STS, 5 de Julio de 2006

Con fecha 25 de marzo de 2.003, el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "ESTIMANDO la demanda de Incapacidad temporal por E.C. interpuesta por Joaquín contra-I.N.S.S.-INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y YAÑEZ PINTURAS EN GENERAL, S.L., debo condenar y condeno a YAÑEZ PINTURAS EN GENERAL, S.L. como responsable directo al pago de 5.842,98 euros, periodo 15.3.01 a 24.9.01, sin perjuicio del anticipo por parte del INSS como responsable subsidiario en el supuesto de insolvencia de la empresa YAÑEZ PINTURAS EN GENERAL S.L".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Joaquín, fecha de nacimiento el 24.04.1954. de profesión habitual Oficial de 2ª, con DNI nº NUM000, con afiliación a la Seguridad Social nº NUM001.- 2º.- Antigüedad del actor en la empresa YAÑEZ PINTURAS EN GENERAL, SL DE 22.09.1999, categoría profesional de OFICIAL DE 2ª y percibiendo un salario de 1.180,11 Euros mensuales con prorrata de pagas extras.- 3º.- El 23.10.00 fue despedido por FINALIZACION DE OBRA.- 4º.- Interpuso demanda de despido que recayó en el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona, el cual mediante sentencia, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, declaró el despido improcedente.- 5º.- El 15.02.01 la demandada optó por la indemnización y la extinción de la relación laboral.- 6º.- Los demandados no han abonado el período: 15.03.01 a 24.9.01 la cantidad de 5.824,98 euros.- Base reguladora diaria 1.180,11 Euros/30 días 39,34 Euros.- 75% de 39,34 euros ..... 29,51 euros.- 7º.- El hecho 3 de la demanda fue aclarado por la parte actora en los siguientes términos: cantidad derivada de prestaciones de incapacidad temporal período 15.3.01 a 24.9.2001, 5.842,98 euros.- 8º.- En INSS en la contestación a la demanda manifestó que los efectos hasta el 17.9.01 de acuerdo con el informe de vida laboral, base reguladora la de 37,62 euros, efectos 15.3.01 al 17.9.01.- 9º.- En la fase de réplica la parte actora aclaró que la base reguladora es el mínimo marcado en convenio, y sentencia de despido y de cantidad.- 10º.- En este Juzgado de lo Social se siguen autos de juicio nº 664.02 a instancia de Joaquín frente a I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social y Yañez Pinturas en General, S.L., en fecha 2.09.02 se dictó Propuesta de Auto, admitiéndose la demanda y señalándose el Juicio para lo cual se señala el día 25.09.02 a las 10.30 horas de su mañana, haciéndose entrega a las demandadas de copia de la demanda y documentos de preceptivo acompañamiento.- 11º.- En fecha 18.09.02, el letrado de la demandada Yañez Pinturas en General S.L. presentó escrito solicitando la suspensión del juicio por tener en la misma fecha y horas de las 9.45 un juicio ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers.- 12º.- En Acta de fecha 25.09.02 , se suspendió el juicio de mutuo acuerdo, acordándose el señalamiento para el 28.10.02 a las 10.05 de su mañana.- 13º.- En fecha 28.10.02 se celebró juicio.- 14º.- En fecha 29.10.02 el demandado Yañez Pinturas en General S.L. presentó escrito adjuntando copia del Auto dictado en el Juzgado Social nº 26 de esta Ciudad, como prueba documental.- 15º.- En fecha 4.11.02 se dictó Sentencia con el nº 452.02.- 16º.- En fecha 11.12.02 el letrado del INSS presentó escrito de anuncio de recurso de suplicación contra la sentencia dictada ene este juzgado y mediante resolución de fecha 17.12.02 se tiene por anunciado recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Cataluña contra la sentencia dictada por este juzgado de lo Social, y por designado letrado de la Administración de la Seguridad Social.- 17º.- En fecha 11.12.02, el demandado YAÑEZ PINTURAS EN GENERAL S.L. presentó escrito de anuncio de recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribual Superior de Justicia de Cataluña, y designando letrado y adjuntándose aval bancario y mediante resolución de este juzgado se tiene por anunciado recurso de suplicación ante Tribunal superior de Justicia de Cataluña, y por designado letrado y acordándose igualmente una vez finalice el trámite del recurso de suplicación anunciado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que consta registrado bajo el nº 288.02, se acordará lo demás que proceda con respecto a la tramitación del recurso que ahora se provea.- 18º.- Mediante resolución de fecha 15.01.03 se tiene por formalizado en tiempo y forma el recurso de suplicación interpuesto por el INSS.- 19º.- Mediante resolución de fecha 31.01.03 tienen entrada en este Juzgado en fecha 24.01.03 y 28.01.03 sendos escritos de impugnación del recurso de suplicación presentados por el actor y por la demandada Yañez Pinturas en General, S.L. Se inicia el trámite del recurso de suplicación anunciado por la demandada Yañez Pinturas en General S.L..- 20º.- En fecha 22.02.03 la demandada Yáñez Pinturas en General, presentó escrito formalizando recurso de suplicación y escrito interesando la nulidad de actuaciones.- 21º.- Mediante resolución de fecha 24.02.03 acordando unir a las actuaciones el escrito I.R.S. y asimismo se acordaba la nulidad de las actuaciones.- 22º.- Mediante auto de 11.3.03 se declaraba la nulidad de actuaciones, retrotayéndolas al momento de presentación del escrito de la demandada.- 22º.- La parte actora mediante escrito de 20.3.03, formulaba alegaciones.- 23º.- MEDIANTE PROVIDENCIA DE 25.3.03, QUEDA EL PROCEDIMIENTO VISTO PARA SENTENCIA.- 24º.- Mediante auto de 7 de octubre de 2002 , folio 46 se extinguía la relación laboral del actor con la empresa demandada, notificado a la empresa demanda el 28.10.02".

Posteriormente, con fecha 17 de enero de 2.005, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por YAÑEZ PINTURAS EN GENERAL, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona, dictada el 25 de marzo de 2003 en los autos nº 664/02, seguidos a instancia de D. Joaquín y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas del recurso, incluidos los honorarios del Letrado impugnante en la suma de 350 Euros, pérdida del depósito dado para recurrir y obligación de soportar que se de a la consignación el destino legal".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Yáñez Pinturas en general, S.L. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 4 de abril de 2.005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de octubre de 2.000 y la infracción de lo establecido en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social.

Por providencia de esta Sala de 18 de octubre de 2.005, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 29 de junio de 2.006, fecha en que tuvo lugar.

Se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina la cuestión relativa a determinar quien debe ser responsable, si el empresario o el INSS, del subsidio de incapacidad temporal iniciado por un trabajador en momento posterior al día de su despido, cuando la empresa procedió en esa fecha a darle de baja en Seguridad Social y deja de cotizar por él, aunque después, al reconocerse judicialmente la improcedencia del despido y optarse por la indemnización, se procede a dar de alta nuevamente al trabajador por ese tiempo y se cotiza por él durante ese tiempo en que se percibieron salarios de tramitación.

En el presente caso, el trabajador fue despedido el 23 de octubre de 2.000 por la empresa hoy recurrente, invocándose para ello como causa la finalización de la obra. Al día siguiente, 24 de octubre, inició el operario un periodo de incapacidad temporal, que se extendería hasta la fecha del alta médica, el 16 de octubre de 2.001. En la fecha del despido, la empresa cursa la baja en Seguridad Social del trabajador.

En el proceso por despido iniciado por demanda del empleado se dictó el 20 de febrero de 2.001 sentencia por el Juzgado número 26 de los de Barcelona, en la que se declaró la improcedencia de tal medida. El 15 de marzo siguiente, la empresa optó por la indemnización y planteó recurso de suplicación, que fue desestimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 27 de noviembre de 2.001 . En providencia de 30 julio de 2.002 se pusieron a disposición del trabajador las cantidades consignadas en su día, correspondientes a salarios de tramitación e indemnización. En auto de 7 de octubre de 2.002, del Juzgado 26 de Barcelona se tiene por ejercitada la opción a favor de la indemnización, desglosándose o aclarándose lo percibido por los conceptos o partidas ya cobradas, de salarios de tramitación e indemnización. Es en ese momento en el que la empresa conoce el contenido del auto, cuando cursa el alta en Seguridad Social del trabajador y a la vez la baja, cotizando por ese periodo intermedio comprendido entre el despido y la fecha en que se ejercitó la opción a favor de la indemnización, esto es, desde el 23 de octubre de 2.000 hasta el 15 de marzo de 2.001.

El trabajador percibió de la empresa el subsidio de incapacidad temporal desde su inicio hasta la fecha en que ésta ejercitó la opción a favor de la indemnización en el procedimiento por despido, esto es, el 15 de marzo de 2.001. Reclamó del INSS el resto del subsidio no abonado, desde el 15 de marzo de 2.001 al 16 de octubre del mismo año, fecha del alta. La Entidad Gestora denegó el abono de lo pedido, por no encontrarse en alta en el momento del hecho causante, lo que motivó que, agotada la vía previa, se plantease demanda en solicitud del pago de la cantidad -fijada después en juicio oral- de 5.842,98 euros, limitando el periodo de subsidio hasta el 24 de septiembre de 2.001.

Tras una serie de vicisitudes procesales, que incluye una primera sentencia de instancia anulada por un auto del propio Juzgado, el Juzgado de lo Social número 20 de los de Barcelona, en sentencia de 25 de marzo de 2.003 estimó la demanda y condenó a la empresa como responsable directa del pago del subsidio de incapacidad temporal al abono de la cantidad y periodo reclamados., añadiéndose en la parte dispositiva lo siguiente: "sin perjuicio del anticipo por parte del INSS como responsable subsidiario en el supuesto de insolvencia de la empresa". El importe de la condena se obtuvo aplicando una base reguladora diaria de 39,34 euros, extraída del Convenio Colectivo de la Construcción. El INSS reconoció una base reguladora de 37,62 euros diarios.

Se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada solicitando, en esencia, la exoneración de la responsabilidad en el pago de la prestación reclamada. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia hoy recurrida en casación para la unificación de doctrina, de fecha 17 de enero de 2.005, desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia, razonando para ello que la situación creada por la empresa al dar de baja al trabajador tras el despido determinó la existencia de una baja indebida, que no puede dejar de tener efectos en el pago de la prestación, pues el alta posterior y el eventual abono de las cotizaciones, se afirma en ella, incidirá únicamente en la obligación de anticipo por parte de la Entidad Gestora, pero no puede producir un desplazamiento de la responsabilidad derivada de aquél hecho.

Frente a la referida sentencia de la Sala de Cataluña recurre ahora en casación para la unificación de doctrina la empresa condenada en su día, denunciando como infringido el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social y proponiendo como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del mismo Tribunal de Cataluña en fecha 23 de octubre de 2.000 (recurso de suplicación número 2226/2000). Tanto el INSS como el Ministerio Fiscal afirman que entre esta sentencia y la recurrida no concurre la necesaria identidad de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 127 de la Ley de Procedimiento laboral para la viabilidad del recurso, pero, como ahora se va a explicar, esa identidad existe, aunque ciertamente oculta en los términos nada claros de ésta sentencia de contraste.

En el análisis de ésta resolución referencial ha de comenzarse por decir que, al igual que en el supuesto de la sentencia recurrida, se trataba de un trabajador que fue despedido, en este caso el 4 de agosto de 1.998 , y al día siguiente inició un periodo de incapacidad temporal. La empresa procedió a cursar la baja en el momento del despido. Meses después, el 11 de noviembre de ese año, por sentencia del Juzgado de lo Social se declaró la improcedencia del despido y extinguida la relación laboral. El alta médica tuvo lugar el 12 de julio del año siguiente, 1.999. La empresa cursó alta cuando conoció la sentencia, al igual que en el caso de la sentencia recurrida y baja con efectos del momento en que se tuvo por realizada la opción a favor de la indemnización que hizo la empresa. Reclamado el pago directo del INSS del subsidio de incapacidad temporal, se le denegó por no estar el trabajador en alta en el momento del hecho causante. Interpuesta demanda para conseguir el pago de las correspondientes cantidades, el Juzgado de instancia llevó a cabo el siguiente pronunciamiento:

"Que, estimando en los términos expuestos por la demanda interpuesta por ... frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la empresa ..., debo condenar respecto al período del día 4 al 15 de la baja directamente a la empresa, y al INSS al anticipo de la prestación de IT reclamación derivada de la baja médica acaecida el 5 de agosto de 1998, sobre una base reguladora diaria de 6.511 pesetas y respecto al período a partir del 16, día de la baja en el trabajo hasta la fecha del alta médica, el día 12 de julio de 1999, condeno directamente al INSS al abono de la prestación sobre la base indicada, absolviendo a la empresa de la pretensión relativa a abono de prestación, sin perjuicio de las acciones que la Seguridad Social pueda ejercitar frente a la empresa para el cobro de las posibles cotizaciones adeudadas.".

Esta sentencia la recurrió únicamente el INSS, por entender que el pago del subsidio correspondiente al periodo comprendido entre el 4º y 15º día correspondía en todo caso a la empresa, sin anticipo posible a cargo de la Gestora, y, en lo que en este recurso importa, recurrió también en lo que se refería al tiempo posterior al 15º día. Este punto, como puede verse, es el mismo discutido en el supuesto de la sentencia recurrida, y, como se va a ver, al mismo se ofrece una respuesta razonada en el segundo de los Fundamentos de Derecho que coincide con la sentencia recurrida, puesto que se afirma en ella que en ese caso "... no estamos ante un supuesto de falta de afiliación y alta «stricto sensu» que determine la irresponsabilidad de la Entidad Gestora en el anticipo de la prestación de acuerdo con el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , sino que se trata de una baja indebida efectuada por la empresa antes de la calificación del despido, situación específica que no ha de repercutir negativamente en el trabajador para obtener por vía de anticipo el cobro del subsidio de incapacidad temporal, ya que sus efectos quedan atenuados en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones, y sin perjuicio del derecho de la Entidad Gestora de resarcirse frente al empresario incumplidor. Ninguna alteración produce en la cuestión en debate la circunstancia de que el empresario haya vuelto a dar de alta al trabajador en 13-7-1999 con efectos retroactivos de 5-8-1998 porque como ya se ha dicho no estamos ante una situación de falta de afiliación y alta, sino ante una situación de baja indebida".

En suma, los razonamientos de esa sentencia referencial corroboran la responsabilidad de la empresa en estos casos, sin perjuicio de la obligación del INSS de proceder al anticipo del subsidio. Hasta tal punto esa argumentación es coincidente con el caso judicialmente analizado en la sentencia -y por ello no habría contradicción alguna- que esta resolución de 23 de octubre de 2.000 es la base o razón de decidir de la sentencia de instancia, cuyo fundamento cita y transcribe parcialmente la Juez que la redactó.

Pero lo que sucede es que después de expresarse en la sentencia de contraste esos argumentos, en la parte dispositiva se desestima el recurso del INSS y se confirma la decisión de instancia, con lo que de hecho se mantiene la responsabilidad directa y exclusiva del INSS en el pago del subsidio después del 16ª día y hasta el alta médica.

Por ello, realmente el pronunciamiento de la sentencia recurrida es contradictorio con el de la sentencia de contraste, pues mientras en el primero de sostiene que es la empresa la responsable directa, sin perjuicio del anticipo por parte de la Gestora, en la de contraste se afirma que la responsabilidad directa es del INSS en ese periodo posterior en caso de despido y consiguiente baja. El hecho que la parte recurrida pone de manifiesto en su escrito de impugnación de que existe en este caso como elemento diferencial un problema de infracotización, no incide en el verdadero núcleo de la contradicción señalada, pues siendo aquello cierto, nadie, ni siquiera el INSS que ha sido condenado al anticipo también de aquélla cantidad por la que no se cotizó (si bien de forma anómalamente subsidiaria), ha planteado en este recurso esa cuestión, que no afecta a la contradicción señalada. Procede en consecuencia, que la Sala entre a analizar el problema de fondo suscitado y señale la doctrina ajustada a derecho a la hora de resolverlo.

Como antes se dijo, la denuncia y justificación de la infracción que se efectúa en el recurso, gira en torno al artículo 126 LGSS , proyectada sobre esta particular situación de hecho que antes se ha descrito con detalle, que, debemos ya anticipar, ha sido resuelta en nuestra sentencia de 22 de julio de 2.004, en el recurso 4037/2003 , en la que se afirma por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En ésa resolución, al igual que en el caso de autos, se plantea la cuestión relativa a determinar quién debe ser responsable, si el empresario o el INSS, del subsidio de incapacidad temporal iniciado por un trabajador en momento posterior al día de su despido, fecha en que la empresa le da de baja en Seguridad Social y deja de cotizar por él, regularizando retroactivamente la situación, cuando la sentencia de improcedencia de despido es firme.

En este caso concreto decíamos en la referida sentencia que en ese caso -y también en el que ahora resolvemos- en la fecha en que se produjo el despido 23 de octubre de 2.000, la normativa entonces vigente, al igual que la actual, obligaba a la empresa a cotizar por salarios de tramitación (Art. 9.1.1º.1.l del Real Decreto 1.637/95 de 6 de octubre, Reglamento General de Recaudación; Art. 66.3.2 de la Orden de 26-5-99 que desarrolla el anterior y Disposición Adicional Sexta de la Orden de 28 de enero de 2.000. Y aplicando tales preceptos se decía literalmente que:

"Tal obligación lleva aparejada la correlativa, impuesta por el art. 56.1 ET 'in fine' (redacción de la Ley 11/1994 ), de que 'el empresario deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios de tramitación' (previsión que por cierto ha desaparecido tras la reforma del art. 56 ET operada por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, inaplicable al caso por razones temporales). Esta última expresión legal, 'mantener en alta', no puede entenderse en su pura literalidad, como obligación del empleador que despide de no cursar la baja en la fecha del despido y mantener al trabajador en S. Social hasta que recaiga la resolución judicial declarando la improcedencia, que constituye el eje de todo el artículo 56 ET. La razón es que la Ley 11/1994 no modificó las normas especificas de Seguridad Social y estas prescriben taxativamente que el empresario está obligado a dar de baja al trabajador en cuanto se produce su cese en la prestación de servicios (arts. 29.11.1ª, 30.1, 32.3.2º y 35.2 del Real Decreto 84/1996, de 26v de enero, Reglamento General sobre afiliación, altas y bajas) y a dejar de cotizar por el desde ese día (arts. 13.1 y 14.1 del Real Decreto 2064/1995 de 22 de Diciembre, Reglamento General sobre cotización).".

"La única forma de conciliar ambas previsiones es superar el canon de la literalidad en la interpretación del art. 56 ET y considerar que el conjunto de normativa citada parte de una ficción que, a modo de una innominada situación asimilada al alta, consiste en entender que, pese a la baja formal del trabajador en S.Social que debe producirse el mismo día del despido, persiste un alta condicional y en estado latente que solo recobra todo su vigor si la resolución judicial declara el despido improcedente o nulo; pero no si es declarado procedente, pues entonces la baja formal del día del despido queda realmente confirmada.

Prueba de ello es que, al menos hasta la reforma introducida en el art. 209.6 LGSS por la Ley 45/2002 (inaplicable al caso también por razones temporales) que prescribe: 'en los supuestos a que se refiere el art. 56 ET el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios de tramitación que se considerara como de ocupación cotizada a todos los efectos', ninguna norma imponía a la empresa la obligación de solicitar el alta del trabajador tras la resolución judicial de improcedencia o nulidad, y si solo la de cotizar durante el periodo de trámite; signo evidente de que persistía esa alta condicional latente a la que nos venimos refiriendo.".

Como consecuencia de ello, se concluye en la referida sentencia de esta sala que "es evidente pues que ... en el despido declarado improcedente o nulo en vía judicial y como consecuencia de esa situación de alta condicional latente, el trabajador que inicia una IT después del despido, si éste se declara finalmente improcedente en vía judicial, debe ser considerado realmente en alta en Seguridad Social, pese a la baja formal que dio la empresa; y consecuentemente será el INSS quien deba responder directamente del pago del subsidio con exoneración de la patronal. Así lo ha establecido esta Sala en sus sentencias de 17-1-95 (rec. 905/94) y 24-6-96 (rec. 2793/95 ). Porque 'la decisión extintiva del empresario ejercitada mediante despido le autoriza a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, sin perjuicio de las consecuencias que puedan producirse con eficacia retroactiva en caso de declaración de nulidad o improcedencia del despido respecto de los salarios dejados de percibir y de las cotizaciones que por los mismos han de ingresarse en la Seguridad Social (. . .). Esto significa que la Seguridad Social debe abonar el subsidio de ILT durante tal período y percibir del empresario las cotizaciones correspondientes a todos los salarios de tramitación'.".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, hemos de llegar a la conclusión de que el resultado que se obtuvo en la sentencia de contraste es que aparece como ajustado a derecho, desde el momento en que, como hemos dicho, ha de ser el INSS el que responda de forma directa, y no únicamente por vía de anticipo, del pago del subsidio por incapacidad temporal devengado por el trabajador que, en este caso, reclama desde el 15 de marzo de 2.001 (puesto que la empresa lo pagó hasta esa fecha) hasta el 24 de septiembre del mismo año, dando valor por tanto al alta y la baja cursadas cuando la empresa tuvo conocimiento de la firmeza de la sentencia de despido improcedente, en cuyo proceso había optado por la indemnización en su día -15 de marzo de 2.001 -.

No resulta aplicable en este caso la sentencia de esta Sala de 15/06/98 (recurso 3519/1997 ) en la que en parte se apoya la sentencia recurrida, pues en ella se resuelve un supuesto diferente, ya que se trataba allí de determinar si el empleador es exclusivamente responsable del pago de la prestación por incapacidad temporal desde el cuarto al decimoquinto día de la baja por enfermedad común o cabe que, independientemente de esta responsabilidad directa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social asuma, en el supuesto de su impago por el empleador, el anticipo del pago de la prestación, sin perjuicio de su derecho a repercutir el importe frente al empresario incumplidor. No se debatía en el supuesto litigioso el derecho del actor a la prestación de la incapacidad laboral que ya le había sido reconocida, sino, únicamente, si la entidad gestora estaba obligada al anticipo, cuando la prestación no había sido satisfecha por el empresario.

Procede entonces la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por al empresa, pero únicamente con el alcance que de las cantidades cotizadas se desprende, desde el momento en que se aprecia una leve infracotización en el pago de las cuotas correspondientes, equivalente a los 1,72 euros diarios de diferencia entre la base reguladora que reconoció el INSS (37,62 euros) y la que aplicó la sentencia de instancia (39,34 euros), no discutida por la empresa y ratificada en la sentencia recurrida. La condena directa del INSS alcanzará entonces al pago del subsidio reclamado en el periodo reconocido y sobre esa base reguladora. El resto, deberá ser abonado por la empresa como cantidad infracotizada, sin perjuicio del anticipo por parte del INSS de esa cantidad complementaria, de conformidad con lo establecido en los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1.966 , vigentes, como es sabido, con valor reglamentario en materia de responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.