STS, 25 de Enero de 2007

PonenteLUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2007:1729
Número de Recurso4908/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución25 de Enero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil siete.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el recurso de suplicación núm. 366/05, formalizado por D. Benito contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, de fecha 3 de enero de 2.005, recaída en los autos núm. 535/04, seguidos a instancia de Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNÁNDEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de enero de 2005, el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el actor D. Benito, asistido por el Letrado D. Julián Pérez contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD debo absolver y absuelvo a los organismos demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas por el actor en reclamación de recocimiento de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Que el actor D. Benito, con D.N.I. NUM000, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM001, siendo su fecha de nacimiento la de 1-11-1.956. 2º.- Que el día 23 de Diciembre de

2.003 el actor sufrió un accidente de trabajo, consistente en fractura de luxación del codo derecho con fractura de cabeza de radio, habiéndose producido el mismo en el desempeño de su profesión habitual de Personal Laboral, médico de la Seguridad Social adscrito a la Dirección Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social en Alicante, donde desempeña las funciones de Jefe de Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y Vigilancia de la Salud así como la de Médico de Empresa en dicho Organismo. En el desempeño de su trabajo el actor, de quien dependen 2 médicos, 2 ATS y 4 Auxiliares, realiza las siguientes funciones: - Como Jefe del Servicio de Prevención: la coordinación y gestión del servicio de prevención mancomunado de T.G.S.S.,

I.N.S.S. e I.S.M. y funciones de nivel superior (tales como formación e información de carácter general, a todos los niveles y en materias propias de vigilancia de la salud, planificación de la actividad preventiva a desarrollar y vigilancia y control de la salud de los trabajadores). - Como Médico de Empresa: proporcionar los primeros auxilios y la atención de urgencia a los trabajadores víctimas de accidentes o alteraciones en el lugar de trabajo y colaboración con el Sistema Nacional de Salud (prestación médico-farmaceútica y consulta médica de atención primaria). 3º.- Que en el momento de producirse el citado accidente de trabajo la prestación derivada de dicha contingencia estaba cubierta a través de la correspondiente Mutualidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Tras realizar tratamiento rehabilitador y dársele de alta con secuelas, se inició expediente para la determinación de Grado de Invalidez derivado de dicho accidente, que concluyó con Resolución de la Directora Provincial del I.N. S.S. en Albacete de fecha 21-6-2.004, recaída en el expediente 02- 2.00 - 502310-27, por la que se declaró al actor efecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes consistentes en limitación de la movilidad del codo derecho, miembro rector, en menos del 50% (baremo 73) y limitación de la movilidad de la muñeca derecha (baremo 77), siendo indemnizables ambas lesiones con la suma de total de 1.514,55 euros. En el Dictamen-Médico que sirvió de base a la citada Resolución se indicaba que el actor presentaba como cuadro clínico residual: fractura de luxación codo derecho, señalándose asimismo como limitaciones orgánicas y funcionales la limitación de la movilidad del codo derecho (miembro rector) en menos del 50%. 4º.- Que no estando de acuerdo con dicha Resolución el actor formuló Reclamación Previa a la vía judicial ante I.N.S.S. y T.G.S.S. en solicitud de reconocimiento de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, habiéndose dictado nueva Resolución por la Directora Provincial del I.N. S.S. en Albacete de fecha 13 de Septiembre de 2.004 desestimando la Reclamación Previa interpuesta. Agotada la vía administrativa se presentó la presente demanda. 5º.- Que con fecha 24 de Junio de 2.004 el actor solicitó al Coordinador de los Servicios de Prevención y Salud Laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social con sede en Madrid que se adaptase su puesto de trabajo de médico de empresa de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Alicante, a las limitaciones que padece como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 23-12-2.003, siendo muy importante la presencia permanente de DUE de Empresa en el Servicio Médico. 6º.- Que mediante Resolución de 6 de Septiembre de 2.004 el Delegado Provincial en Albacete de la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla- La Mancha reconoció al actor un grado de minusvalía de tipo físico del 33%, siendo la deficiencia que presenta una limitación funcional en Miembro Superior derecho. 7º.- Que las funciones habituales del actor en su trabajo de médico de empresa consisten fundamentalmente en exploración clínica con tareas de palpación, percusión, auscultación, examen músculo-esquelético consistente en levantamiento, desplazamiento de personas u órganos como piernas, troncos, exploraciones en las que se precisa la elevación y rotación de los brazos, visualización de nariz, ojos, oídos, movimientos de puño percursión. Debe realizar igualmente maniobras clínicas consistentes en extracción de cuerpos extraños, uñas, curas y colocación de apósitos, vendajes, masaje cardíaco e igualmente debe realizar tratamientos que requieran administrar fármacos por vía percutánea, intramuscular, intravenosa e infiltraciones introarticulares, canalización de vasos, extracción de sangre, tratamientos que requieran la colocación de sondas así como la utilización de instrumental quirúrgico como sutura o limpieza de heridas. 8º.-Que en la actualidad el actor presenta dolor al realizar esfuerzos, habiendo sufrido una ligera pérdida de fuerza teniendo una limitación de la movilidad global de 120º, en concreto limitación de 30º tanto en los movimientos de flexión, extensión, pronación y supinación. 9º.- Que de estimarse la demanda la base reguladora de la prestación de Incapacidad Parcial solicitada sería la de 2.652,00 euros, estando de acuerdo ambas partes, lo que supondría una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de dicha base, que ascienden a la suma total de 63.648 #" .

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, la cual dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 2005, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que, con estimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Benito contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Albacete dictada en los autos 535/04, resolviendo de modo desestimatorio demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS, procede acordar la nulidad de lo actuado desde el momento de presentación de la demanda, a los efectos de que se proceda a los trámites pertinentes para la práctica de la prueba pericial solicitada en la misma, con citación a las partes a los actos de juicio, y dictándose posteriormente la Sentencia que se considere más adecuada en derecho".

CUARTO

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de noviembre de 2004 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 27 de febrero de 2003 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de enero de 2007, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La STSJ Castilla/La Mancha 13/09/05 resolvió estimar el recurso formulado [nº 366/05] contra la sentencia que con fecha 03/01/05 había pronunciado el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Albacete [autos 535/04] en materia de Incapacidad Permanente, acordando -el Tribunal Superior- la nulidad de actuaciones desde el momento de presentación de la demanda, a los efectos de que se procediese a la práctica de la prueba pericial solicitada en aquélla y se siguiesen las actuaciones correspondientes hasta dictar la sentencia que procediese.

  1. - Se formula RCUD por la representación del INSS, con dos motivos en los que respectivamente se denuncian la infracción del art. 6.6 Ley 1/1996, de 10 /Enero [primer motivo], y la del art. 339.1 LECiv en relación con el art. 238 LOPJ [segundo motivo]; señalándose como contradictorias la STSJ Madrid 29/11/04 [rec. 4114/04] para la primera denuncia, y la STSJ Castilla/La Mancha 27/02/03 [rec. 1363/02] para la segunda.

SEGUNDO

1.- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución que se impugna y otra decisión judicial. Ello se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL ] y no la diversidad de ratio decidendi el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina. De ahí que se afirme que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (SSTS -entre tantas- 27/01/92 -rec. 824/91-; 28/01/92 -rec. 1053/91-; [...] 27/01/97 -rec. 1179/1996-; 14/10/97 -rec. 94/1997-; [...] 06/04/00 -rec. 1270/99-; 17/05/00 -rec. 1253/99; [...] 09/02/04 -rec. 2515/03-; 04/03/04 -rec. 187/03-; [...] 10/02/05 -rec. 949/04-; 07/04/05 -rec. 430/04-; 04/07/06 -rec. 1077/05-; 12/07/06 -rec. 45/05 - ...).

  1. - Al efecto de tal exigencia -contradicción- ha de resaltarse que la nulidad acordada en la sentencia recurrida lo fue en razón a que en la demanda -por «otrosí»- se solicitó al amparo del referido art. 339.2 LECiv que se acordase «la designación judicial de perito, que deberá tener la condición de médico especialista en valoración del daño corporal y emitir dictamen, previa entrega de todos los documentos que consten en las actuaciones y en el expediente administrativo»; petición que el Juzgado había rechazado, argumentando [Providencia de 02/11/04 ] «no ser el precepto referido de aplicación en el Procedimiento Laboral», y -tras reposición- que el beneficio de justicia gratuita sólo alcanza al nombramiento de Abogado [Auto de 22/11/04 ].

    Por su parte, la STSJ Madrid 29/11/04 [rec. 4114/04] resuelve cuestión relativa a haberse denegado al actor la prueba de pericial a cargo del Médico Forense, negando indefensión y denegación de tutela judicial, porque no se había interpuesto recurso de reposición contra la providencia que negó la práctica de aquélla, porque no se había propuesto la prueba nuevamente en el acto de juicio y porque tampoco se había instado la solicitud ante la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita. Y la STSJ Castilla/La Mancha 27/02/03 [rec. 1363/02] trata de la misma solicitud de «pericial del Médico Forense», rechazando que su negativa integre indefensión, ya que acordar la práctica de tal prueba es «facultad del órgano judicial».

  2. - Tales referencias de hecho nos sitúan ante controversias de las que no cabe predicar la exigible identidad sustancial, pues a pesar de que unas y otras coincidan genéricamente en debatir la denegación de prueba pericial solicitada en demanda, más específicamente lo que se instaba en el caso de la sentencia recurrida era el dictamen de un Médico Especialista en Valoración del Daño Corporal, mientras que en las decisiones de contraste la solicitud iba dirigida a procurar el informe del Médico Forense. Lo que es diferencia trascendente, habida cuenta de que -con independencia de las argumentaciones utilizadas en cada una de las resoluciones a contrastar, que para nada afectan a la existencia de la imprescindible contradicción- el régimen jurídico de una y otra prueba son ciertamente dispares. En efecto, mientras que la genérica asistencia pericial gratuita se rige por la Ley 1/1996 [10/Enero] y por el RD 2103/1996 [20 /Septiembre], siendo en principio un derecho de todo beneficiario de la Seguridad Social [art. 2.d) LAJG ] que debe ejercitarse de conformidad a los arts. 265.1.4º y 339.1 LECiv, la actuación del Médico Forense en los pleitos del orden social se rige por el art. 93.2 LPL y precisamente en términos de discrecionalidad [«El órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe»] que se hallan ausentes en el caso de la genérica prueba pericial, únicamente rechazable en los supuestos de impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria [art. 283 LECiv ]. Diversidad de tratamiento que en su caso bien pudiera justificar diferente solución judicial y que -por ello- en todo caso determina no sea apreciable la paridad de supuestos a enjuiciar, presupuesto ineludible de la contradicción.

TERCERO

Por las razones previamente indicadas y de acuerdo con el dictamen emitido por el Ministerio Fiscal, entendemos que el recurso formulado no cumple con la exigencia -contradicción- de que hemos tratado, de forma que pudiera haber sido inadmitido, conforme a las prevenciones del art. 223.2 LPL

; motivo de inadmisión que se transforma en causa de desestimación en el presente momento procesal, y en tal sentido así lo decidimos. Sin que haya lugar a la imposición de costas, dado que la recurrente goza del beneficio de justicia gratuita (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Castilla/La Mancha en fecha 13/09/2005 [recurso de suplicación nº 366/2005], formalizado contra la sentencia que había dictado el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Albacete en 03/01/2005 [autos 535/2004], seguidos en reclamación de Incapacidad Permanente Parcial frente a la EG recurrente y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernández hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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