STS, 29 de Septiembre de 2006

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso 25/02 , promovido por Don Tomás , y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2003 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo número 25/02 que ante esta Sala ha promovido la Procuradora Doña Rocío A. Gallego Martín, en nombre y representación de Don Tomás , frente a la resolución de 19 de noviembre de 2001 por la que se desestima el recurso de alzada instado frente a la resolución dictada por la Jefatura del Servicio del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas (Dirección General de Policía) de fecha 22 de agosto de 2001, por la que se procedió a denegarle la entrada en territorio español y retorno a su lugar de procedencia, declarando ajustadas a derecho las antedichas resoluciones. Sin hacer expresa imposición en torno a las costas causadas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Tomás se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 2 de Junio de 2003 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 22 de julio de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara resolución en la que se case y anule dicha sentencia dictando otra mas ajustada a Derecho.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 16 de noviembre de 2005, y por providencia de 24 de enero de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 14 de febrero de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente lo desestime.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 26 de Septiembre de 2006. en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación número 5260/2003 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó en fecha 7 de marzo de 2003, que desestimó el recurso contencioso administrativo nº 25/02, promovido por Don Tomás , contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno de Madrid, de fecha 3 de octubre de 2001, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 22 de agosto de 2001, dictada por el Jefe del Servicio del Puesto Fronterizo de Madrid Barajas, denegatoria de la entrada en el territorio español .

La Administración decidió denegar al interesado, hoy recurrente en casación, la entrada en el territorio nacional en aplicación de la norma contenida en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000 , a cuyo tenor "el extranjero que pretenda entrar en España.... deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente, que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia ".

En efecto, se lee al folio 1 del expediente, bajo el epígrafe "condiciones que no cumple para la entrada", lo siguiente y sólo lo siguiente: "presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista"; y se lee en el segundo "resultando" de la resolución administrativa originaria, folio 4 del mismo expediente, "que efectuado el control de entrada, se pudo constatar que el expresado pasajero no reunía el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista que la legislación vigente exige para que pueda autorizársele la entrada"

Por su parte, la sentencia de instancia, desestimatoria del recurso contencioso administrativo promovido contra aquellas resoluciones, señala, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"Descendiendo al supuesto sometido a litigio, queda constancia, que el actor manifestó venir a España de turismo, deseando visitar Madrid y Barcelona, para lo cual presentó carta de invitación de un ciudadano colombiano residente en Madrid, carta de la empresa, por la que se le autoriza a disfrutar de vacaciones y la cantidad de 1.050 dólares en efectivo.

La referida manifestación se contrapone con los medios de convicción que obran en autos de los cuales se extraen los siguientes elementos de valoración:

- El actor manifestó su deseo de conocer Madrid y Barcelona, desconociendo como realizaría el desplazamiento entre ciudades, careciendo de tour programado y de cualquier conocimiento, aunque mínimo, de los lugares a visitar, culturales, turísticos, recreativo, omisión que no se correlaciona con el costo so y largo viaje que supone el trayecto realizado Colombia-Madrid. La relación existente entre el invitador y el pasajero es nula, toda vez que desde hace cuatro años no sabe de él (trabajaban juntos en una fábrica de Colombia), desconociendo su situación familiar, económica y social actual.

- Manifiesta asimismo que en su país vive en unión libre con una mujer y tiene dos hijos que se han quedado por motivos económicos, "ya que el viaje para la familia es muy costoso", onerosidad y dificultad económica que se contrapone igualmente con el viaje realizado por el recurrente y el fin turístico manifestado.

Con tales elementos de valoración se desprende la falsedad del expresado motivo de entrada, destacando que es el actor quien debe acreditar y justificar cumplidamente el objeto y las condiciones de la estancia prevista y que en el supuesto presente no ha cumplido, por lo que la denegación de su entrada por la Administración resulta ser conforme con la normativa reseñada en la presente resolución quedando desvirtuadas la totalidad de las alegaciones esgrimidas por la parte actora."

El presente recurso de casación nº 5260/03 se interpone al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional . La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 5.1 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, del artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000 (reformada por L.O. 8/2000 ), de los artículos 23 y ss. del RD 864/2001, por el que se aprueba el reglamento de ejecución de la L.O. 4/2000, y de la Circular 3/1995 , de la Secretaría de Estado de Interior; entendiendo que se satisfacían todos los requisitos que dicho cuerpo normativo contempla para el reconocimiento del derecho a la entrada en territorio español.

En primer lugar hay que desestimar la alegación de inadmisibilidad de este recurso de casación opuesta por el Abogado del Estado, sobre la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación, toda vez que se está refiriendo a sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, y la sentencia recurrida en el presente recurso de casación se dictó el 7 de marzo de 2003.

El recurso de casación debe ser estimado.

Como hemos apuntado, la única razón por la que se acordó denegar al actor la entrada en el territorio español fue la carencia de documentos que justificasen "el objeto y las condiciones de la estancia prevista", si bien no se especificaron en ningún momento cuáles eran los documentos que se echaban en falta y cuya ausencia determinaba aquella denegación. A tenor del informe propuesta del instructor del expediente, parece que tales documentos sólo podían ser los relativos al alojamiento del interesado durante su periodo de estancia, y al programa o planificación del proyecto turístico pensado para el viaje y estancia en España.

Cuando el recurrente intentó entrar en España, el día 22 de agosto de 2001, ya estaba en vigor el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 ( reformada por L.O. 8/2000 ), aprobado por Real Decreto 864/2001 , cuya Disposición final quinta establecía que "el presente Real Decreto y el Reglamento que por éste se aprueba entrarán en vigor el día 1 de agosto de 2001". El artículo 11 de este Reglamento , desarrollando la previsión legal del artículo 25 de aquella Ley Orgánica, establecía lo siguiente:

Artículo 11 . Documentación requerida para los visados de tránsito y estancia.

1. Las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten:

   1. El objeto del viaje y las condiciones del tránsito o la estancia previstos.

   2. La disposición de medios de subsistencia suficientes para el período que se solicita. El nivel de dichos medios habrá de ser proporcional a la duración y objeto del viaje; para ello, se tomará como referencia la cuantía fijada a los efectos de entrada en el territorio. La disponibilidad de medios incluye en todo caso ser beneficiario, a título individual o colectivo, de un seguro de viaje que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina, salvo en el supuesto de visados de estancia especial que, en aplicación del artículo 7.1.c) de este Reglamento, se expidan para la realización de actividades lucrativas por cuenta ajena.

   3. La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia.

   4. Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado.

   5. Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d).

   6. En los casos del artículo 7.5 , el informe favorable del Subdelegado o Delegado del Gobierno que corresponda.

   7. En el visado de estancia especial para trabajos de temporada, el contrato de trabajo y el compromiso de retorno, de conformidad con el apartado 6 del artículo 89.

2. Podrá requerirse del solicitante los documentos que acrediten:

   1. La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o arraigo en el país de residencia.

   2. La situación profesional y socioeconómica del solicitante.

   3. La autorización, de quien ejerza la patria potestad o tutela, para viajar, si el solicitante es menor de edad.

3. La Misión Diplomática u Oficina Consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, con el fin de comprobar la identidad del solicitante, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de retorno al país de residencia, así como la verificación del retorno en plazo en caso de visados concedidos con anterioridad. La citación expresará el plazo fijado para la comparecencia, la suspensión del plazo máximo para la resolución expresa durante el tiempo que medie entre la notificación de la citación y su efectivo cumplimiento por el destinatario, así como que la incomparecencia en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento".

   Pues bien, a la vista de los datos resultantes del expediente hemos de concluir que el interesado cumplía los requisitos establecidos concordadamente por estas normas, dado que, según manifestó en la declaración prestada en el Aeropuerto de Barajas ante el funcionario actuante, y en presencia del Letrado que le asistía,

   piensa permanecer en la ciudad de Madrid, concretamente en la zona de Palomares durante un mes, aunque también le gustaría dirigirse a Barcelona, no sabiendo como lo hará, puesto que carece de pasaje de viaje para esta ciudad, ni cuanto tiempo permanecerá en la misma... carece de reserva de hotel para las ciudades a las que se dirige... viaja sin proyecto turístico contratado. Porta carta de invitación del ciudadano colombiano Carlos Ramón , al que el pasajero conoce desde hace seis años, ya que ambos trabajaban juntos en una fábrica de calzado. Manifiesta que su invitador vino a España hace cuatro años y desde hace ese tiempo han perdido el contacto. Desconoce todo lo relativo a la vida personal de su invitador, no sabiendo su estado civil ni el trabajo al que se dedica

   Debiendo puntualizarse que en la carta de invitación firmada por D. Carlos Ramón se decía lo siguiente:

   "Yo, Carlos Ramón .... manifiesto que me comprometo a satisfacer todos los gastos de cualquier índole (transporte, alojamiento, etc...), incluso el pasaje de ida y vuelta, que puedan originar la persona que después mencionaré, mientras permanezca en España durante un mes invitado por mí, de forma y manera que dicha persona no ocasione carga pública alguna. La persona a la cual me refiero es el señor Tomás ... firmado en Madrid, España, a 17 de agosto de 2001":

   y que el propio interesado, Sr. Tomás , portaba asimismo un escrito firmado por el gerente de la firma "Echeverrir's Diseños", donde se certificaba que

   Don Tomás , identificado con c.c... de Dosquebradas Risaralda, disfrutará de sus vacaciones a partir del día 21 de agosto del año en curso hasta el 21 de septiembre de 2001, reintegrándose a sus labores el día 24 de septiembre de 2001

   En atención a estas alegaciones, el Instructor del expediente emitió informe propuesta en el que puntualizó que

   se contacta con el número de teléfono facilitado por el pasajero, poniéndose al habla el hermano de su invitador, que dice llamarse Carlos José , habitante en el mismo domicilio del invitador desde hace dos años. Manifiesta que esperan la visita del pasajero durante un mes íntegro en su casa

   Situados en la perspectiva de análisis que fluye de estos datos, y partiendo de la base de que en ningún momento se reprochó al interesado carecer de medios económicos suficientes para costear su estancia, lo cierto es que aquel portaba una carta de invitación de un colombiano residente legal en España, que cumplía las exigencias del artículo 11.1.e) del Reglamento aprobado por del RD 864/2001 , y habiéndose contactado con el domicilio de este, manifestó expresamente que esa carta de invitación era real y que estaban esperando al recurrente para alojarle en aquel domicilio durante el mes de estancia previsto. Es verdad que el interesado dijo que -sic- le gustaría dirigirse a Barcelona y que carecía de pasaje para desplazarse a esa ciudad, pero del propio tenor de esta declaración resulta con evidencia que se trataba de una mera apetencia o deseo, que bien podría materializarse sin mayores problemas a lo largo de ese mes de estancia en Madrid, adquiriendo en cualquier momento los pasajes correspondientes.

   En definitiva, el actor llegó a España con disponibilidad económica suficiente (insistimos en que nada se le reprochó desde este punto de vista), con un escrito de la empresa para la que trabajaba en Colombia que certificaba que el periodo de estancia prevista en España coincidía con sus vacaciones, y con una carta de invitación de un compatriota residente legal en España asimismo suficiente para cumplir las exigencias del reglamento de desarrollo de la L.O. 4/2000.

   Partiendo, pues, de la base de que reunía los requisitos formales para su válida entrada en territorio nacional, no se desvirtúa esta conclusión por el hecho de que careciera de un programa predeterminado de vacaciones, pues, como hemos resaltado en numerosas sentencias, no es nada infrecuente un viaje de turismo carente de programación, en el que los lugares sucesivos a visitar y de hospedaje queden al albur de las informaciones que ya dentro del país puedan obtenerse, o de las apetencias que en cada momento puedan surgir ante las varias opciones que se presenten, o, en fin, al albur del propio discurrir del viaje. Como bien se comprende, la edad del viajero, el conocimiento del idioma del país de destino, los medios económicos, etc., etc., son circunstancias que pueden alentar una decisión semejante.

   Por otra parte, en cuanto al reproche de la Administración de que el interersado desconocía lo relativo a la vida personal de su invitador, tampoco puede justificar la denegación de la entrada, habida cuenta que el propio instructor del expediente contactó por teléfono con el domicilio del invitador, donde se le manifestó que esperaban al pasajero durante un mes íntegro, quedando así evidenciada la realidad de esa invitación y despejadas las dudas sobre un posible fraude en su presentación.

   En definitiva, hemos de insistir en que la sospecha de no ser veraces las manifestaciones del viajero, que al parecer determinó la denegación de entrada, no aparece debidamente basada en los documentos aportados y las diligencias realizadas, al contrario, dicha sospecha resulta desvirtuada por los documentos que aquel portaba y por las actuaciones de comprobación efectuadas por la misma Administración.

Lo expuesto conduce a estimar el motivo de casación y también la pretensión anulatoria deducida en el recurso contencioso administrativo, pues una interpretación más acertada de las normas precitadas hubiera debido conducir a afirmar la disconformidad a Derecho de las resoluciones administrativas que en el caso enjuiciado denegaron la entrada del actor en el territorio nacional.

También hemos de acoger la pretensión de resarcimiento planteada en la demanda y referida al importe del billete de avión que permitió viajar al actor desde Bogotá a Madrid, pues: a) la inutilidad del desembolso constituye, claro es, un perjuicio patrimonial cierto, cuya realidad se desprende de los mismos hechos que configuran o describen el supuesto enjuiciado; b) fue la resolución administrativa que hemos anulado la causante de esa inutilidad; y c) la no constancia en autos de la cuantía de ese importe no excluye la posibilidad de acoger la pretensión, produciendo el efecto, tan solo, de demorar a la fase de ejecución de sentencia, si llegara a ser necesaria, la determinación de dicha cuantía. Diferentemente, no procede ordenar la reparación de cualesquiera otros perjuicios patrimoniales distintos al del importe del billete de avión, pues ni se alega con la indispensable concreción cuáles pudieran ser ni hay prueba alguna de esos otros hipotéticos perjuicios.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.