STS, 18 de Septiembre de 2007

Con fecha 10 de marzo de 2006 el Juzgado de lo Social núm. Dos de Burgos dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) DON Luis Manuel, nacido el día 13 de septiembre de 1.956 se halla afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM000, siendo su profesión habitual la de Oficial la Albañil. 2º) El actor vino prestando servicios para la empresa ALARCON y ESCUDERO S.A., dedicada a la actividad de Construcción, con una antigüedad de 14 de marzo de 2.005, mediante la suscripción de contrato de trabajo entre las partes en fecha 14 de marzo de 2.005, de duración determinada a tiempo completo, para la realización de una obra o servicio determinado, consistente en la construcción de viviendas en Caicedo Yuso, Berguenda y Salinas de Añana y otros varios en Miranda de Ebro, teniendo la empresa ALARCON y ESCUDERO S.A., asegurado el riesgo derivado de Incapacidad Temporal por contingencias comunes y profesionales con MUTUA ASEPEYO. 3º) En fecha 4 de abril de 2.005 la empresa ALARCON y ESCUDERO S.A., procedió a dar de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social a DON Luis Manuel, con efectos de 1 de abril de 2.005, por finalización de contrato de trabajo, habiendo permanecido dicho trabajador en alta y cotizando la citada empresa los días 2 y 3 de abril de 2.005 como vacaciones retribuidas y no disfrutadas. 4º) En fecha 2 de abril de 2.005 DON Luis Manuel sufrió accidente de tráfico, habiendo sido dado de baja por los Servicios Médicos de la Seguridad Social en fecha 2 de abril de 2.005, derivada de contingencias comunes, habiendo sido dado de alta en fecha 19 de agosto de 2.005. 5º) En fecha 20 de abril de 2.005 el actor solicitó ante MUTUA ASEPEYO el pago directo de la prestación económica por Incapacidad Temporal, que fue denegada por Resolución de MUTUA ASEPEYO de fecha 26 de abril de 2.005, por no hallarse en el momento de la baja médica en situación de alta en ninguna empresa asociada con ASEPEYO ni ser empleado ya de dicha empresa, al haber finalizado su relación laboral con la misma en fecha 1 de abril de 2.005. 6º) En fecha 25 de mayo de 2.005 el actor presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y la empresa ALARCON y ESCUDERO, S.A., por la que solicitaba se declarase su derecho al pago de las prestaciones por Incapacidad Temporal derivada del accidente de tráfico ocurrido el día 2 de abril de 2.005, que le llevaron a esa situación, y se condene a MUTUA ASEPEYO corno Entidad responsable de la contingencia, a su abono desde ese mismo día, a razón de 39,12 # diarios, y a las demás entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración, cuya demanda fue turnada a este Juzgado de lo Social número 2 de Burgos, Autos número 551/05, el cual en fecha 29 de julio de 2.005, dictó Sentencia por la que estimando parcialmente la demanda, declaró el derecho del demandante al percibo de las prestaciones por Incapacidad Temporal derivada del accidente de tráfico ocurrido el día 2 de abril de 2.005, que le llevaron a esa situación, absolviendo a MUTUA ASEPEYO de los pedimentos deducidos en su contra. En los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto de la citada Sentencia se estableció que le corresponde percibir al actor la prestación de Incapacidad Temporal, por lo que no debía abonarse durante los tres primeros días de baja, debiendo abonarse del 4° al 15° día por la empresa ALARCON y ESCUDERO S.A., Y a partir del 16° día por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, si bien únicamente podía estimarse la demanda en cuanto al ejercicio de la acción declarativa de reconocimiento del derecho al percibo de la prestación de Incapacidad Temporal, sin que pudiera condenarse a ninguna Entidad a su abono, dado que en la demanda únicamente se solicitaba la condena de MUTUA ASEPEYO, no del resto de codemandados que son los que se consideraba deben responder del abono de la citada prestación. Dicha Sentencia ha sido objeto de Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León-Burgos, que no ha sido resuelto. 7º) La empresa ALARCON y ESCUDERO S. A. ha procedido a abonar al demandante la cantidad de 264 # en concepto de prestación de Incapacidad Temporal correspondiente a los días 4° al 15° de dicha situación. 8º) La parte actora solicita se declare su derecho al pago de las prestaciones por Incapacidad Temporal derivada del accidente de tráfico ocurrido el día 2 de abril de 2.005, que le llevaron a esa situación, condenando a las Entidades demandadas a su abono desde ese mismo día a razón de 39,12 # diarios, más intereses de las cantidades que se debieron abonar desde esa fecha y sucesivas y no se hizo. 9º) Formulada Reclamación Previa, ha sido desestimada por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 28 de noviembre de 2.005. 10º) No consta la existencia de descubiertos o falta de cotización a la Seguridad Social por parte de la empresa ALARCON y ESCUDERO S.A. 11º) La base de cotización del periodo comprendido entre el 14 al 31 de marzo de 2.005 asciende a la cantidad de 659,31 #, habiendo cotizado por el día 1 de abril de 2.005 el importe de 39,12 #, Y por los días 2 y 3 de abril de 2.005, la cantidad de 65,10 #."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que rechazando la excepción de Litispendencia que ha sido alegada por todos los demandados, y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, estimando parcialmente la demanda presentada por DON Luis Manuel contra MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES "ASEPEYO", INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ALARCON y ESCUDERO, S.A., debo declarar y declaro el derecho del demandante al percibo de las prestaciones por Incapacidad Temporal derivada del accidente de tráfico ocurrido el día 2 de abril de 2.005, que le llevaron a esa situación, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar dicha prestación al actor desde el día 17 de abril de 2.005 hasta el 19 de agosto de 2.005, por importe de 3.434,06 #, conforme a los cálculos efectuados en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta Resolución, absolviendo a MUTUA ASEPEYO y la empresa ALARCON y ESCUDERO S.A., de los pedimentos contenidos en la demanda."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el abogado D. ILDEFONSO PRADALES RODRÍGUEZ actuando en nombre y representación de D. Luis Manuel y por el Letrado del Servicio Jurídico Delegado Provincial de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA Y LEÓN, sede de Burgos, la cual dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2006, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de D. Luis Manuel y DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Burgos número Dos de 10 de marzo de 2006, autos 52/06, seguidos en virtud de demanda promovida por D. Luis Manuel, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERíA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MATEPSS número 151, y la empresa ALARCÓN y ESCUDERO SA, en materia de Seguridad Social, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia recurrida."

Por la Letrado Dª Mª LUISA DORRONZORO FÁBREGAS actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante scrito en el Registro General de este Tribunal el 29 de enero de 2007, en el que se denuncia la infracción de los artículos 125 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio, Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, en relación con los artículos 209 y siguientes del mismo Texto legal y los artículos 69,70 y 71 del Real Decreto 1993/1995 de 7 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid con fecha 12 de enero de 2004, Rec. núm. 2366/2003.

Por providencia de esta Sala de fecha 23 de abril de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado los recurridos pese a estar emplazados en legal forma, pasa todo lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que en el plazo de diez días emita el oportuno informe.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2007.

El trabajador finalizó su contrato el 4 de abril de 2005, fecha en la que se procede a darle de baja por la empresa en la Seguridad Social con efectos del 1 de abril de 2005, permaneciendo en alta y cotizando por cuenta de la misma empresa los días 2 y 3 de abril de 2005, como vacaciones retribuidas y no disfrutadas El 2 de abril de 2005 sufrió un accidente de tráfico, siendo dado de baja con esa fecha por los Servicios Médicos de la Seguridad Social, con alta de fecha 19 de agosto de 2005.

Solicitado el pago directo de la prestación de Incapacidad Temporal de la Mutua Asepeyo el 20 de abril de 2005, le fue denegada por no hallarse en el momento de la baja médica en situación de alta en ninguna empresa asociada, ni ser ya empleado, al haber finalizado su relación laboral el 1 de abril de 2005.

La sentencia recurrida confirmó la resolución recaida en la instancia que había declarado el derecho del demandante al percibo de las prestaciones por Incapacidad temporal derivada de accidente de tráfico ocurrido el 2 de abril de 2005 hasta el 19 de agosto de 2005, condenando al pago de la misma al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Previamente, la sentencia había rechazado la excepción de litis pendencia que había sido alegada por todos los codemandados, respecto de otro procedimiento en el que no figuraba demandada la Entidad Gestora.

En suplicación recurrió el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por lo que a la contradicción interesa ya que el recurso constaba de dos motivos, en el segundo alega que la situación de baja que da lugar al inicio de la Incapacidad temporal tiene lugar durante el disfrute de las vacaciones no disfrutadas, extinguida la relación laboral, por lo que se trataba de una situación "asimilada al alta", por lo tanto la responsabilidad incumbiría a la Mutua aseguradora.

La sentencia desestima el motivo razonando que el trabajador tiene resuelto el contrato, antes de iniciar la situación de Incapacidad temporal por lo que no cabe confundir el supuesto con los de aquellos trabajadores que hallándose en Incapacidad temporal ven extinguidos sus contratos, sino que la situación es a la inversa, por lo que la Mutua ninguna responsabilidad tiene en esa Incapacidad temporal, que se inició, cuando el causante no era trabajador de la empresa asociada.

Recurre el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 12 de enero de 2004 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, con sede en Valladolid. En la sentencia de comparación se desestima el recurso de suplicación formulado por la Mutua aseguradora frente a la sentencia que había sido condenada al pago de la prestación de Incapacidad temporal reconocía a la trabajadora, cuyo contrato con la empleadora había finalizado el 24 de marzo de 2003, fecha en la que causa baja en la empresa por incapacidad de la titular a la que sustituía. No obstante, en la nómina de marzo la empresa le abonó 445,09 euros por vacaciones no disfrutadas y se practicó una segunda liquidación por importe de 253,21 euros, comprendiendo ambas cantidades a 10,42 días a los que tenía derecho, habiendo cotizado por esos días en el TC.1 y 2 de los meses de marzo y abril de 2003.

La sentencia de contraste razona que aunque se ha extinguido el contrato, durante los 10,42 días que le corresponden de vacaciones, que no disfrutó y han sido compensados económicamente, se encuentra en una situación similar a la que se encontraría si estuviera disfrutando de dichas vacaciones, en lugar de percibir su compensación en metálico. Concurre entre ambas resoluciones la necesaria contradicción, en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, ante la igualdad sustancial de los hechos, fundamentos y pretensiones.

La recurrente alega la infracción de los artículos 125 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio, Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, en relación con los artículos 209 y siguientes del mismo Texto legal y los artículos 69,70 y 71 del Real Decreto 1993/1995 de 7 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente, S.T.S. de 24 de mayo de 2007 (R. C.U.D. núm. 2254/2006 ), con idéntica sentencia de contraste y respecto a un trabajador de la misma empresa que hoy figura como codemandada, por lo que en principio es de aplicación idéntico criterio con base en los razonamientos que sustentaron aquella resolución : "La solución correcta se contiene en la sentencia de contraste porque, en efecto, el art. 125.1 de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, vigente en el momento en que se produjo el hecho causante de la prestación debatida, prevé que "tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, con cotización, ... la del trabajador durante el período correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por el mismo con anterioridad a la finalización del contrato". Pese a que se trate de un período vacacional ciertamente peculiar y algo ficticio, porque el descanso se produce cuando formalmente el contrato ha finalizado y el trabajador ha dejado de prestar servicios en la empresa, cabiendo la posibilidad de que inicie una nueva relación laboral durante el mismo, lo verdaderamente relevante a los efectos que aquí importan es que, en principio, se mantiene la misma relación jurídica de seguridad social y, sobre todo, perdura la obligación de cotización por parte del empresario, tal como expresamente dispone el tercer párrafo el art. 109.1 de la LGSS

, introducido por el art. 40 de la Ley 52/2002, de 30 de diciembre, sin duda para dar coherencia a la reforma del desempleo propiciada por la anterior Ley 45/2002, y sin que siquiera la situación legal de desempleo en la que pudiera encontrarse el afectado, tal como igualmente dispone el art. 209.3 de la propia LGSS, pueda dar comienzo hasta que transcurra ese período más o menos teórico de vacaciones.

Y aunque la Ley 45/2002 se refiera obviamente a la cobertura prestacional del desempleo cuando alude a que "el citado período deberá constar en el Certificado de Empresa a estos efectos" (art. 209.3 LGSS ), es evidente que la cotización empresarial durante el mismo afecta a "todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General", según ordena el art. 109.1 de la misma Ley, y no puede influir sólo en aquella primera prestación sino en la totalidad de las que ya cubría la relación de protección a lo largo de todo el período real de trabajo.

Tal vez lo sorprendente, desde un plano estrictamente dogmático y conceptual, es que esta situación se califique por la norma como "asimilada al alta", como si quisiera darse a entender que la empresa pudiera cursar la baja del trabajador en el sistema, pese a que, como vimos, deba seguir cotizando por él. Pero esa aparente contradicción conceptual puede tener remedio, mediante la interpretación integradora del ordenamiento, si reparamos en que el art. 29.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, invocado por el INSS en el recurso, señala que "a efectos de la promoción de las altas y las bajas de trabajadores,...no tendrán la consideración de cese, a efectos de causar la baja correspondiente, la situación de incapacidad temporal ni aquellas otras asimiladas a la de alta en las que se mantenga la obligación de cotizar por parte del empresario": es decir, perdura también la obligación de alta.

En cualquier caso, como antes dijimos, lo verdaderamente relevante es que persiste igualmente la obligación legal de cotizar y, en este caso particular, consta en el ordinal tercero de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, inmodificados en suplicación, que la empresa mantuvo de alta y cotizó por el trabajador demandante, hallándose consecuentemente al corriente en el pago de las cuotas, durante los días 2 y 3 de abril de 2005, correspondientes a las vacaciones retribuidas y no disfrutadas a las que aquél tenía derecho. Y como la baja por incapacidad temporal derivada de contingencia común se produjo el día 2 de ese mismo mes de abril, la solución que se impone no es sino que ha de ser la Mutua que cubría las contingencias comunes y profesionales en la empresa quien responda de la prestación que indudablemente corresponde al trabajador asegurado.

...teniendo en cuenta que, como vimos, la situación de IT del demandante se inició mientras persistía la obligación de cotizar y en un momento en el que la empresa ingresó las pertinentes cuotas, hay que indicar que, como la Sala tiene declarado con reiteración (TS 12-7-2006, R. 1493/05; 19-7-2006, R. 5471/04; 2-9-2006, R. 2008/05 ; y 10-10-2006, R. 812/05), "...los artículos 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 5 y 6 de la Orden de 13 de octubre de 1967, ....responden al principio general, vigente en el ámbito del seguro mercantil, a cuya virtud está obligada a asumir la cobertura del siniestro la entidad aseguradora con la que estaba concertado el aseguramiento del riesgo en el momento de actualizarse éste, pues es esa aseguradora la que ha percibido las primas que constituyen la contraprestación económica de aquella cobertura..." y que la "...responsabilidad del pago de la prestación no depende del mantenimiento de la relación de cotización hacia el futuro, sino de la vigencia de ese aseguramiento en el momento en que se produjo el hecho causante. No se paga la prestación porque continúe la obligación de cotizar en beneficio de la entidad aseguradora, sino porque en su día se percibieron esas cotizaciones con anterioridad a la actualización del riesgo. Y, desde luego, es contrario a la lógica del aseguramiento y a los criterios de equidad imputar al Instituto Nacional de la Seguridad Social la responsabilidad de un gasto por el que no ha percibido las contraprestaciones legalmente previstas". "No habría que forzar el argumento para aplicar a las Mutuas de Accidentes de trabajo esa doctrina proclamada respecto de las empresas colaboradoras, porque lo que en definitiva se declara en las sentencias reseñadas es que la entidad que asumía el pago de la prestación por incapacidad temporal debe seguir abonando el subsidio, pese a haberse extinguido la relación laboral después de haber comenzado la situación protegida. Como refuerzo de esta tesis podrá argumentarse que, si el trabajador en incapacidad temporal extingue la relación laboral con la empresa y continúa recibiendo el subsidio correspondiente a esta contingencia, la ley no exige al beneficiario que curse una nueva solicitud de pago de la prestación, porque no se trata de un nuevo reconocimiento del derecho, sino de una continuación del mismo, esto es, la situación que permanece sin cambios es la originada en el momento del hecho causante."

En consecuencia, es claro que la sentencia recurrida ha vulnerado los preceptos legales mencionados y quebranta la unidad de doctrina, por lo que, en virtud de lo que dispone el art. 226 de la Ley de Procedimiento Laboral y de conformidad con lo que al respecto informa el dictamen del Ministerio Fiscal, ha de ser casada y anulada. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, procede estimar el de tal clase interpuesto por el INSS para declarar que la responsabilidad derivada de la incapacidad temporal litigiosa deberá correr a cargo de la Mutua codemandada que cubría dicha contingencia, permaneciendo incólumes el resto de los pronunciamientos de instancia, que no habían sido combatidos en suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.