STS, 4 de Septiembre de 2001

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Compañía DACSA, Maicerías Españolas, S.A., y en su nombre y representación el Procurador D. Roberto Sastre Moyano, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 3 de Mayo de 1990, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de las costas".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de DACSA el 5 de Febrero de 1996.

La entidad mercantil DACSA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Sastre Moyano, presentó con fecha 16 de Febrero de 1996, escrito de preparación del recurso de casación en el que manifestó su intención de interponerlo, con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 21 de Marzo de 1996 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La representación procesal de DACSA presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que formuló cuatro motivos casacionales, con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día Sentencia por la que, estimando el recurso de casación, se case, anule y revoque la resolución recurrida, declarando que la Orden Ministerial de 26 de Febrero de 1986 es restrictiva de derechos reconocidos en disposiciones de rango jerárquico superior y concretamente se anule y se deje sin efecto la actuación de la Dirección General de Comercio Exterior de fecha 11 de Diciembre de 1989 en la que acordó la ejecución de los avales presentados por mi representada, para lo que se basó en lo dispuesto en la citada Orden".

Esta Sala Tercera -Sección Segunda- del Tribunal Supremo acordó por Providencia de fecha 18 de Noviembre de 1996 admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por DACSA.

Dado traslado de las actuaciones al Abogado del Estado, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso de casación, formulando los argumentos jurídicos que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, confirme la que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el art. 102.3 L.J.C.A.".

Sustanciado el recurso de casación, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de Junio de 2001, fecha en la que tuvo lugar el acto, habiéndose cumplido todos los requisitos procesales, salvo el plazo para dictar sentencia por la carga de trabajo que pesa sobre el Ponente.

Para la mejor comprensión de los cuatro motivos casacionales y mas acertada resolución del presente recurso de casación es conveniente exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

La empresa DACSA solicitó y obtuvo de la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Economía y Hacienda dos "autorizaciones" (certificados) de importación de 5.000 toneladas, cada una, de maíz procedente de La Argentina, aportando los avales exigidos por la Dirección General de Comercio Exterior, según lo dispuesto en Reglamento CEE/3183/80, de 3 de Diciembre y en el Reglamento CEE 2220/85, de 22 de Julio.

Este modo de actuar y la exigencia de las garantías (avales) precisas se fundamentan en la necesidad de que las importaciones de productos agrícolas autorizados en virtud de la política agraria de la C.E.E. se ejerciten en su propios términos y plazos.

Transcurrido el plazo reglamentario de 6 meses, sin que DACSA llevase a cabo las importaciones "autorizadas", el Director General de Comercio Exterior, de conformidad con lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 26 de Febrero de 1986, que reguló el procedimiento de exigencia de las garantías y determinó el órgano competente, dispuso en sendas resoluciones de fecha 11 de Diciembre de 1989 la ejecución de los avales por importe cada uno de 12.337.040 pesetas.

La entidad mercantil DACSA interpuso sendos recursos de alzada ante el Secretario de Estado de Comercio, alegando: 1º) Que se acumularan ambos recursos, por razones obvias. 2º) Que las resoluciones del Director General de Comercio Exterior eran nulas de pleno derecho porque se dictaron sin el trámite de audiencia. 3º) Que la ejecución de las fianzas era una sanción, de modo que la O.M. de 26 de Febrero de 1986 no podía establecerla por falta de rango suficiente, pues tenía que ser por una Ley. 4º) Que no había podido cumplir los compromisos de importación por los siguientes motivos: a) La Empresa no disponía de un Departamento especial para gestionar las importaciones. b) El gestor administrativo a quien se le encargó la tramitación de las importaciones, no había cumplido sus obligaciones profesionales. c) El Auxiliar administrativo encargado de las importaciones se había fugado. d) La coyuntura económica imposibilitó la compra del maíz al precio convenido por irresponsabilidad del Agente hispanoamericano. Todas estas circunstancias las consideró constitutivas de un caso de "fuerza mayor", causa que, según los Reglamentos C.E.E. citados, excluye toda responsabilidad de la empresa importadora.

La Subsecretaría del Ministerio de Economía y Hacienda, por delegación, dictó resolución con fecha 3 de Mayo de 1990, desestimando el recurso de alzada, de acuerdo con los siguientes fundamentos, expuestos suscintamente: 1º) Que no es necesario el trámite de audiencia - artículo 91.3 de la L.P.A. de 17 de Julio de 1958, cuando en la resolución no se tienen en cuenta hechos distintos a los que figuran en el expediente. 2º) Que la ejecución de los avales no constituye, en absoluto, sanción alguna. 3º) Que la Orden Ministerial de 26 de Febrero de 1986 sólo regula el procedimiento de aportación, devolución, en su caso o ejecución de los avales, y el órgano competente de la Administración española, todo ello en desarrollo de los Reglamentos CEE 3183/1980, de 3 de Diciembre y 2220/1985, de 22 de Julio. 4º) Que la solicitud de devolución de los avales debía presentarse dentro de los 6 meses siguientes al término del plazo de las importaciones, con prueba de la realización de las mismas. DACSA no lo hizo. 5º) Que la obligación de importación debe cumplirse, según lo dispuesto en el Reglamento CEE 3719/1988, salvo caso de fuerza mayor, con tolerancia de hasta un 5% en mas o en menos. 6º) Que existe un concepto jurisprudencial comunitario de "fuerza mayor" distinto al propio de nuestro Derecho interno. El concepto comunitario de "fuerza mayor" se caracteriza porque no exige la imposibilidad absoluta, sino que se admite cuando la importación pueda originar sacrificios excesivos. En este caso hay que alegar y probar la fuerza mayor dentro de los 6 meses siguientes. DACSA no lo hizo y, además, según la Jurisprudencia comunitaria, no existió fuerza mayor en el caso de autos.

No conforme DACSA con la resolución anterior interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, repitiendo en su escrito de demanda las mismas alegaciones que en vía administrativa.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Quinta- de la Audiencia Nacional, una vez sustanciado el recurso, dictó sentencia, cuya casación se pretende ahora, desestimándolo de acuerdo con los siguientes razonamientos: 1º) Que la ejecución de los avales no implicaba sanción alguna, sino una relación jurídica bilateral aceptada libremente por DACSA. 2º) Que no había habido indefensión, porque la empresa DACSA alegó en el recurso de alzada, ante la Subsecretaría de Economía y Hacienda, todo lo que consideró conveniente. 3º) Que no había existido "fuerza mayor", ni DACSA había pedido el recibimiento a prueba sobre esta cuestión.

La primera cuestión que debe plantear la Sala es la de resolver la inadmisibilidad del recurso de casación alegada por el Abogado del Estado. Este sostiene textualmente que ""es mas que dudoso que el presente recurso sea admisible si tenemos en cuenta que, como señala la sentencia dictada por esa Excma. Sala con fecha 24 de Julio de 1995, en el recurso de casación 535/93, "la cita del motivo, de entre los que se relacionan en el art. 95 de la Ley Jurisdiccional (...) constituye un requisito indispensable en la casación por una doble razón: porque se trata de un recurso de carácter extraordinario al hallarse legalmente tasados sus motivos y porque el recurso ha de enjuiciarse en función del concepto que se haya invocado para fundamentarlo, siendo precisamente en el escrito de interposición donde aquella cita debe efectuarse como dispone el art. 99.1 de la Ley Jurisdiccional (...). Por consiguiente, no habiéndose cumplido en el presente caso la indicada exigencia, ello constituye causa bastante para desestimar el recurso de casación interpuesto (...)".

La Sala, aun reconociendo que no le faltan razones al Abogado del Estado para criticar los defectos de forma en que ha incurrido la recurrente, considera que no está justificado el declarar la inadmisibilidad del recurso de casación.

La Sala debe traer a colación las reflexiones hechas en su reciente Sentencia de 1 de Octubre de 1999 (Rc. Casación nº 7920/1994), porque son útiles para decidir sobre la cuestión planteada por el Abogado del Estado.

"El recurso de casación sirve para impugnar determinadas resoluciones judiciales (arts. 93 y 94 de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril) en especial de las sentencias, cuando el Juez ha vulnerado, al tratar la cuestión de fondo ("error iuris in iudicando"), determinadas normas jurídicas o ha infringido las formas esenciales del juicio ("error in procedendo"). Por tanto, el objeto del recurso de casación no es el objeto del proceso, en materia tributaria los actos administrativos de liquidación o las disposiciones generales de naturaleza tributaria, impugnados, sino la propia sentencia, cuya casación o sea anulación se pretende, en consecuencia el planteamiento dialéctico del recurso de casación es completamente distinto al del recurso de apelación, que constituye una segunda instancia, en la medida que vuelve a enjuiciar el objeto del proceso, en tanto que en el recurso de casación lo que se enjuicia es si la sentencia o la resolución judicial de que se trata ha respetado o infringido las formas esenciales del juicio o el ordenamiento jurídico o la propia doctrina jurisprudencial.

De este planteamiento se deduce que el escrito de interposición, verdadera formalización del recurso de casación, debe señalar concretamente los motivos en que se funda, debidamente subsumidos en el repertorio ("númerus clausus") que contiene la Ley, (art. 95 de la Ley Jurisdiccional), y así el artículo 99 de la Ley Jurisdiccional, dispone que "el escrito de interposición del recurso, en el que expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas", requisito formal del planteamiento del recurso de casación que es inherente al mismo.

En el recurso de casación lo que se enjuicia es la sentencia o resolución judicial recurrida, de ahí que se exija la formulación de los motivos concretos de crítica y de impugnación, como planteamiento dialéctico adecuado, de forma que la sentencia es la tesis, en tanto que el escrito de interposición formula la antítesis, pero sólo respecto de la sentencia, no de los actos o disposiciones de la Administración Pública que han constituido el objeto del proceso.

La exigencia de formular el recurso de casación, tal como dispone el artículo 99 de la Ley Jurisdiccional, no es por un mero afan formalista, a modo de rigor quiritario, sino por respecto a las reglas metodológicas mas elementales que obligan a reconducir el debate con lógica y dentro de los límites de las cuestiones que constituyen su objeto".

En el caso de autos, aunque el escrito de interposición no indica el motivo en que se funda, dentro de los relacionados en el apartado 1, ordinales 1º a 4º, del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, es lo cierto que se precisa que es por infracción de determinados preceptos, razón por la cual la Sala puede afirmar, sin esfuerzo cognoscitivo alguno, que los motivos son los previstos y regulados en el ordinal 4º, del apartado 1, del artículo 95, de la Ley Jurisdiccional, o sea por "infracción de las normas del Ordenamiento jurídico", circunstancia que lleva a la Sala a rechazar la inadmisibilidad del recurso de casación alegada por el Abogado del Estado, pues lo contrario sería convertir, insistimos en el caso concreto, los requisitos formales en el fin del proceso, cuando son sencillamente un medio de ordenación dialéctica del mismo.

La Sala rechaza la inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado.

El primer motivo casacional se formula al amparo del artículo 95, apartado 1, ordinal 4º, de la Ley Jurisdiccional, por "infracción de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución relativo a la supremacía de las disposiciones del Derecho Comunitario, del artículo 189 del Tratado de la Unión Europea, de lo que al respecto dispone la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la del Tribunal Constitucional, así como la infracción del principio de jerarquía normativa, consignado en el artículo 9.3 de la Constitución, y la incidencia que ello tiene en el carácter sancionador de la Orden Ministerial" (no indica cual es) (subrayado en el original).

El razonamiento que hace la recurrente carece de toda ilación, como demostramos a continuación.

El artículo 93 de la Constitución dispone: "Mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución".

El Tratado de Adhesión del Reino de España y de la República Portuguesa a la Comunidad Económica Europea y a la Comunidad Europea de la Energía Atómica, se ratificó el 20 de Septiembre de 1985, aclarando en el Instrumento de ratificación que, previamente a su firma, se "había concedido la autorización para la prestación del consentimiento del Estado mediante la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de Agosto".

En virtud de este Tratado, España cedió competencias importantes sobre política agrícola, competencias que fueron reguladas por la Comisión de la Comunidad Económica Europea, mediante diversos Reglamentos, entre los cuales interesa destacar, en el presente caso, el Reglamento 3183/1980, de la Comisión, de 3 de Diciembre de 1980.

La Sala, aun agudizando su sentido crítico, no aprecia infracción alguna del artículo 93 de la Constitución Española.

A continuación, la recurrente argumenta que la sentencia ha infringido el artículo 189 del Tratado de Adhesión, citado, que dispone: "El Reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada estado miembro", aportando la opinión de la doctrina científica mas conspicua, así como de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CEE, y de nuestro Tribunal Constitucional, coincidentes en afirmar el "efecto directo" de los Reglamentos comunitarios y su "primacía" sobre el Derecho nacional.

La pretendida infracción del artículo 189 del Tratado de Adhesión es una cuestión lejana, porque lo primero que hay que determinar es si ha existido o no en el caso de autos infracción de algún precepto de algún Reglamento comunitario. Esta es la cuestión.

La Sala declara que la mención que la entidad recurrente hace en este primer motivo casacional, y que repite en los tres restantes, a la infracción del artículo 93 de la Constitución española y al artículo 189 del Tratado de Adhesión de España a las Comunidades Europeas, es inútil, porque estas infracciones se refieren a precepto lejanos en la pirámide del Ordenamiento Jurídico español, por ello la Sala se va a referir y a tener presente en los cuatro motivos casacionales, los preceptos mas cercanos, concretos y subordinados a los referidos.

Pues bien, la recurrente se centra al fin en la cuestión esencial, y así mantiene que la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 26 de Febrero de 1986, vulnera lo dispuesto en el Reglamento CEE 2220/1985, de 22 de Julio, por el que se establecieron las modalidades comunes de aplicación del régimen de garantías para los productos agrícolas.

Este Reglamento exige que para la concesión de los "certificados de importación o de exportación", verdaderas "autorizaciones administrativas", es preciso que la parte interesada se comprometa a realizar la importación o la exportación de que se trate y que a tal efecto preste determinadas garantías que aseguren el cumplimiento de dichas obligaciones.

La recurrente interpreta las garantías como medidas cautelares que tienen la naturaleza de una sanción, y así afirma como conclusión que: "El Reglamento, disposición con rango supremo de las emanadas del poder legislativo de la Comunidad y que, como hemos visto, se situó por encima de nuestra propia normativa interna, prevé una medida de carácter sancionador. Ahora bien, cuando dicha disposición se incorpora a nuestro ordenamiento interno mediante la Orden Ministerial la garantía parece perder su carácter y finalidad original para configurarse como garantía contractual (...)", de donde se deduce: "que la regulación interna (O.M. de 26 de Febrero de 1986) no se acomoda a la normativa comunitaria de la que trae causa al no respetar el procedimiento básico para exigir la aplicación de la garantía ya que el R.C. (Reglamento comunitario) reconoce el derecho y audiencia del interesado y no lo hace, sin embargo, la O.M." (Orden ministerial, referida).

La Sala no comparte este primer motivo casacional, por las razones que a continuación aduce:

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 26 de Febrero de 1986 (B.O.E. del 7 de Marzo de 1986, nº 57) es una disposición que desarrolló el Reglamento CEE 3183/1980, de 3 de Diciembre, y el Reglamento CEE 2220/1985, de 22 de Julio, limitándose a precisar las modalidades de las garantías a prestar para responder del eventual incumplimiento de la obligación de llevar a cabo la importación o exportación, solicitada y autorizada, y así dispone en su artículo 2º, "La fianza que debe constituir el solicitante del certificado o autorización administrativa, para responder de su compromiso de realizar la operación, podrá consistir en: a) Ingreso en la Caja General de Depósitos en las Delegaciones de Hacienda, a disposición de la Dirección General de Comercio Exterior, rúbrica "Fianzas de Importación y Exportación". b) Aval de carácter solidario, prestado por un Banco o Banquero registrado oficialmente, por una Caja de Ahorros Confederada o por la Caja Postal de Ahorros, o cualquier otra Entidad financiera o de crédito legalmente establecida, que deberá ser presentado en la Dirección General de Comercio Exterior. c) Cualquier otra forma de garantía admitida por la legislación comunitaria El importe de dicha fianza se determinará por los Reglamentos que regulan las organizaciones comunes del mercado de la C.E.E.".

Este artículo 1º se completa con el artículo 6º de dicha Orden Ministerial, que dispone: "La no realización de despacho alguno durante el período de validez del correspondiente certificado o autorización administrativa de importación o exportación dará lugar al ingreso definitivo en el Tesoro, bajo el concepto de "Recursos Eventuales", del importe íntegro de la cantidad garantizada en virtud del compromiso de importar o exportar asumido por el titular de aquéllos".

La Orden Ministerial cumple rigurosamente los Reglamentos comunitarios, si bien con toda lógica precisa conforme a nuestro Derecho interno las modalidades de las garantías a prestar, admitiendo instituciones jurídicas aplicadas con profusión, sobre todo en la suspensión de ingresos tributarios, por su probada eficacia, cuales son el depósito a disposición de la Autoridad administrativa, y los avales solidarios de entidades de crédito, salvando el efecto directo de los Reglamentos al admitir cualquier otra forma de garantía admitida y regulada por la Legislación comunitaria.

Es evidente que no nos hallamos ante unas sanciones administrativas, sino ante figuras de aseguramiento del cumplimiento de las obligaciones contraidas de importar o de exportar, por ello las garantías (depósitos, avales, etc) han sido aceptadas libre y voluntariamente por los importadores y exportadores.

En el caso de los avales bancarios, que es el mas frecuente, se trata de una modalidad de la fianza y dentro de ella de las llamadas "debidas", por así exigirlas la Ley, en este caso los Reglamentos comunitarios. Existe, pues, una obligación principal de hacer, que es la de importar o exportar, asegurada mediante una cláusula penal aceptada libremente, que es a su vez una obligación de dar una cantidad determinada, en el caso de incumplimiento de la obligación principal de importar o exportar, y es precisamente esta obligación de dar la que es "fiada", pues las "autorizaciones" (certificados) de importación o exportación de los productos incluidos en este régimen especial, no sólo permiten el ejercicio de un derecho preexistente, como acontece en las autorizaciones o licencias administrativas comunes, sino que imponen la obligación de realizar las importaciones o exportaciones autorizadas. Además, se incorpora a esa obligación principal de hacer, la de dar una cantidad determinada de dinero en caso de incumplimiento, que es la "fiada" por el avalista, que sólo es exigible en caso de incumplimiento de la obligación principal.

La conclusión es que no nos hallamos ante sanciones administrativas.

La Sala rechaza este primer motivo casacional.

El segundo motivo se articula al amparo del artículo 95, apartado 1, ordinal 4º de la Ley Jurisdiccional, por "infracción de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución relativo a la supremacía de las disposiciones del Derecho Comunitario, del artículo 189 del Tratado de la Unión Europea, de lo que al respecto dispone la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la del Tribunal Constitucional, así como la infracción del principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, al no reconocer al interesado el derecho a pagar antes de proceder a la ejecución automática de las garantías prestadas".

La entidad recurrente alega en esencia que: "El Reglamento 2220/1985, recoge en diversas ocasiones la posibilidad que asiste a la Administración de retener la garantía depositada por el interesado en caso de que éste incumpla alguno de los compromisos asumidos. Sin embargo, la retención no implica en modo alguno, la inmediata ejecución de las mismas. Así el artículo 29 del Reglamento 2220/1985 dispone que "cuando la autoridad competente tenga conocimiento de los elementos que impliquen la retención total o parcial de la garantía, solicitará sin demora al interesado, el pago del importe de la garantía retenida...". Continua diciendo que "en el caso de que no se haya efectuado el pago en el plazo establecido, la autoridad competente: (...) b) Exigirá, sin demora que el fiador que se contempla es ... proceda al pago", y concluye que el artículo 6º de la Orden Ministerial de 26 de Febrero de 1986 (reproducido en páginas anteriores), omite: 1. La obligación de notificarle su incumplimiento. 2. La de concederle un plazo para efectuar el ingreso correspondiente, pues en su lugar procede de forma automática. 3. El derecho de audiencia. Y todo ello "porque los importes adelantados que conforme al Reglamento se han constituido para garantizar el posible impago de la sanción impuesta por el incumplimiento de la obligación principal, y no, como sostiene la Orden Ministerial, para responder directamente del incumplimiento de esta última" (subrayado en el escrito de interposición.

La Sala anticipa que no comparte este segundo motivo casacional.

Los Reglamentos comunitarios sobre la materia exigen a todos los Estados miembros que las obligaciones de importar o de exportar determinados productos estén garantizadas, pero va de suyo que cada Estado, de acuerdo con su derecho interno definirá las garantías concretas a exigir, por ello la Orden ministerial de 26 de Febrero de 1986, dispone en su artículo 1º que las garantías podrán consistir en una fianza, según dos modalidades: a) Ingreso en la Caja General de Depósitos en las Delegaciones de Hacienda a disposición del Director General de Comercio Exterior. Ciertamente la Orden Ministerial adolece de falta de la debida técnica jurídica, porque la modalidad a) no es una fianza, sino un depósito a disposición de la Autoridad competente, porque no hay un fiador. En esta modalidad sería absurdo concederle al importador o exportador que pagara la cantidad correspondiente, con independencia del depósito constituido. El mas elemental sentido jurídico lleva a la conclusión de que una vez incumplida la obligación de importar o exportar, y transcurridos seis meses desde el último día del período de validez del certificado o autorización (artículo 5º y 6º de dicha Orden Ministerial), la Autoridad competente se apropie del depósito constituido, mediante su ingreso en el Tesoro Público. -Recursos eventuales-.

La modalidad b), consistente en un aval solidario prestado por las entidades financieras referidas, es claro que se regirá por nuestro Derecho interno.

Pero, aparte, la Orden Ministerial respeta rigurosamente los Reglamentos comunitarios y permite en el apartado letra c) "cualquier otra forma de garantía admitida por la legislación comunitaria" que, obviamente, si no hay una figura similar en nuestro Derecho interno, se regulará por el Derecho comunitario. Este no es el caso de autos.

En cuanto a la omisión de los trámites procedimentales alegados por la recurrente, la Sala debe responder:

Carece de toda lógica que hubiera que notificar al importador, en este caso a DACSA, su propio incumplimiento, pues sabía de sobra que no había realizado las importaciones de maíz comprometidas.

Resulta sarcástico que hubiera que conceder expresa y formalmente un plazo para efectuar el ingreso del importe de las garantías que prestó, por cuanto la Orden Ministerial de 26 de Febrero de 1986, estableció un procedimiento por el cual, a medida que el importador realice las importaciones se le anotan en el dorso del propio certificado de importación las efectuadas, a modo de una cuenta corriente, con su correspondiente saldo al término del período de validez del certificado (art. 4º de la O.M.).

A partir del término del período de validez del certificado de importación, la O.M., referida, abre un plazo de seis meses para exigir la devolución de las garantías (depósito y avales), si hubiera realizado las importaciones en su totalidad o en parte, y va de suyo que si no hubiera realizado importación alguna, caso de DACSA, tenía tres alternativas posibles, la primera justificar y probar la existencia de "fuerza mayor", circunstancia que le liberaba de los efectos (ejecución de las garantías) por incumplimiento de la obligación comprometida de importación, la segunda proceder al pago de la garantía, anticipándose a la ejecución de las constituidas, y la tercera esperar a que transcurrido el plazo de seis meses la Autoridad competente, en el caso de autos, la Dirección General de Comercio Exterior procediera, sin mas trámites, a la ejecución de las garantías. Esto último, es lo que hizo DACSA, si bien la Dirección General de Comercio Exterior tardó casi dos años en proceder a la ejecución.

Por último, la pretendida omisión del trámite de audiencia carece de toda justificación, puesto que DACSA conocía los hechos y circunstancias mejor que nadie, y si de verdad el incumplimiento de la obligación de importación autorizada era consecuencia de un caso de fuerza mayor, tuvo el plazo de seis meses, referido, para alegarlo y probarlo, cosa que no hizo en dicho plazo, aunque al fin lo alegó en el recurso de alzada ante el Secretario de Estado de Comercio, pero no lo probó ni en vía administrativa, ni en vía jurisdiccional.

La Sala entiende que todo lo alegado por la entidad recurrente son excusas vanas, ante una realidad incontestable de incumplimiento de una obligación contraida de importación de maíz.

La Sala rechaza este segundo motivo casacional.

El tercer motivo casacional se articula al amparo del artículo 95, apartado 1, ordinal 4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución relativo a la supremacía de las disposiciones del Derecho Comunitario, del artículo 189 del Tratado de la Unión Europea, de lo que al respecto dispone la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la del Tribunal Constitucional, así como la infracción del principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, al no prever un procedimiento por el que poder alegar los supuestos de "fuerza mayor" tal como disponen los Reglamentos de la Comisión reiteradamente citados". (Subrayado en el escrito de interposición).

El Reglamento 3719/1988, de la Comisión, de 16 de Noviembre, dispone en su artículo 8, que los supuestos de "fuerza mayor" excusan el cumplimiento de la obligación de importación, y el Reglamento 3183/1980, de la Comisión, de 3 de Diciembre, regula en su artículo 36 y siguientes un procedimiento por el cual el interesado puede, en caso de fuerza mayor, solicitar una prórroga del plazo de validez del certificado o bien la devolución de la garantía prestada, en el caso de que la importación vaya a ser imposible.

La entidad recurrente alega que tales medidas y procedimientos no han sido incluidas en la Orden Ministerial de 26 de Febrero de 1986, lo cual implica la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española.

La Sala anticipa que no comparte este tercer motivo casacional, por las razones que aduce a continuación.

La entidad recurrente incide en una notoria contradicción, porque en los cuatro motivos casacionales, reitera una y otra vez, el efecto directo de los Reglamentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución y en el artículo 189 del Tratado de Adhesión de la Unión Europea, luego hay que concluir que la Orden Ministerial de 26 de Febrero de 1986 no estaba obligada a reproducir todos y cada uno de los supuestos y procedimientos regulados en los Reglamentos comunitarios, porque éstos regían en España, como si fueran leyes españolas.

La Orden Ministerial de 26 de Febrero de 1986, como dice su Exposición de Motivos, sólo pretendió precisar las garantías posibles, el procedimiento de su constitución y de su devolución, y el órgano de la Administración Española competente, en el entendimiento de que en lo no regulado por ella, se aplicarían los Reglamentos comunitarios.

Los cierto es que DACSA pudo en el plazo de seis meses, después de transcurrido el período de validez del certificado o autorización, alegar y probar la existencia de fuerza mayor, para pedir prórroga u obtener la devolución de las garantías por imposibilidad de realizar la importación, según la interpretación jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Económicas Europeas sobre el concepto jurídico de fuerza mayor, pero nada hizo al respecto, pues la alegación de carencia de la necesaria organización empresarial, no es fuerza mayor, sino culpa grave, y en cuanto a la dificultad para importar por cambio de la coyuntura de los mercados internacionales de maíz, sí la alegó en el recurso de alzada, pero no aportó prueba alguna, es mas, DACSA ni siquiera pidió en el recurso contencioso-administrativo de instancia el recibimiento a prueba sobre la existencia de fuerza mayor.

La Sala rechaza este tercer motivo casacional.

El cuarto motivo casacional se articula al amparo del artículo 95, apartado 1, ordinal 4º de la Ley Jurisdiccional, por "infracción de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución relativo a la supremacía de las disposiciones del Derecho Comunitario, del artículo 189 del Tratado de la Unión Europea, de lo que al respecto dispone la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la del Tribunal Constitucional, así como la infracción del principio de jerarquía normativa, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, al alterar el tratamiento que el Reglamento dá a la figura de la fianza, y consiguientemente deformarla hasta el punto de alterar el tratamiento que históricamente se le ha dado a la misma" (subrayado en el escrito de interposición).

La entidad recurrente argumenta textualmente: "En la Orden Ministerial se obliga a que el fiador asuma una obligación distinta de aquélla para la que esta figura jurídica esta prevista, dado que dispone que el incumplimiento de la obligación principal -importar o exportar- provocará la ejecución de la fianza. No se concede al fiador la posibilidad de cumplir la obligación asumida por el obligado principal, como debiera ser de tratarse de una fianza legalmente entendida, y por tanto a importar o exportar la mercancía de que se trate, sino que se le obliga a pagar una cantidad de dinero, obligación ésta distinta a la asumida por el interesado. Este, de acuerdo con el Reglamento se verá ante la obligación de pagar una cantidad de dinero si, y sólo si incumple la obligación asumida, pero nunca como un elemento integrante de la obligación principal".

La Sala no comparte este cuarto motivo casacional, por las razones que a continuación aduce.

El argumento de la recurrente es un hábil sofisma.

Hay una obligación principal de hacer -importar o exportar- cuyo incumplimiento lleva consigo por expresa disposición legal - Reglamentos comunitarios- el pago de una determinada cantidad, obligación accesoria de dar cuantificable por los Reglamentos comunitarios, y es precisamente esta obligación de dar, la que se garantiza por el depósito y por el aval. No existe pues, deformación alguna del instituto de la fianza y de sus modalidades. Sería absurdo, siguiendo la tesis de la entidad recurrente, concluir que el Banco fiador tiene el derecho a importar el maíz, para liberarse del pago de los avales, pues éste lo que tiene es el derecho a reembolsarse de la fianza pagada.

Hora es de que la Sala precise la naturaleza de las dos garantías previstas y reguladas en los apartados, letras a) y b) del artículo 1º de la Orden Ministerial de 26 de Febrero de 1986, y así el depósito en la Caja de Depósitos es de acuerdo con nuestro Derecho Civil una modalidad de las arras penales o penitenciales, que se pierden al incumplir la obligación de importar, y el aval que se regula en el apartado letra b) es una modalidad de la fianza que asegura la percepción de una pena similar a la convencional del Derecho Civil, aunque, en este caso, esté impuesta por Reglamentos comunitarios, si bien el importador la acepta libre y voluntariamente, pero que está, por supuesto, al margen por completo del Derecho Penal y del Derecho sancionador administrativo.

Y así lo dice el artículo 3º del Reglamento (CEE) 2220/1985, de 22 de Julio, de la Comisión, por el que se establecen las modalidades comunes de aplicación del régimen de garantías para los productos agrícolas, que las define del siguiente modo: "Con arreglo al presente Reglamento se entenderá: por "Garantía", la seguridad de que un importe será pagado a la autoridad competente o quedará retenido si no se cumpliera una obligación determinada" (en el caso de autos la de importar maíz).

La Sala rechaza este cuarto motivo casacional.

Desestimado el recurso de casación, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 3, de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas causadas en este recurso de casación, a la COMPAÑÍA DACSA, MAICERÍAS ESPAÑOLAS, S.A. parte recurrente.

Por las razones expuestas en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Desestimar el recurso de casación nº 3272/1996, interpuesto por DACSA MAICERÍAS ESPAÑOLAS, S.A., contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 14 de Noviembre de 1995 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 1229/93, interpuesto por la misma entidad mercantil.

Imponer las costas causadas en este recurso de casación a la COMPAÑÍA DACSA MAICERÍAS ESPAÑOLAS, S.A., por ser preceptivo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.