razonado que está más acorde al desvalor de la acción y del resultado.

En el caso que se estudia el resultado se saldó con unos daños valorados en trescientos euros, y en cuanto al riesgo no existió.

Como conclusión de todo lo razonado procede la estimación del motivo debiéndose calificarse los hechos como constitutivos de un delito de daños del art. 266-1º lo que se deja para la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de María Esther, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección III, de fecha 7 de Febrero de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil seis.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villanueva de la Serena, Sumario nº 1/05, seguida por delito de incendio, contra María Esther (DNI NUM000 ), hija de Esteban y de Catalina, nacida en Navalvillar de Pela el 8-V-48, con domicilio en dicha localidad, sin profesión especial, sin antecedentes penales; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: