STS, 28 de Septiembre de 2006

Con fecha 16 de abril de 2004, el Juzgado de lo Social número 33 de Madrid, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes:"1º.- D. Romeo nacido el 26-8-48, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 y su profesión es la de cerrajero.- 2º.- De baja por IT desde 4-7-02, insta expediente de invalidez y es reconocido por el EVI el 30-10-03 que le diagnostica profusiones discales cervicales, profusión discal L4-L5 y fibromialgia.- En la exploración del aparato locomotor se aprecia: Marcha norma. Marcha de puntillas levemente claudicante por MII. Lasegue (-) bilt. ROT normales.- No se objetiva tumefacción en ninguna de las articulaciones exploradas.- Adecuada movilidad de col. Cervical, hombros, codos, manos, rodillas y tobillos.- Rx. Tórax, caderas y sacroiliacas (Ago/02): Normal. RMN dorsa-lumbar (2001): Dorsal sin alteraciones. Protusión discal L4-L5. Signos incipientes en el disco L3-L4.- RMN cervical (2001): leves protusiones discales C5-C6 y C6-C7.- Rx. Hombros y rodillas (2000): Normales.- Respecto de afecciones psíquicas se indica: Acude acompañado de su esposa, tranquilo, colaborador.- Informe de psiquiatría (22/09/03) : En tto. Desde Dic/01 por fibromialgia con limitaciones funcionales que no mejoran con la medicación pautada y ánimo subderepresivo y sentimientos de desesperanza sin que se objetiven otras alteraciones psicopatológicas.- Ha seguido distintos ttos. Destacando la intolerancia y marcada resistencia a cualquier tipo de tto. Ocasionado secundariamente, repercusión anímica por la falta de resultados obtenidos con los ttos. Pautados.- Por lo que precede se trata de un proceso de naturaleza crónica cuya evolución va a estar en relación con el cuadro fibromiálgico presentándose con carácter fluctuante. En la actualidad sigue tto con ISRS dosis de 20 mg./día sin que se esperen cambios reseñables.- Y como limitaciones orgánicas y funcionales se concluye indicando: Marcha.- normal. Marcha de puntillas levemente claudicante por MII. Lasegue (-) bilat. ROT normales.- No se objetiva tumefacción en ninguna de las articulaciones exploradas. Adecuada movilidad de col.cervical, hombros, codos, manos, rodillas y tobillos.- Rx. Tórax, caderas y sacroiliacas (Ago/02): Normal. RMN dorso-lumbar (2001): Dorsal sin alteraciones. Protusión discal L4-L5. Signos incipientes en el disco L3-L4. RMN cervical (2001): leves protusiones discales C5-C6 y C6- C7.- Rx. Hombros y rodillas (2000): Normales" 3º.- El 11-11-03 se dicta resolución por el INSS denegatoria de la prestación solicitada por considerar que las lesiones que padece no le limitan para realizar las tareas propias de su profesión y contra esta resolución formula reclamación previa también desestimada.- 4º.- La base reguladora a efectos de la prestación solicitada asciende a 1.131,79 euros".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda formulada pro D. Romeo, revoco la resolución dictada por el INSS el 11-11-03 y le reconozco una invalidez permanente total para su profesión habitual de cerrajero y condeno al INSS a con efectos del 11-11-03 abonarle una prestación del 55% de su base reguladora de 1.131,79 euros incrementada en un 20% adicional mientras carezca de otra ocupación y sin perjuicio de los incrementos legales que correspondan".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2005, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 16-04-04, autos nº 208/04 en virtud de demanda formulada por D. Romeo, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y contra la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en materia de incremento 20% de la pensión de incapacidad permanente total y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 16 de junio de 2005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de febrero de 1999 (rec. Nº 5279/98 ).

Por providencia de esta Sala de 17 de febrero de 2006, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Romeo, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 21 de septiembre de 2006, fecha en que tuvo lugar.

Por sentencia del Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid se reconoció al trabajador demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Cerrajero, con derecho al percibo de una pensión del 55% de la base reguladora correspondiente, incrementada en un 20% adicional mientras carezca de ocupación. Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, argumentando que el citado incremento no había sido solicitado en ningún momento, ni en la reclamación previa ni en demanda e interesando se declarase la nulidad de la sentencia por incongruencia, o en su caso, se suprimiera, el repetido incremento del 20%, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 21 de febrero de 2.005 (recurso 6101/2004 ) dictó sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia. Es contra esta Sentencia que la mencionada Entidad Gestora interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencia de contraste la dictada por la propia Sala de lo Social de Madrid, en fecha 12 de febrero de 1.999, recaída en el recurso de suplicación nº 5279/1998, en la cual se dejó sin efecto el derecho al incremento del 20% reconocido por la resolución de instancia, por no haber mediado solicitud de parte.

Con carácter previo, la primera cuestión que ha de resolver la Sala es la referente a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, comprobando si entre las resoluciones contrastadas concurre la necesaria contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pues buen, concurre aquí sin duda la señalada exigencia de contradicción, presupuesto procesal básico e ineludible para la admisión del presente recurso. En efecto, en tanto la sentencia, hoy recurrida, estima correcta la sentencia de instancia que aplica de oficio el incremento del 20% a la prestación de incapacidad permanente total que reconoce, en base a la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 139.2 de la Ley de Seguridad Social, la sentencia que se propone como término referencial deniega el expresado incremento, al no haber sido expresamente solicitado por la parte demandante. Entre ambas resoluciones judiciales se dan claramente las identidades de hecho, de pretensiones y de fundamentación jurídica, que exige el mencionado precepto procesal para entender que, entre las dos sentencias, se produce el ya señalado requisito de la contradicción, que permite una resolución unificadora del las doctrinas discrepantes; y toda vez que el escrito de interposición del recurso se ajusta, suficientemente, a las exigencias de forma requeridas por el artículo 222 del repetido Texto Procesal Laboral procede entrar en el examen de la cuestión de fondo planteada.

Frente a la sentencia recurrida, el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente denuncia la infracción del artículo 139.2 de la Ley General de Seguridad Social, en relación con el artículo 6 del Decreto 1646/1972 de 26 de junio, de aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, así como la norma segunda de la Resolución de la Secretaría General de la Seguridad Social de 22 de mayo de 1.986.

La cuestión a enjuiciar y resolver en el presente recurso de casación para unificación de doctrina queda circunscrita a determinar si en los supuestos en los que se solicita una incapacidad permanente total, sin hacer expresa referencia y postulación al incremento en la prestación previsto en el artículo 139.2 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, y establecido en el 20% por el Decreto 1646/1972 de 26 de junio, el reconocimiento por el Órgano Judicial correspondiente del expresado incremento, previo declarar dicha situación incapacitante y no cuestionarse la concurrencia de los requisitos legales que lo propician, debe, o no, considerarse como una actuación jurisdiccional adecuada, es decir, congruente.

Pues bien, la Sala estima que la respuesta ha de ser positiva, y por ende, la doctrina aplicable la de la sentencia recurrida, y ello en base a los siguientes razonamientos :

1. La Sala, en su Sentencia de 16 de febrero de 1.993 (Rec. 1203/10992 ), y con respecto al principio de congruencia contenido en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1.881 -actual artículo 218 de la vigente Ley procesal 1/2000, con cita de las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1987, 11 de octubre de 1989 y 5 de febrero de 1.990, y de la propia Sala de 29 de junio de 1991, ya tuvo ocasión de señalar que : "....no es incongruente que el Juez aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas en normas de derecho necesario (sentencias del Tribunal Constitucional 120/1984 de 10 de diciembre y 97/87 de 10 de junio ) o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (sentencia 14/1985 de 1 de febrero )", afirmando que : "Esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral, como señala la sentencia de esta Sala de 24 de junio de 1969, entre otras muchas, y la reciente de 6 de mayo de 1988...", si bien con la puntualización de que : "El límite de aquélla laxitud hay que fijarlo siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la relevancia constitucional de la incongruencia se produce cuando entra en conexión con los derechos reconocidos en el artículo 24 de la C.E. por decidir la sentencia sobre temas no debatidos en el proceso, respecto de los cuales no ha existido la necesaria contradicción y puede producirse la indefensión que prohíbe el artículo 24 citado. (sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de mayo de 1982, 7 de marzo de 1985, 12 de junio de 1986, auto de 7 de mayo de 1986, sentencias 27 y 142/1987 de 6-3 y 23-7 y 156/1988 de 22 de julio entre otras";

2. Con respecto a la concreta cuestión del incremento del 20% de la pensión por Incapacidad Permanente Total, la Sala, en Sentencias, entre otras de 20 de mayo, 18 y 22 de septiembre y 16 de diciembre de 1986, en aplicación del principio esencial del derecho a la tutela judicial efectiva - artículo 24.1 de nuestra Constitución -, de los principios informadores del artículo 3.1 del Código Civil y del principio de economía procesal, estableció ya, que cumplidos los 55 años por el trabajador demandante y presumiéndose la dificultad de obtener en empleo en actividad distinta a la habitual anterior, el órgano judicial de instancia podía reconocer el repetido incremento, aunque en la fecha de la demanda no hubiese cumplido dicha edad, si la alcanzó con posterioridad (Sentencia de 30 de abril de 1987 ); y,

3. Recientemente, en asunto sustancialmente idéntico al aquí planteado, la Sala ha dado asimismo respuesta positiva a esta cuestión en la Sentencia de 11 de mayo de 2.006 (Rec. 3998/2004 ). Tras citar la sentencia de la propia Sala de 22 de noviembre de 1.999 (Rec. 1074/1999) en la que se mantiene el criterio de que la incapacidad permanente total cualificada no constituye un grado en sentido propio, sino un complemento de la incapacidad permanente total al que se puede acceder cuado se cumplen los requisitos establecidos en la Ley para ello, la Sala razona que :

"Desde esta perspectiva jurídica, resulta indudable que no se incurre en clase alguna de incongruencia procesal cuando postulada una Incapacidad Permanente Total por quien, en el momento de su solicitud, reúne todos los requisitos para poder optar a ese grado de invalidez con la cualificación derivada de lo previsto en el art. 139.2 párrafo dos, la sentencia que la reconoce establece, ya, el abono de la prestación incrementada con el porcentaje reglamentario del 20%.

Siendo este el criterio mantenido por esta Sala, en situaciones que guardan bastante similitud con la hoy contemplada en el presente recurso, no hay razón que justifique la pretendida incorrección jurídica de la sentencia recurrida por el hecho de haber otorgado de oficio y sin una postulación expresa, el incremento del 20% a la prestación de incapacidad permanente total reconocida a la trabajadora demandante de autos y hoy, parte recurrida.

Y es que, como fácilmente se advierte, en el momento de dictarse la sentencia, ahora impugnada, la trabajadora demandante de autos había cumplido ya los 55 años de edad y dado que su profesión habitual era la de limpiadora parece, claramente, lógico y razonable que por su falta de preparación general y especializada y por las circunstancias sociales y laborales del lugar de su residencia, no le era fácil obtener una actividad laboral distinta de la que constituyó su profesión habitual anterior.

En orden al tema de la postulación procesal en materia de invalidez permanente y aunque no tenga una relación directa con el caso enjuiciado, si son de mencionar también, las sentencias de esta Sala de 25 de junio de 1998 -rec. 3783/97- y 2 de febrero de 2005 -rec. 5530/2003 -, en las que se establece el criterio de que es válida la alegación en juicio de nuevas lesiones no invocadas y tenidas en cuenta en el previo expediente administrativo siempre y cuando se hallen ligadas al cuadro patológico base de la reclamación de la invalidez permanente postulada. "Mutatis mutandi" este criterio de flexibilidad enjuiciadora puede ser fácilmente trasladable al caso que hoy ocupa la atención enjuiciadora de la Sala, en el que solicitada una prestación de incapacidad permanente total, esta postulación procesal debe conllevar consigo todos lo pedimentos adherentes a las circunstancias personales de quien solicita dicho grado de invalidez.

A mayor abundamiento, es de señalar lo que establece la resolución de 22 de mayo de 1986 de la Secretaría General para la Seguridad Social (BOE 126/1986, de 27 de mayo) sobre reconocimiento del incremento del 20% de la base reguladora,a los pensionistas de incapacidad permanente total cuando cumplen la edad de 55 años. Esta norma establece que "los pensionistas de incapacidad permanente total, cualquiera que fuese su edad en la fecha del hecho causante de la pensión de invalidez, tendrán derecho al incremento del 20 por 100 de la base reguladora, una vez cumplidos los cincuenta y cinco años de edad, siempre que concurran los restantes requisitos exigidos para ello, incluso en los supuestos en los que el incremento hubiera sido denegado con anterioridad a la vigencia de esta Resolución, por no tener cumplidos los cincuenta y cinco años de edad en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente".

Es cierto, como alega el Instituto recurrente, que en la norma segunda de la citada resolución administrativa se dice que el reconocimiento del derecho al incremento se producirá a solicitud del interesado. Sin embargo, de la lectura íntegra de dicha resolución se desprende su inaplicabilidad con el carácter general que pretende el recurrente. En efecto, dicha resolución se dictó, precisamente -y así consta expresamente en la propia resolución- como consecuencia del cambio de criterio que imponía la doctrina jurisprudencial del año 1.986 a la que ya hemos hecho referencia, y con la finalidad de resolver en vía administrativa, de acuerdo con el nuevo criterio los expedientes en trámite, y también aquellos supuestos en los que el incremento hubiera sido denegado.

No habiendo cuestionado en momento alguno la Entidad Gestora que el trabajador demandante reúna los requisitos necesarios para el derecho al tantas veces repetido incremento del 20%, teniendo datos suficientes en el expediente administrativo para conocer sus circunstancias personales, es evidente que no se le ocasiona indefensión, siendo la solución que ofrece la recurrente -nueva petición autónoma en vía judicial- vasalla del positivismo jurídico y del formalismo burocrático, materialmente estéril, y desde luego contraria al ya citado -y hoy constitucionalizado (artículo 24.2 de nuestra Constitución )- principio de economía procesal, y por ende, de aplicación preferente, máxime, en casos como el presente, de reconocimiento de una prestación paliativa de una situación de necesidad.

Los razonamientos precedentes conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, sin que haya lugar a la imposición de costas, al gozar el INSS del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.