STS, 29 de Abril de 2004

PonenteJoaquín Samper Juan
ECLIES:TS:2004:2850
Número de Recurso821/2003
ProcedimientoSOCIAL - Recurso de casacion. Unificacion de doct
Fecha de Resolución29 de Abril de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. LUIS GIL SUAREZD. AURELIO DESDENTADO BONETED. VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZD. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. JOAQUIN SAMPER JUANDª. MILAGROS CALVO IBARLUCEA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil cuatro.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INSS contra sentencia de 19 de noviembre de 2002 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 3 de julio de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 12 en autos seguidos por la Mutua ASEPEYO frente al INSS, la TGSS, la empresa ALSITER, SA y la trabajadora Dña. Elsa sobre impugnación de resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de julio de 2001 el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 12 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Mutua ASEPEYO contra el INSS, la TGSS, la empresa ALSITER, SA y la trabajadora Dña. Elsa, confirmo la situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, que le fue reconocida a ésta última por el INSS, y condeno no obstante a la misma a reintegrar a la Mutua demandante la cantidad de 48.000.-pesetas, absolviendo a los demás demandados de las pretensiones formuladas en su contra

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La trabajadora demandada Dña. Elsa, nacida el 4-1-40, con DNI NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos por cuenta ajena como limpiadora para la empresa ALSITER, SA (Resulta de la resolución del INSS de 24-10-2000, folio 88). 2º) El pasado 4-7-1999 sufrió un accidente de trabajo, iniciando proceso de IT durante el que recibió asistencia médica y prestaciones a cargo de la Mutua demandante, hasta el 19-3-00 en que fue dada de alta. (Resulta de la misma referida resolución, de las manifestaciones coincidentes de las partes al respecto y de los folios 103, 104 y 105). 3º) El INSS inició expediente administrativo a instancia de la Mutua, quien propuso que a la trabajadora demandada se le reconocieran a consecuencia del accidente lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con 243.000 pesetas (folio 91). En la tramitación del expediente administrativo la referida trabajadora fue reconocida por el CRAM el 13-6- 2000, que informó en sentido favorable a la presunción de incapacidad permanente (folio 102), proponiendo la CEI el 22-9-2000 el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial (folio 101). 4º) El INSS dictó la referida resolución de 24-10-2000 por la que declaró a Dña. Elsa. en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 3.504.000pesetas, resultante de la base reguladora de 146.000 pesetas (folio citado 88). Dicha cantidad ha sido satisfecha por la Mutua a la trabajadora demandada (resulta del hecho sexto de la demanda, no negado por ésta). 5º) Contra la anterior resolución formuló la Mutua en tiempo y forma reclamación previa (folios 82- 83), que fue desestimada por nueva resolución de 1-2-2001 (folios 5 y 78), quedando agotada la vía administrativa. 6º) La base reguladora de la prestación de IT, derivada de accidente de trabajo, de la que trajo causa de incapacidad permanente parcial reconocida es de 144.000 pesetas (folios 36 y 77). 7º) La empresa ALSITER, SA tiene cubierto el riesgo derivado de accidentes de trabajo con la Mutua ASEPEYO y no se encuentra al descubierto en el pago de las cuotas (según manifestaron de forma coincidentes las partes interesadas). 8º) Dña. Elsa acredita a consecuencia del accidente la siguiente patología: Antecedentes del accidente laboral sufrido en fecha 4-7-99: lesiones de fractura costal izquierda y esguince de muñeca izquierda. Se practicó RMN de hombro derecho objetivándose ruptura tendinosa. Realizó RHB durante 9 meses. Se practicó EMG de la mano derecha, siendo intervenida quirúrgicamente por STC (síndrome de túnel carpiano) derecho. sin resultado, siendo reintervenida posteriormente. En la actualidad, presenta: hombro derecho: abducción a 120º (perdida de 60º), rotación derecha interna y externa anuladas. Ruptura del tendón supraespinoso. Mano derecha: acortamiento del nervio mediano, limitación de la movilidad y manipulación manual: flexión dorsal=0, flexión palmar a 40º dolorosa, anulación a la supinación. EMG 22-5-01: severo atrapamiento de fibras sensitivas del mediano en canal carpiano derecho. Hombro izquierdo: pérdida de los últimos 30º a la abducción; pérdida del 50% a las rotaciones; tendinitis. (Resulta del razonado y detallado informe pericial de la Dra. Fátima expuesto en el acto del juicio, documentado al folio 112, y de la documental médica obrante al folio 113, no desvirtuadas por la pericial contraria). Han sido elementos de convicción para considerar acreditados los anteriores hechos aquellos a los que se ha hecho detallada referencia (art. 97.2 de la LPL)".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la cual dictó sentencia en fecha 19 de noviembre de 2002 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de los de Barcelona dimanante de autos 237/2001 seguidos a instancia de la mutua ASEPEYO contra Dª. Elsa, ALSITER, SA, Tesorería General de la Seguridad Social y la recurrente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

CUARTO

Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de abril de 2002.

QUINTO

Por providencia de fecha 16 de enero de 2004 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de abril de 2004, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El actual proceso se inició en virtud de demanda interpuesta por Mutua Asepeyo disconforme tanto con el grado de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo reconocido a la trabajadora, como con la cuantía de la indemnización fijada por el INSS. La sentencia de instancia mantuvo el grado de invalidez reconocido, pero condenó a la trabajadora a reintegrar a la Mutua la cantidad de 48.000 pesetas, por entender que el INSS había calculado mal la indemnización de 24 mensualidades que corresponde a dicho grado invalidante. Interpuso la Entidad Gestora recurso de suplicación que fue desestimado por la sentencia de 19 de noviembre de 2.002 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que ahora recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia, invocando como referencial la dictada el 8 de abril de 2.002 por la misma Sala de lo Social.

El análisis del requisito de la contradicción debe realizarse en el caso, teniendo en cuenta que, como puntualizó razonadamente el INSS en su escrito de alegaciones, la única cuestión sometida a la función unificadora de esta Sala es el sistema de cálculo de la indemnización correspondiente a la incapacidad permanente parcial. Quiere ello decir que no se cuestiona la cuantía de la base de cotización de la trabajadora correspondiente al mes anterior al inicio de la incapacidad temporal (en adelante IT), ni el sistema seguido para calcular la base reguladora diaria de dicho subsidio, conforme previene el art. 13 del Decreto 1.646/72 de 23 de junio. En definitiva, se discute tan solo como se proyecta esa base diaria para obtener el importe de la mensualidad que sirve de multiplicando para obtener la indemnización de 24 mensualidades.

SEGUNDO

Los hechos, fundamentos y pretensiones de los que partieron las sentencias comparadas son idénticos. En ambos casos se trata de trabajadores que sufren accidente de trabajo en empresas que tienen cubierto el riesgo con la Mutua correspondiente, y que tras periodo de IT, son declarados en situación de incapacidad permanente parcial; percibían también los dos demandantes su salario, y éste es un dato muy relevante para resolver el debate, con carácter diario, la de éste proceso como limpiadora fija discontinua, el del proceso de referencia como oficial carpintero (grupo de cotización 8, art. 3 de la Orden de 15 de enero de 1999 por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social para el año en que se produjo la I.T. que nos ocupa) y por tanto, cotizaban también según el número de días que tiene cada mes. Sin embargo a la hora de calcular la indemnización de 24 mensualidades de la IPP, la sentencia recurrida acoge la tesis de la Mutua de multiplicar por 30 (días) la base reguladora diaria del subsidio de IT y el resultado multiplicarlo por 24 (meses), mientras que la referencial estima el recurso del INSS y acepta su tesis de que la indemnización debe calcularse multiplicando la citada base reguladora diaria por 365 días, y el producto dividirlo por 12 (los meses del año natural), para obtener un importe mensual mas ajustado a la realidad, y multiplicarlo luego por 24.

Concurre pues el requisito de la contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que habilita para pasar al examen de la infracción legal denunciada, pues pese a la inequívoca igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones que se da entre ambos casos, las sentencias contrastadas han emitido pronunciamientos distintos.

TERCERO

El INSS considera que la sentencia recurrida, al aceptar la tesis de la Mutua ha infringido los artículos 9 y 13.2 del Decreto 1.646/72 de 23 de junio para aplicación de la Ley 24/72 de 21 de junio, obteniendo así una indemnización de 3.456.000 pesetas, inferior a la de 3.504.000 pesetas fijada en vía administrativa conforme a su propia regla. Conviene significar que tanto la Mutua como el INSS parecen utilizar sus respectivas reglas, tanto para los casos de retribución mensual como diaria, cuando se trata de supuestos totalmente diferentes que, como vamos a ver, exigen un tratamiento distinto.

Los preceptos que centran el debate son del siguiente tenor. El artículo 9, que fija la "cantidad a tanto alzado por invalidez permanente parcial", dispone que "los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) de la que deriva la invalidez".

De otro lado el art. 13, "cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria", en la parte que interesa para el debate, establece en su número 1. la regla general de cálculo de la incapacidad temporal: "la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de IT será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo por el número de días a que dicha cotización se refiera". Pero a continuación introduce en el número 2. una excepción a la regla anterior para los casos de retribución mensual del siguiente tenor: "a efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta".

CUARTO

De la lectura del art. 9 se comprueba que éste facilita tan solo uno de los elementos para el cálculo de la indemnización, el número total de mensualidades, 24, pero no identifica el importe de la mensualidad que debe operar como multiplicando, pues se remite a la base reguladora utilizada en el art. 13 para determinar el subsidio de la IT. Y como quiera que este último tiene carácter diario, por la sencilla razón de que se devenga y percibe día a día, el art. 13 nada indica sobre como debe calcularse la mensualidad que pueda servir para obtener la indemnización correspondiente a la IPP. Esa incógnita habrá pues de despejarse acudiendo, como es lógico, a la regla o sistema que, siendo mas acorde con el principio de correspondencia entre cotizaciones y prestaciones, permita obtener una indemnización que, como compensatoria que es de la mayor dificultad en el trabajo que en adelante va a sufrir el invalido parcial, se aproxime el máximo posible a la retribución realmente percibida por el trabajador en el momento del hecho causante.

Existe, no obstante, una previsión en el art. 13 que, interpretada "a sensu contrario" para el caso de retribución diaria, da la pauta para el cálculo de la indemnización que se discute. Se trata de la excepción que establece su número segundo para los casos de retribución con carácter mensual, según la cual, "cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural a que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta".

QUINTO

El establecimiento de tal excepción en la fijación de un único divisor para los casos de retribución mensual, evidencia la voluntad del legislador de establecer una base reguladora del subsidio de IT que, en cada caso, coincida con el salario realmente percibido. Para ello tiene en cuenta, sin duda, que el salario que en realidad se pacta en los Convenios Colectivos no es el mensual si no el anual, y que aquel se obtiene dividiendo éste por 12, a fin de que el trabajador perciba todos los meses la misma proporción del salario anual pactado. Y por esa razón fija reglamentariamente la cotización acudiendo también a la ficción de entender que todos los meses tienen el mismo número de días, 30, incluso para la prorrata de pagas extras (cfrs. arts.1º.2.segunda y 3º de la Orden de 15 de enero de 1999 antes citada y vigente el año en que se produjo la I.T. que nos ocupa) sin que ello suponga, por la razón expuesta, ningún perjuicio económico para el trabajador.

Por consiguiente para obtener la indemnización de 24 mensualidades de la IPP (repetimos, cuando de retribución mensual se trata) bastará, en la práctica, con multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT, ya que esa operación arroja indefectiblemente el mismo resultado que si acude a las mas compleja -- pero que es la formalmente querida por el art. 13 para obtener la base diaria de la IT -- de dividir por 30 dicha base mensual de cotización, y luego volver a multiplicarla de nuevo siempre por 30 (cualquiera que sea el número de días que tenga el mes de referencia, porque pese a ello el importe del salario mensual a percibir no varía y por ello no cabe utilizar un multiplicador variable en función de los días reales del mes) para obtener la mensualidad y ésta a su vez multiplicarla por 24.

Un ejemplo puede ilustrar lo dicho. Si en Convenio se pacta un salario anual de 12.000 euros, el mensual será de 1.000 euros, que multiplicados por 24 (meses) da un total de 24.000 euros, es decir, exactamente dos anualidades del salario real del trabajador. Y el resultado es el mismo, lógicamente, si se utiliza la formula del art. 13 de dividir los 1.000 euros mensuales por 30 y luego multiplicar por 30 (días) y por 24 (meses).

Cualquier otra regla, como las propuestas por la Mutua y el INSS, conduciría a una indemnización mas alejada del salario real en su proyección anual y produciría resultados desiguales por el hecho, totalmente aleatorio, de que el mes anterior al del inicio de la I.T tuviera 28 o 31 días. Si como propone la Mutua se divide la base mensual de cotización por el número real de días del mes de referencia, que no es un número constante, y luego se multiplica siempre por 30, el resultado será muy variable. Si es Febrero, la indemnización alcanzara los 25.714 euros (1.000 euros: 28 x 30 x 24), cantidad superior a los 24.000 euros que realmente debería percibir el trabajador. Por el contrario si el mes de cálculo es cualquiera de los 7 que cuentan con 31 días, la indemnización será de 23.225 euros (1.000: 31 x 30 x 24), inferior al citado salario real. Y otro tanto ocurre si se utiliza la que sugiere el INSS, porque, siguiendo el ejemplo, si el mes de referencia es febrero la indemnización sería de 26.071 euros (1000: 28 x 365 : 12 x 24). Y si lo es alguno de los meses de 31 días, el resultado solo llegaría a 23.548 euros (1.000 : 31 x 365 : 12 x 24)

SEXTO

La regla que acabamos de exponer, que es la válida para los casos de retribución mensual, conduce a resultados perjudiciales para el trabajador cuando este, como ocurre en la sentencia recurrida y en la de contraste, percibe su remuneración con carácter diario. En tal caso es claro que no cabe aplicar la regla anterior, porque el salario mensual, y por ende la base de cotización mensual, varía según el número de días de cada mes. Hay pues que acudir a otra distinta. Y es claro que en trance de optar, debe aceptarse la propuesta por el INSS, que se aproxima mucho mas al salario real que la aplicada por la Mutua, como vamos a ver.

Siguiendo con el ejemplo anterior de salario anual de 12.000 euros, el salario diario (prorrateado con inclusión de pagas extras) ascendería a 32,876 euros, y esa sería la base diaria de la I.T obtenida de acuerdo con lo dispuesto en el art. 13 del Decreto 1.646/72. Pues bien, si se acoge la regla propuesta por la Mutua de multiplicar en todos los casos la base diaria de la IT, por 30 y luego por 24, se obtendrían las siguientes indemnizaciones: si el mes de referencia tiene 30 días, 23.670 euros; si 28 días, 22.092 euros; y si 31 días, 24.459 euros. Como se ve, en todos se produce una variación en mas o en menos sobre la indemnización de 24.000 euros equivalentes a 24 mensualidades del salario real anual. Podría arguirse que, como señalamos en nuestra sentencia de 14-12-99 (rec. 4900/1998), esa cierta aleatoriedad, "es un elemento inherente a toda relación asegurativa, incluida la seguridad social contributiva, que sigue constituyendo, como enseña la doctrina, una gran operación de seguro". Pero además de que tal aserto se hizo en relación con un subsidio de incapacidad temporal muy distinto al presente, en el que el salario del mes anterior incluyó un plus de actividad cuyo importe era variable o inexistente en los doce meses anteriores, cabe sostener que la certeza que da la aplicación de un criterio de igualdad debe primar sobre la aleatoriedad, salvo que esta se derive directamente de las previsiones de la ley, como ocurría en aquel caso y no en este.

Aquí la aleatoriedad desaparece si, como postula el INSS, se aplica la regla, seguida por la sentencia referencial, de multiplicar la base diaria de la IT por los 365 días del año, y el resultado dividirlo por 12 para obtener la mensualidad de referencia y luego multiplicarla por 24, ya que de esa operación resulta siempre y cualquiera que sea el mes que corresponda, una indemnización (para el ejemplo) de 23.999,479 euros, prácticamente igual a dos anualidades del salario real.

SEPTIMO

La conclusión de cuanto antecede es evidente. Ha sido la sentencia referencial y no la recurrida la que ha aplicado la buena doctrina, atendiendo como ya hemos advertido, a que se trata de trabajadores con retribución de carácter diario. Procede pues, oído el Ministerio Fiscal y de conformidad con lo dispuesto en el art. 226.2 LPL, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate de suplicación con pronunciamientos ajustados a la unidad de doctrina. Lo que comporta la estimación de recurso de tal clase interpuesto en su día por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por cuando que fue correcto su cálculo de la indemnización, y la total revocación de la sentencia de instancia, incluida la condena de la trabajadora codemandada a devolver 48.000 pesetas a la Mutua. Puesto que la íntegra confirmación de la resolución administrativa, obliga a dejar sin efecto cualquier pronunciamiento derivado de haber sido considerada por el Juzgado como no ajustada a derecho.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INSS contra sentencia de 19 de noviembre de 2002 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que casamos y anulamos; y resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, revocamos la sentencia de 3 de julio de 2001 dictada por el Juzgado de lo Social de Barcelona nº 12 y desestimamos íntegramente la demanda deducida por la Mutua Asepeyo.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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