STS, 9 de Abril de 2007

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2007:2933
Número de Recurso143/2006
Fecha de Resolución 9 de Abril de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Abogado Dª MARÍA MONTOTO GARCÍA actuando en nombre y representación de CETAREA SPORT, S.L. contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación núm. 3849/2004, formulado contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Avilés, en autos núm. 1037/2003, seguidos a instancia de D. Millán contra CETAREA SPORT, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ PERMANENTE.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Procurador D. CARMELO OLMOS GÓMEZ actuando en nombre y representación de D. Millán y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. ANDRÉS RAMÓN TRILLO GARCÍA actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA MILAGROS CALVO IBARLUCEA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 17 de junio de 2004 el Juzgado de lo Social núm. Dos de Avilés dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor, D. Millán, nacido el 17.10.1961, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000, dentro del Régimen General. Por Resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado de 31.07.2003 se aprobó a favor del actor la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleado de cetárea y repartidor, derivada de enfermedad común, a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con abono de una pensión del 55% de una base reguladora mensual de 576,98 euros, indicando como fecha inicial del primer pago el 31.07.2003. Presentada reclamación previa por el actor frente a la indicada Resolución al pretender la aplicación de la base reguladora legal que le corresponde por las cotizaciones que debieron haberse efectuado por la empresa, así como que se le otorgue el grado de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo, atribuida a etiología de carácter profesional, la misma fue expresamente desestimada el

16.10.2003. 2º) El actor presenta: Intervenido de hernia discal L5-S1 derecha el 17.04.2002, con laminectomía, discectomía, liberación de raíces y artrodesis L5-S1 con instrumentación. Pinzamiento L5-S1. Exploración: Limitación acusada de flexión lumbar, con dolor, y distancia dedos suelo de 40 cm. Lasegue derecho a 60°, que provoca dolor radial irradiado por cara interna de muslo hasta hueco poplíteo. Lesión plexo braquial derecho, obstétrica, proximal. Exploración: Atrofia miembro superior derecho proximal, con disminución de fuerza. Abolido aquíleo derecho. 3º) El actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CETÁREA SPORT, S.L. con una antigüedad reconocida al 14.03.1989, con la categoría profesional de "chof furgo chofer", grupo de cotización 9, constando de alta en la Seguridad Social para dicha empresa desde el

01.10.1996 hasta el 03.06.2003. La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente absoluta o total, derivada de enfermedad común, en atención a las cotizaciones efectivamente efectuadas por la indicada empresa, asciende a 576,98 euros mensuales. De haberse cotizado conforme a la correspondiente categoría profesional en función de las retribuciones previstas en el Convenio Colectivo nacional para la Industria de las Granjas Avícolas y otros Animales, la base reguladora hubiera ascendido a 744,39 euros, y en el caso de que las cotizaciones hubieran respondido a las retribuciones contempladas para la correspondiente categoría profesional en el Convenio Colectivo de Mayoristas de Alimentación, Mayoristas de Frutas y Productos Hortícolas de la Provincia de Asturias, la base reguladora ascendería a 696,52 euros. 4º) La empresa demandada, en la que en marzo de 2003 hubo una transmisión de 100 participaciones sociales, con cambio de administrador, según consta en el Fichero General de Afiliación de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se dedica a la actividad económica de "venta al por mayor de pescados y mariscos", hallándose de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas en el Epígrafe 6128 "COM. MAY. PESCADOS". Su objeto social es el de la "compraventa, captura y cría de pescados y mariscos", y viene dedicándose fundamentalmente a la compraventa al por mayor de mariscos, que adquiere en la "rula", deposita y alimenta en el vivero para su posterior venta, sin perjuicio de algunas ventas a particulares, así como a la adquisición de pulpo para su limpieza, congelación y posterior venta. 5º) En acto de conciliación instado por el actor frente a la empresa codemandada, celebrado el 30.10.2003, sobre reclamación de cantidad, el primero interesó como petición subsidiaria la aplicación del Convenio Colectivo de Mayoristas de Alimentación del Principado de Asturias. 6º) De acuerdo con el artículo 3 del Convenio Colectivo de ámbito nacional para las Granjas Avícolas y otros Animales (BOE 01.03.2001): "Se regirán por el presente Convenio las empresas que desarrollen las actividades siguientes: 1. Las que se dediquen a la reproducción mediante el empleo de incubadoras, propias o ajenas, que vendan polluelos recién 'nacidos, cualquiera que sea su capacidad. 2. Las granjas reproductoras que se dediquen a la cría y explotación de aves de razas o cruces definidos y cuya producción de huevos para incubar polluelos y padres reproductores se destinen a abastecer y poblar las instalaciones de otras granjas o explotaciones avícolas rurales. 3. Las que se dediquen a la venta de huevos fértiles para incubar mediante la utilización de agentes o cualquiera otra manifestación comercial ordinaria.

4. Las salas de incubación industriales que se dediquen a la compra de huevos fértiles y a la venta, bien sea a comisión o por cuenta propia, de los polluelos nacidos en sus instalaciones. 5. Las explotaciones en naves o locales destinados a la producción, clasificación y transformación de huevos o crianza de pollos. 6. Las explotaciones dedicadas a cría, recría, reproducción y engorde de ganado de cualquier especie, siempre que no se rijan por otro Convenio Colectivo. Las alusiones que se hacen en este Convenio a las aves deben interpretarse con criterio de amplitud comprensivo de la explotación de cualquier tipo de animales". 7º) Conforme establece el artículo 1 del Convenio Colectivo de Mayoristas de Alimentación, Mayoristas de Frutas y Productos Hortícolas de la Provincia de Asturias (BOPA de 29.08.2001 ): "El presente Convenio Colectivo será de aplicación a todas las empresas de la Provincia de Asturias dedicadas a la venta y distribución al por mayor, de productos alimenticios, así como al personal a su servicio, sin más excepciones que las previstas en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores ".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Millán, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CETÁREA SPORT, S.L., debo declarar y declaro que la base reguladora mensual de la pensión básica que le ha sido reconocida al actor por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 696,52 euros al mes, condenando a los demandados a estar y pasar por tal pronunciamiento y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a su abono en forma legal, con efectos al 31.07.2003, declarando la responsabilidad de la empresa codemandada por la diferencia entre la pensión resultante de la base reguladora aquí establecida y la determinada en vía administrativa, con los efectos a ello inherentes, absolviendo a los demandados del pedimento relativo a la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Letrado Dª MARÍA MONTOTO GARCÍA actuando en nombre y representación de CETAREA SPORT, S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Cetárea Sport, S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Avilés en los autos seguidos a instancia de D. Millán contra dicha recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre invalidez permanente, confirmamos la resolución recurrida."

TERCERO

Por la Abogado Dª MARÍA MONTOTO GARCÍA actuando en nombre y representación de CETAREA SPORT, S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 25 de enero de 2006, en el que se denuncia infracción del artículo 126.1º y de la Ley General de la Seguridad Social . Como sentencia de contraste con la recurrida se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Asturias de fecha 30 de junio de 2000, Rec. núm. 2046/1999 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 6 de junio de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalicen su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante sendos escritos presentados en el Registro General de este Tribunal por la Letrado Dª MARÍA LUISA DORRONZORO FÁBREGAS en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el Procurador D. CARMELO OLMOS GÓMEZ actuando en nombre y representación de D. Millán, los días 11 de julio y 15 de septiembre de 2006, respectivamente.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de marzo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El trabajador ha prestado servicios por cuenta de una empresa dedicada a la venta al por mayor de pescados y mariscos. Declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de empleado de cetárea repartidor, se le reconoció la prestación con una base reguladora de 576,98 euros, habiendo cotizado la empresa por el Grupo 9, categoría de chef furgo chofer. El actor reclamó el incremento de la base reguladora ejercitando su pretensión con carácter principal y subsidiario respecto del Convenio Colectivo de Granjas Avícolas y Otros Animales y el de Mayoristas de Alimentación, Mayoristas de Frutas y Productos Hortícolas de la Provincia de Asturias con arreglo a los cuales las bases reguladoras habrían sido respectivamente de 744,39 y 696,52 euros, respectivamente.

La sentencia recurrida confirma la de instancia que accedió a la pretensión subsidiaria y declaró la responsabilidad de la empleadora por la diferencia entre dicha base reguladora de 696,52 euros y la determinada en vía administrativa de 576,98 euros mensuales.

Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 30 de junio de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias .

En la sentencia de comparación se trataba de un trabajador por el que la empresa cotizó en función de la categoría que ostentaba mientras ejerció las funciones propias de la misma y por otra categoría cuando por razones de salud al serle reconocida la situación de capacidad disminuida en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, pasó a desempeñar un puesto compatible, siendo la secuencia de fechas la siguiente: Servicios de Picador hasta 1980, a partir de ese año y a consecuencia de serle reconocido la situación de capacidad disminuida, se le destina a un puesto compatible de Peón manteniendo los derechos correspondientes a su anterior categoría.

La empresa cotizó por la categoría de Picador desde el 1 de agosto de 1988 hasta el 31 de julio de 1992 y desde el 1 de agosto de 1992 hasta el 31 de julio de 1998 por la de peón especialista.

Estuvo en incapacidad laboral transitoria hasta agosto de 1992, pasando a situación de invalidez parcial, en el mismo mes, tras ser dado de alta médica e incorporarse al trabajo, solicitó acogerse a los sistemas de prejubilación pactados, siéndole reconocido con efectos desde el 1 de octubre de 1992.

La sentencia referencial desestimó el recurso del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmó la sentencia de instancia que había absuelto a la empresa de cualquier responsabilidad por infracotización.

La sentencia no niega que exista un incumplimiento pero basa el mantenimiento de la absolución en que la infracotización no ha supuesto la falta de cobertura del periodo de cotización exigido.

Concurre entre ambas resoluciones la igualdad sustancial que opta para configurar la contradicción en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO

La recurrente alega la infracción del artículo 126.1º y de la Ley General de la Seguridad Social por entender que no existiendo una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de una obligación en materia de cotización no procede imponer la responsabilidad derivada de infracotización.

Sin embargo, el supuesto que da lugar a las presentes actuaciones, cotización no ajustada al Convenio Colectivo aplicable de Mayoristas de Alimentación, Mayoristas de Frutas y Productos Hortícolas de la Provincia de Asturias, sin que tampoco lo fuera a otro Convenio Colectivo en discusión, tan sólo muestra un defectuoso cumplimiento de la obligación de cotizar que redunda en un perjuicio para el beneficiario al ver reducida la base reguladora de su prestación. Al respecto cabe recordar la doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3 de abril de 2001, (R. C.U.D. núm. 3221/1999 ), 17 de septiembre de 2001, (R. C.U.D. núm. 1904/2000 ), 22 de julio de 2002 (R. C.U.D. núm. 4499/2001 ) y 19 de marzo de 2004 (R. C.U.D. núm. 2287/2003 ) reproducida en la de 18 de noviembre de 2005 (R. C.U.D. núm. 5352/2004 ). Esa doctrina "toma como punto de partida la literalidad misma del artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación. Tal como explica la sentencia de 8 de mayo de 1997, citada tanto en la recurrida como en la de contraste, el nº 1 del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social atribuye la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora cuando se han cumplido los requisitos legalmente previstos, entre ellos los referentes a las cotizaciones, lo que significa que la regla del nº 2 del mismo artículo "no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador". Se entiende con tal razonamiento que si dicha sentencia aludió después únicamente al perjuicio consistente en la privación del derecho a la prestación por descubiertos obstativos a la cobertura del período de carencia, fue tan sólo "porque en el caso decidido en la misma se trataba de una declaración de responsabilidad total en la prestación y no había constancia de que se hubiera producido ningún otro perjuicio del derecho de la trabajadora afectada", tal como explica la sentencia invocada para su confrontación con la recurrida, transcribiendo texto de la de 17 de septiembre de 2001 y que ésta obtuvo explícitamente, a su vez, de la de 1 de febrero de 2000.

La repercusión del incumplimiento de la empleadora en la prestación causada no incidió ciertamente en el requisito de carencia necesario para que el trabajador causara el derecho, pero sí en la cuantía de la referida pensión. Por ello no puede decirse en rigor que el incumplimiento empresarial no haya tenido trascendencia en la relación jurídica de protección, ya que ha repercutido directamente en el importe de la pensión a percibir por el beneficiario de Seguridad Social al incrementarse su base reguladora con las cantidades sobre las que se debió cotizar....

Cabe concluir que la sentencia recurrida aplicó la buena doctrina al adecuarse a la que se ha hecho mérito en párrafos anteriores.

TERCERO

En consecuencia con lo anteriormente razonado y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso con imposición de las costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Abogado Dª MARÍA MONTOTO GARCÍA actuando en nombre y representación de CETAREA SPORT, S.L. contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en recurso de suplicación núm. 3849/2004, formulado contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Avilés, en autos núm. 1037/2003, seguidos a instancia de D. Millán contra CETAREA SPORT, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ PERMANENTE. Con imposición de las costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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