STS, 20 de Julio de 2005

Por sendas Ordenes Forales del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones de 23 de septiembre de 1997, publicadas en el Boletín Oficial de Navarra de 6 de octubre de 1997, se aprueban los proyectos y expedientes de contratación de las obras de conservación integral de las carreteras de los distritos de Pamplona, Aoiz, Mugairi, Tudela, Tafalla y Estella. Con fecha 28 de noviembre de 1997 la entidad mercantil NAVASFALT presentó seis escritos solicitando la nulidad de los seis concursos, por entender que se simula un contrato de obras, que además carece de los elementos esenciales, invocando el art. 62.1.c) de la Ley 30/92. Por Acuerdo del Gobierno de Navarra de 23 de marzo de 1998 se declara la inadmisión de tales solicitudes de nulidad de los concursos, al entender que la empresa carece de legitimación dado que no se ha presentado a ninguna licitación y no tiene ningún interés que pudiera ser objeto de protección; y el cauce procedimental utilizado no es el adecuado, ya que una simple invocación de nulidad no puede obligar a la Administración a la tramitación de un expediente de revisión con todos los requisitos que la Ley establece, entendiendo que los preceptos invocados (art. 6 Código Civil y 62.1.c) de la Ley 30/92) no son de aplicación a los supuestos planteados, señalando la participación en los concursos de más de treinta empresas diferentes.

Contra dicho Acuerdo la empresa interpuso recurso contencioso administrativo, que se tramitó por la correspondiente Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra con el nº 1086/98, recayendo sentencia de 25 de febrero de 2002, que contiene el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por "Industrias Asfálticas de Navarra, S.A." contra la resolución reseñada en el encabezamiento por ser la misma conforme al ordenamiento jurídico, sin imposición de costas."

La sentencia razona que la recurrente no participó en el concurso para la contratación de las obras, cuya declaración de nulidad ha instado cuando había transcurrido el plazo de interposición del recurso ordinario, con amparo en los artículos 6 del Código Civil y 62.1.c) de la Ley 30/92.

El procedimiento de revisión de oficio regulado en el artículo 102 de la Ley 30/1992 no puede ser instado por cualquiera, en cualquier momento, o por cualquier causa, aun se invoque -como pretexto- alguna del artículo 62 de la Ley 30/92.

Por imprescriptible que sea la acción de nulidad, no se trata de un procedimiento alternativo al del recurso ordinario.

Se trata de un procedimiento extraordinario cuya tramitación presupone un interés en su promotor y la concurrencia prima facie de una causa de nulidad radical.

Ninguno de esos requisitos se dan en el presente caso.

El interés del recurrente en la declaración de nulidad es un interés ajeno al acto en cuestión, no guarda relación con su objeto, sino con las consecuencias de su eventual anulación.

Y ello es así porque la anulación de un concurso no comporta ningún beneficio a la persona que no ha participado en el procedimiento.

Es el beneficio que puede obtenerse por la convocatoria de un nuevo concurso; por lo tanto eventual e indirecto, y el interés susceptible de tutela tiene que ser actual, nacido, existente, no basta con el meramente hipotético, potencial y de futuro (STS 3ª 19-11-1993).

Y en concreto no ha acreditado la recurrente que la calificación del contrato le impidiese a ella, no decimos a otras, participar en la licitación.

La causa de nulidad alegada -la del artículo 62.1.c) Ley 30/92- nada tiene que ver con el caso y tal es así que lo que se ha discutido en autos no es la imposibilidad material de cumplir el acto, sino la errónea calificación del contrato sacado a concurso y, consiguientemente la inadecuación del procedimiento de contratación.

Esos motivos y los referentes a la indefinición del objeto contractual en las bases del concurso, razón de la pericial practicada, pueden ser causas de anulabilidad del artículo 63 de la Ley 30/92, no de nulidad radical del artículo 62 de esta Ley.

La solicitud de revisión puede ser rechazada a limine, y por lo tanto no hay que oir al órgano consultivo competente cuando no se funde en causa de nulidad radical o la alegada carezca manifiestamente de fundamento, tal como dispone ahora el artículo 102-3 de la Ley 30/92 (Ley 4/99) y había dicho antes el T.S. (sentencias de 20-2-1984, 20-3-1987, etc.).

Una vez notificada la citada sentencia, por la representación procesal de la empresa NAVASFALT se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 14 de marzo de 2002, se tuvo por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 10 de abril de 2002 se presentó escrito de interposición del recurso, haciendo valer cinco motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de Jurisdicción, solicitando que se case la sentencia recurrida y, tras declarar su legitimación activa para solicitar la nulidad de los concursos, se ordene retrotraer las actuaciones al momento en el que se debió poner de manifiesto el procedimiento completo y posteriormente se recabe el informe del Consejo de Estado o del equivalente órgano consultivo de la Comunidad; y subsidiariamente, se dicte sentencia declarando la nulidad de los concursos y consiguientes contratos.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida, que formuló alegaciones en el sentido de oponerse al recurso y solicitar la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por providencia de 9 de mayo de 2005, se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

En el escrito de interposición del recurso se formulan cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en los que se denuncian las siguientes infracciones:

1. Infracción del art. 31 de la Ley 30/92 y del art. 19.1.a) de la LJCA, alegando, frente a las consideraciones de la Administración recurrida, que en su calidad de contratista que licita en los contratos que convoca la Administración es titular de un interés y, por tanto, de la consecuente legitimación activa para la interposición del presente recurso contencioso administrativo, invocando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la interpretación con amplitud de la legitimación para acceder a los procesos judiciales. Añade que en este caso, si la convocatoria de los concursos se declara nula, obligaría a la Administración a convocar nuevos concursos, con el beneficio de poder participar en los mismos y la posibilidad de resultar adjudicatario, por lo que es evidente que existe un interés directo que para la legitimación requiere el art. 19.1.a) de la LJCA, como ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 1992, cuyo fundamento de derecho segundo reproduce, concluyendo que la Administración infringió el art. 31 de la LRJPC y la sentencia, que ha confirmado el Acuerdo, ha infringido el art. 19 de la LJCA. II.- Infracción del art. 84 de la LRJPC en cuanto no le fueron puestos de manifiesto los informes del Director del Servicio de Conservación y Gestión Tecnológica de 5 de febrero de 1998 y de la Secretaría Técnica de 25 de noviembre de 1997.

3. Infracción del art. 64 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el art. 63 de la Ley 30/92, por indebida aplicación del art. 102, alegando que la sentencia esgrime para rechazar la obligatoriedad del dictamen del órgano consultivo el art. 102.3 de la LRJPC en la redacción dada por la Ley 4/99, pero olvida que esta Ley entró en vigor el 14 de abril de 1999 y cuando la Administración resolvió venía obligada a recabar el dictamen del Consejo de Estado, invocando varias sentencias al respecto.

4. Infracción del art. 64 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el art. 63 de la Ley 30/92, y de los arts. 13,14,122 y 124 LCAP y 29 del Reglamento General de Contratación del Estado y los arts. 6 y 1256 del Código Civil, invocando las deficiencias en la definición de los contratos en cuestión y concluyendo que: unos contratos adjudicados simulando o creando la apariencia de unos contratos de obra para exigir luego el cumplimiento de los que no eran realmente tales, eran unos contratos viciados desde su misma concepción, lo que determinaba su nulidad radical por aplicación del art. 6 CC, que además carecían también en origen del precio cierto y de la determinación de la obra como un único resultado a obtener, infringiéndose así los arts. 13,14,122 y 123 LCAP y 30 RCE, por todo lo cual se debió declarar su nulidad, conforme al art. 64 LCAP, en relación con el art. 63 LRJP, por infracción del ordenamiento jurídico.

5. Infracción por no aplicación del art. 66 de la LCAP, que establece las consecuencia de la nulidad de los contratos.

La parte recurrida alega la inadmisibilidad de los motivos de casación al amparo de lo establecido en el art. 93.2.b) y d) de la Ley Jurisdiccional, al entender que no se refieren a defectos de la sentencia sino a vicios en el acto administrativo que inadmitió la solicitud de declaración de nulidad de los concursos de referencia, y en cuanto a los motivos tercero, cuarto y quinto se tratan cuestiones que no fueron planteadas en la primera instancia y carecen manifiestamente de fundamento, pues las normas citadas no guardan relación con la cuestión debatida, que es la inadmisión de la solicitud de inicio de procedimiento de revisión de oficio y declaración de nulidad.

Mantiene, igualmente, que no existen las infracciones de los arts. 84 y 102 de la Ley 30/92 a que se refieren los motivos de casación segundo y tercero y tampoco las infracciones de los arts. 31 de la Ley 30/92 y 19.1.a) de la LJCA que se denuncian en el primer motivo.

Las alegaciones de inadmisibildad del recurso que se formulan por la parte recurrida no pueden ser acogidas, pues, en primer lugar, en los distintos motivos invocados en el escrito de interposición del recurso se razona sobre las infracciones legales cometidas, concluyendo en todos ellos señalando que la no apreciación de las mismas por la sentencia justifica su casación. Y, por otra parte, el objeto del recurso y su planteamiento en la instancia se refiere a la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio de los concursos en cuestión y la nulidad de los mismos, como se indica por la propia parte recurrente en su escrito de oposición, razón por la cual en la demanda se formulan alegaciones no solo en relación con tal inadmisión sino respecto de los concursos convocados y su legalidad, argumentando sobre los motivos por los que considera que tales contratos son nulos, con cita, entre otros, de los arts. 6, 13, 63, 122, 123 y 124 de la LCAP, así como los arts. 67 y 68 del RCE, teniendo en cuenta que ya en las solicitudes iniciales se invocaba el art. 6 del Código Civil y el art. 62.1.c) de la Ley 30/92, por lo que no pueden considerarse cuestiones nuevas las que se plantean en los motivos tercero, cuarto y quinto y tampoco carentes de fundamento por falta de relación con la cuestión debatida, como se alega por la parte recurrida, pues se trata de cuestiones relacionadas con la nulidad de los concursos que mantiene la parte recurrente.

Entrando a examinar cada uno de los motivos de casación y por lo que se refiere al primero, se advierte que la parte refiere la argumentación a su legitimación activa para interponer el recurso contencioso administrativo, de manera que incluso las sentencias de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que se invocan, se refieren al acceso al proceso, planteamiento que no responde a la cuestión debatida, pues la legitimación de la entidad recurrente para formular el recurso contencioso administrativo no ha sido discutida en el proceso, que se ha seguido precisamente a su instancia, sin que la sentencia recurrida niegue o cuestione en forma alguna su legitimación procesal. El hecho de que la sentencia confirme el acto impugnado que inadmite la solicitud de declaración de nulidad de los concursos por falta de interés de la entidad solicitante, no supone negación alguna de su legitimación como parte actora en el recurso contencioso administrativo, por lo que carece de fundamento la alegación de infracción del art. 19.1.a) de la Ley Jurisdiccional que se formula en este motivo de casación.

No obstante, considerando que el interés como contratista que licita en los contratos convocados por la Administración, se invoca por la parte en defensa de su condición de interesado a los efectos previstos en el art. 31 de la Ley 30/92, cuya infracción también se alega en este motivo, conviene señalar que se está invocando la condición de interesado en cuanto titular de intereses legítimos afectados por las resoluciones cuya nulidad se postula, condición que exige el art. 102.1 de dicha Ley para instar la declaración de nulidad y que se identifica por la jurisprudencia con la persona para la que derivan beneficios o perjuicios actuales o futuros, pero ciertos del acto impugnado (ss.6-6-2001, 25-2-2002 y 1-4-2002), es decir y como señala la sentencia de 19 de mayo de 2000 respecto de la legitimación al interpretar dicho concepto de interés legítimo, aquellas personas respecto a las cuales la anulación pretendida produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto (sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 [RJ 1990\1454]), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento (SSTS de 4 de febrero de 1991 [RJ 1991\1241], de 17 de marzo y 30 de junio de 1995 [RJ 1995\2387 y RJ 1995\5111] y 12 de febrero de 1996 [RJ 1996\1567], 9 de junio de 1997 [RJ 1997\5058] y 8 de febrero de 1999 [RJ 1999\2034], entre otras muchas; SSTC 60/1982 [RTC 1982\60], 62/1983 [RTC 1983\62], 257/1988 [RTC 1988\257], 97/1991 [RTC 1991\97], 195/1992 [RTC 1992\195], 143/1994 [RTC 1994\143] y ATC 327/1997 [RTC 1997\327 AUTO]).

Tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación (ss. 7-3-2001 citada por la de 4-6-2001), por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses, si bien no puede perderse de vista que la determinación de la legitimación, en cuanto responde a los intereses que específicamente estén en juego en cada caso, ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en los supuestos de procedimientos de concurrencia, en los cuales la condición de interesado no deriva de la genérica capacidad para participar en los mismos sino de la actitud de los posibles concursantes respecto del concreto procedimiento de que se trate, es decir, la condición de interesado no es equiparable a la genérica condición de contratista con capacidad para participar en el concurso sino que es preciso que se ejercite tal condición, ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo, sin que pueda descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón de las propias condiciones en que es convocado.

En este caso, la recurrente se limita a invocar genéricamente su calidad de contratista, frente a lo cual, la sentencia de instancia, al valorar el interés de la recurrente tiene en cuenta dos factores, la falta de participación en los concursos y el hecho de que dejara transcurrir el plazo de impugnación de las convocatorias, los cuales ponen de manifiesto no sólo que la entidad recurrente no resultaba afectada por el procedimiento de contratación, dado que no participó en el mismo, sino que tampoco hizo valer interés alguno mediante la impugnación de dichas convocatorias en tiempo y forma, dejando transcurrir los plazos establecidos al efecto, de manera que con su propia actitud quedó al margen de dichos procedimientos, tanto respecto de la convocatoria como de su desarrollo o participación, y es en esta situación en la que formula la solicitud de declaración de nulidad de los concursos, lo que justifica la apreciación efectuada en la resolución impugnada y ratificada en la sentencia de instancia, pues no basta la genérica condición de contratista si no se ha mostrado interés alguno en el procedimiento de que se trata.

Por todo ello ha de concluirse que la sentencia recurrida no incurrió en las infracciones que se denuncian en este motivo de casación, que debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación se invoca la infracción del art. 84 de la Ley 30/92, en cuanto no se le ha dado traslado de los informes que cita. Se trata de una cuestión planteada en la instancia sobre la cual no se ha pronunciado la sentencia recurrida, por lo que la infracción que pudiera atribuirse a la misma sería la de incongruencia, que en cuanto supone la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia debió hacerse valer al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional y no del apartado d) como ocurre en este caso.

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que la resolución impugnada acuerda la inadmisión de la solicitud de declaración de nulidad de los concursos convocados, es decir, no admite a trámite dicha solicitud rechazándola a limine y, por lo tanto, sin desarrollar el procedimiento propio de la revisión solicitada, en el que se incluyen trámites como el invocado por la parte, cuya omisión es una consecuencia de tal inadmisión, frente a la cual la parte ha podido ejercitar los medios de defensa establecidos en la ley y con pleno conocimiento de las razones y justificaciones de dicho pronunciamiento, incluido el acceso a los referidos informes, por lo que no se advierte indefensión material que justifique la alegación formulada.

En consecuencia, también este motivo debe ser desestimado.

Los motivos tercero, cuarto y quinto, por su contenido, pueden ser examinados conjuntamente, a cuyo efecto y como señala la sentencia de instancia, ha de tenerse en cuenta que el procedimiento extraordinario instado por la recurrente tiene como presupuesto, además de la condición de interesado que ya se ha examinado antes, que se formule invocando alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho previstos en el art. 62.1 de la Ley 30/92, como expresamente señala el art. 102.1 de la misma.

En este caso, la parte recurrente invocó inicialmente el art. 6 del Código Civil en relación con el art. 62.1.c) de la Ley 30/92, habiendo indicado la sentencia de instancia que nada tiene que ver con el caso en el que no se ha discutido la imposibilidad material de cumplir el acto, sino la errónea calificación del contrato y la inadecuación del procedimiento de contratación. No se desvirtúa tal planteamiento en este recurso de casación, en cuyos motivos ahora examinados no se invoca ya la referida causa de nulidad absoluta, que, por lo demás, había quedado desvirtuada por la realidad de los hechos al haberse desarrollado el procedimiento con la concurrencia de un amplio número de empresas contratistas. Tampoco es preciso abundar en la circunstancia de que el régimen de nulidad establecido en el Código Civil no es equiparable al establecido en el ámbito de la Ley 30/92, y que la invocación de los arts. 6 y 1256 del mismo no satisface la exigencia del art. 102 de la LRJ-PAC. Las demás infracciones de los preceptos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y del Reglamento de Contratos del Estado que se invocan por la parte recurrente, relativas en lo fundamental a la definición del contrato, certeza del precio y determinación de la obra, constituyen causas de anulabilidad, como señala la sentencia de instancia, y tan es así que la propia parte recurrente en estos motivos tercero y cuarto se refiere a la infracción del art. 64 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en relación con el art. 63 de la Ley 30/92, que en ambos casos contemplan las causas de anulabilidad y no las de nulidad absoluta que se recogen en el art. 63 de la LCAP, cuyo apartado primero se remite a las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/92, que son las que sirven de presupuesto para el ejercicio de la acción de nulidad del art. 102.

En estas circunstancias se justifica, igualmente, la declaración de inadmisión efectuada en el Acuerdo del Gobierno de Navarra impugnado y su confirmación por la sentencia de instancia, pues, aun cuando la posibilidad de acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del art. 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, no se ha reflejado de forma positiva en la norma hasta la publicación de la Ley 4/99, es lo cierto que la jurisprudencia de esta Sala ya venía admitiendo tal posibilidad bajo la vigencia de la normativa anterior, como ya indicábamos en sentencias de 30 de junio de 2004 de esta misma Sección dictadas en recursos semejantes, con referencia a la sentencia de 7 de mayo de 1992, para aquellos supuestos en que de manera ostensible e indubitada se aprecia que no existe motivo alguno de nulidad radical que conduzca a la pretendida declaración de nulidad, entendiendo que en tales casos, con razonable fundamento y motivación, nada impide resolver denegando la prosecución del trámite, sin someter a la consulta del Consejo de Estado una petición de nulidad carente de la más mínima base, ya que de lo contrario se convertiría al Alto Cuerpo Consultivo en órgano a disposición de los particulares ejercitantes de dicha acción y no del Gobierno y de la Administración. Pronunciándose en la misma línea las sentencias de 20 de febrero y 30 de diciembre de 1984, alguna de las cuales se cita también en la sentencia de instancia.

Finalmente, el mantenimiento de la inadmisibilidad acordada, descarta la declaración de nulidad de los concursos y los efectos de la misma a que se refiere el motivo quinto.

Por todo ello deben ser desestimados los referidos motivos tercero, cuarto y quinto.

La desestimación de todos los motivos lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.400 euros la cifra máxima por honorarios del letrado de la parte recurrida.