STS, 3 de Noviembre de 2004

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 7 de Octubre de 1999 y en el recurso antes referenciado, dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente, como así estimamos, el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Logroño, representada por el Procurador de los Tribunales, D. Fernando Monje Pérez, contra tres normas forales aprobadas por las Juntas Generales de los territorios de Alava, Guipúzcoa y Vizcaya, que se identifican con referencias 24/1996, de 5 de Julio, 7/1996, de 4 de Julio, y 3/1996, de 26 de Junio, reguladoras todas ellas del Impuesto de Sociedades, con anulación del artículo 26 de cada una de las normas forales impugnadas, desestimando el recurso en lo demás. Sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.".

Contra la anterior sentencia, las representaciones de la Diputación Foral de Vizcaya; las Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya; la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Alava; las Juntas Generales de Guipúzcoa y la Diputación Foral de Guipúzcoa; la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao; las Juntas Generales y Diputación Foral de Alava, desierto el recurso de éstas dos últimas por auto de 16 de Octubre de 2000 y posteriormente se le tiene al Procurador por apartado del recurso en providencia de 8 de Mayo de 2000; por último, la Cámara Empresarial Vasca "Confebask", a la que se tiene por apartada y desistida por auto de 10 de Mayo de 2000; prepararon recurso de casación.

Emplazadas las partes y remitidos los autos, las referidas partes recurrentes formularon escritos de interposición, que articularon sobre la base de los siguientes motivos de casación.

La Diputación Foral de Vizcaya fundado "en el artículo 88.1 d) de la Ley 29/98 de la Jurisdicción, expresándose a efectos del artículo 86.4 y 89.2 que las normas infringidas son el artículo 82 b) de la Ley Jurisdiccional de 1956, aplicable al pleito, y los artículos 17 y 18 del Concierto Económico, en redacción vigente al momento del recurso dada por Ley 27/90, de 26 de Diciembre (actuales artículos 17 y 18 del Concierto en redacción Ley 38/97, de 4 de Agosto).".

Las Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya en base a tres motivos de casación: "Primero.- Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al no declarar la sentencia recurrida la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la parte actora, motivo que fundamos en el artículo 88.1 c) de la LRJCA de 13 de Julio de 1998. Segundo.- La sentencia recurrida, al anular el artículo 26 de las Normas Forales recurridas, infringe por indebida aplicación, los artículos 2 y 17 de la Ley del Concierto Económico (redacción anterior a la Ley 38/97, de 4 de Agosto), así como el artículo 31.1 de la Constitución, motivo que se invoca al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/98, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa. Tercero.- La sentencia recurrida, al anular el artículo 26 de las Normas Forales recurridas, infringe por indebida aplicación el artículo 4.11 de la Ley del Concierto Económico.".

La Cámara Oficial de Comercio e Industria de Alava en base a dos motivos de casación: "Primero.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del artículo 28.1 a) y 82 b) de la Ley de la Jurisdicción de 1956, sustituido éste último, hoy, por el concordante artículo 69 de la Ley de 1998. Segundo.- Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del artículo 31 de la Constitución.". Las Juntas Generales de Guipúzcoa y la Diputación Foral de Guipúzcoa articulan en dos motivos su escrito de interposición: "Primero.- En aplicación del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción dirigido a impugnar el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por no declarar inadmisible el recurso por falta de legitimación activa de la recurrente. Segundo.- En aplicación del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional y dirigido a impugnar la infracción por aplicación indebida del orden constitucional dictado por la Constitución Española.".

La Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao en su escrito de interposición del recurso de casación se adhiere al presentado por las Juntas Generales de Vizcaya.

Terminan los recurrentes suplicando la estimación del recurso y que se anule la sentencia recurrida, declarando, de un lado, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Logroño, por falta de legitimación activa, y la desestimación del recurso de casación interpuesto por dicha entidad, y de otro, la conformidad a derecho del artículo 26 de la Norma Foral 3/96, de 26-6 del Impuesto de Sociedades del Territorio Histórico de Vizcaya.

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 19 de Octubre pasado, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, Magistrado de la Sala

Se impugna, mediante este recurso de casación, interpuesto por la Diputación Foral de Vizcaya, representada por el Procurador D. Julián del Olmo Pastor; por las Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya, representadas por el Procurador D. Julián del Olmo Pastor; por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Alava, representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta; por la Diputación Foral de Guipuzcoa y por las Juntas Generales de Guipúzcoa, representadas por la Procuradora Dª. Rocío Martín Echagüe; por la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao, representada por el Procurador D. José Manuel Dorremochea Aramburu, la sentencia dictada el 7 de Octubre de 1999 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Bilbao, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo seguido ante la misma bajo el número 3747/96 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido interpuesto por la Cámara de Comercio e Industria de La Rioja contra tres Normas Forales aprobadas por las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Alava, Guipúzcoa y Vizcaya, que se identifican con referencias 24/1996, de 5 de Julio, 7/1996, de 4 de Julio, y 3/1996, de 26 de Junio, reguladoras todas ellas del Impuesto de Sociedades.

La sentencia de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, y pronunció el siguiente fallo: "Que debemos estimar parcialmente, como así estimamos, el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Logroño, representada por el Procurador de los Tribunales, D. Fernando Monje Pérez, contra tres normas forales aprobadas por las Juntas Generales de los territorios de Alava, Guipúzcoa y Vizcaya, que se identifican con referencias 24/1996, de 5 de Julio, 7/1996, de 4 de Julio, y 3/1996, de 26 de Junio, reguladoras todas ellas del Impuesto de Sociedades, con anulación del artículo 26 de cada una de las normas forales impugnadas, desestimando el recurso en lo demás. Sin hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.". No conformes con dicha sentencia la Diputación Foral de Vizcaya, las Juntas Generales del Territorio Histórico de Vizcaya, la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Alava, la Diputación Foral de Guipúzcoa y las Juntas Generales de Guipúzcoa, y la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Bilbao, interponen el recurso de casación que decidimos.

En tales recursos se formulan dos alegaciones esenciales contra la sentencia. La primera, sosteniendo la inadmisibilidad del recurso al carecer de legitimación la recurrente. La segunda, que el artículo 26 de la Normas Forales recurridas se ajusta a la Ley reguladora del Concierto Económico 12/81 de 13 de Mayo, siendo una adaptación del artículo segundo de la Ley Estatal 22/93. Por ello, la sentencia infringe diversas normas de la Ley del Concierto y de la Constitución Española.

En cuanto al primero de los motivos de casación, el de la vulneración de las normas reguladoras de la legitimación, al haber aceptado la sentencia la intervención en el proceso a quién según esas normas carecía legitimación, es patente el error sufrido por los recurrentes.

Para la resolución de esta cuestión es esencial establecer unos puntos de partida previos:

1. En primer término, que la legitimación activa implica una especial relación del demandante con el objeto de proceso. No se puede confundir, sin embargo, lo que constituye el fondo del asunto, legitimación "ad causan", con la legitimación como presupuesto procesal que lo único que requiere del accionante es que este se presente en el proceso como titular de unos derechos afectados por los resultados de éste. La cuestión sobre la existencia de esos derechos constituye el fondo del asunto y queda excluida del debate estrictamente procesal.

2. En el concreto asunto que decidimos la entidad demandante afirma: «Del examen comparativo de las legislaciones concurrentes, se deduce con claridad meridiana que el I.S. regulado en las Normas Forales recurridas es mucho más favorable para el sujeto pasivo que el correlativo impuesto estatal, por lo que las empresas sujetas a una u otra legislación no concurren al mercado en igualdad de posibilidades. Por lo tanto, se produce el menoscabo, el detrimento de posibilidades en perjuicio de las empresas sometidas a la legislación estatal. En cuanto a la asignación de recursos y el libre movimiento de capitales y mano de obra, destaca que en el texto del Concierto se emplee el término "distorsionar", frente al "obstaculicen" y "obstáculo" que respectivamente aparecen en los artículos 139.2 y 157.2 de la CE. Distorsionar es un término tomado de la Física y aplicado a las ondas que significa alterar; mientras que obstaculizar es poner impedimentos. Entendemos que el hecho de que el I.S. de los Territorios Históricos sea más favorable para los sujetos pasivos que el I.S. estatal, si no obstaculiza, sí que distorsiona o altera, por razones obvias, la asignación de recursos y el libre movimiento de capitales y mano de obra.».

3. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que hay legitimación cuando: "ese interés, desde el punto de vista procedimental administrativo y el procesal jurisprudencial, es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital, y, en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado con éste concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico, o incluso de índole moral (sin que sea necesario que quede asegurado de antemano tener forzosamente que haya de obtenerlo, ni que deba tener apoyo en un precepto legal expreso y declarativo de derechos) así como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio, con tal de que la repercusión del mismo no sea lejanamente derivada o indirecta sino resultado inmediato de la resolución dictada o que se dicte o llegue a dictarse.".

En conclusión, la entidad recurrente tiene a su cargo la defensa y apoyo del Comercio e Industria de La Rioja, fines que entiende conculcados por la norma impugnada y de cuya anulación se deriva, por razones de orden geográfico y económico, una patente satisfacción de los objetivos que está llamada a satisfacer.

Es, pues, clara la legitimación que los recurrentes niegan, lo que comporta la desestimación del motivo examinado.

En lo que hace a la cuestión de fondo, más en concreto, a la vulneración que las Normas impugnadas suponen de la Ley 12/81 de 13 de Mayo del Concierto Económico y de la Constitución que la sentencia impugnada sostiene y los recurrentes niegan, cabe decir:

1) Que sobre problemas sustancialmente análogos al aquí debatido se ha pronunciado ya este Tribunal Supremo en sus sentencias de 7-2-1998 en la apelación número 12703/91; en la de 13-10-1998 en el recurso de apelación número 7484/90 y 22-01-2000 en el recurso de casación número 2580/98.

2) En la sentencia de 7 de Febrero de 1998 se afirmaba: "se ha puesto de manifiesto la vulneración por aquella (Ley del Concierto) de los apartados 11 y 12 del artículo 4 de la Ley del Concierto Económico, que respectivamente establecen la prohibición de menoscabar la competencia empresarial o distorsionar la asignación de recursos y el libre movimiento de capitales y mano de obra, así como producir una presión fiscal efectiva global inferior a la del territorio común, como límites a la autonomía tributaria del País Vasco.".

En la de 13-10-1998 se declaraba: "Son, por tanto, las más altas instancias comunitarias las que han declarado discriminatorias las normas en cuestión, debiendo afirmarse que el ordenamiento comunitario rechaza la creación de incentivos que fomenten, en perjuicio de otras, la implantación de empresas en un territorio determinado dentro de la Unión Europea, alternando el juego de la libre competencia entre ellas. ".

La sentencia de 22-01-2000 se recoge en su fundamento quinto: "La prueba más evidente de las distorsiones mencionadas en el fundamento que precede se dá, precisamente, en el ámbito del Derecho Comunitario Europeo, como es sabido, de aplicación directa y preferente al Ordenamiento interno, y que los Jueces nacionales, como Jueces Comunitarios de Derecho Común, están obligados a salvaguardar y proteger.

Ocurre que, en las aludidas Normas Forales, los incentivos fiscales previstos, en muchos aspectos de menor importancia incluso que los establecidos en el art. 9º del Decreto Foral Normativo de la Diputación alavesa 43/1991, de 29 de Enero, aquí objeto de impugnación (se referían a deducciones o créditos fiscales del 20% del importe de las inversiones aplicables sobre la cuota a pagar en los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de las Personas Físicas y a una bonificación en la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados del 95%), dieron lugar a la iniciación, por la Comisión de la Comunidad Económica Europea (Comunidad Europea después de Maastricht), del procedimiento previsto en el apartado 2 del art. 93 del Tratado CE a efectos de determinar si las Normas referidas establecían un sistema de ayudas contrario a la proscripción de las medidas falseadoras de la competencia prevenida en el art. 92.1 del propio Tratado, procedimiento éste que dió lugar, a su vez, a la Decisión 93/337/CEE, de 10 de Mayo de 1993 (DOL, 134, de 3 de Junio), emitida en el sentido de que el referido sistema vulneraba el art. 52 del Tratado, relativo a la libertad de establecimiento.

La adopción de esta Decisión determinó se incluyera, en la Ley 42/1994, de 30 de Diciembre, una Disposición Adicional -la 8ª- con el siguiente tenor: Concesión de incentivos fiscales y subvenciones a los residentes en el resto de Europa que no lo sean en territorio español: Los residentes en la Unión Europea que no lo sean en España y que, por su condición de tales, deban someterse a la legislación tributaria del Estado sin que, por esa circunstancia, puedan acogerse a la de la Comunidad Autónoma o Territorio Histórico del País Vasco o Navarra en el que operan, tendrán derecho, en el marco de la normativa comunitaria, al reembolso por la Administración Tributaria del Estado de las cantidades que hubieran pagado efectivamente en exceso con respecto al supuesto de haberse acogido a la legislación propia de dichas Comunidades Autónomas o Territorios Históricos, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Resulta claro que esta realidad -la Decisión comunitaria de referencia y la necesidad de adoptar la solución legislativa acabada de transcribir- demuestra, con referencia a unos incentivos fiscales de menor calado que los aquí analizados y conforme se concluyó en las sentencias anteriormente mencionadas, la existencia de una auténtica discriminación entre las empresas establecidas en el Territorio de que aquí se trata y las de los demás Estados de la Comunidad Europea y del resto de España, con la agravante de que estas últimas no podían acogerse al reembolso prevenido en la Disposición Adicional de referencia, en contraposición a las que tenían su domicilio fiscal en otros Estados de la Unión Europea, como constató el acuse de recibo de dicha Disposición, cursado por la Comisión, merced al cual se tuvo por resuelto el caso en punto a la discriminación hasta ese momento existente entre las empresas con domicilio fiscal en otros Estados europeos de la Unión y las emplazadas en alguno de los Territorios Históricos del País Vasco.

Fué, precisamente, la necesidad de esta solución legislativa la que, al resolver el problema suscitado por la Comisión Europea, puso de relieve las discriminaciones antes mencionadas. El hecho de que, una vez adoptada la medida, los incentivos fiscales no tuvieran ya la consideración de "ayuda" atentatoria a la libre competencia y libertad de establecimiento en Derecho Comunitario, que es una de las libertades básicas cuya salvaguarda constituye su razón de ser, no puede utilizarse, obviamente, como argumento demostrativo de que se trataba de incentivos carentes de fuerza discriminatoria, sino precisamente de todo lo contrario. Téngase presente que, aun cuando no se altere el sistema de distribución de competencias diseñado por la Constitución -y cabría añadir, en el caso aquí analizado, por la Ley del Concierto-, es al Estado al que, en último término, incumbe, ex art. 93 de la misma, garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Adhesión a España de las Comunidades Europeas y asegurar la efectividad y primacía, sobre cualquier Ordenamiento, del Derecho Comunitario, sin perjuicio de la obligación de observancia, con preferencia a cualquier disposición propia, que pesa, asimismo y de modo directo, sobre Entidades o Comunidades Autónomas cualesquiera que sea al amplitud de sus competencias.

El motivo, pues, con referencia al precepto mencionado, debe ser estimado.".

3) Por su parte la sentencia de 25-4-2002 del Tribunal Constitucional, 96/2002, al enjuiciar la constitucionalidad de la Disposición Adicional Octava de la Ley 42/1994 de 30 de Diciembre no modifica la doctrina anterior.

4) El Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea al resolver las impugnaciones contra las Decisiones de la Comisión, cuyo origen son los actos anulados por el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 23-10-2002 asuntos T-346/99, T-347/99 y T-348/99, T-269/99, T-271/99 y T-272/99 ha desestimado los recursos contra aquellas Decisiones cuyo contenido fue, en unos casos iniciar los procedimientos para calificar como "ayudas" los acuerdos recurridos, y en otro, 6 de Marzo de 2002, asuntos T-92/00 y T-103/00, la naturaleza contraria a las normas comunitarias de los precitados actos.

5) Es verdad que sobre las Normas Forales objeto de este proceso no ha recaído pronunciamiento jurisdiccional (al menos no lo conocemos, y, tampoco ha sido alegado por las partes); sin embargo sí ha recaído una Decisión de la Comisión de 11 de Julio de 2001 que declara dichas normas contrarias al Derecho Comunitario, exigiendo al Estado Español, lisa y categóricamente su supresión. (Quizá a ello se deba la derogación de estas Normas Forales por las Normas Forales 24/1996, de 5 de Julio, 7/1996, de 4 de Julio, y 3/1996, de 26 de Junio en Guipúzcoa, Alava y Vizcaya, lo que significa un reconocimiento paladino de su contradicción con las Normas Comunitarias).

6) La precedente argumentación deja sin valor dialéctico, a efectos de justificar la legalidad de las normas recurridas, la alegación sobre la similitud de las Normas impugnadas con el artículo segundo de la Ley Estatal 22/93.

En cualquier caso, no es ocioso recordar que tales alegaciones no se plantearon en la instancia por lo que constituyen una cuestión nueva que no puede ser decidida en casación.

Tampoco puede ignorarse que no es sostenible la conformidad a derecho de una norma por su semejanza a otra cuya legalidad no ha sido planteada en vía jurisdiccional.

La incompatibilidad de las Normas Recurridas con el Derecho Comunitario, conclusión que se infiere de lo antes razonado, comporta su ilegalidad.

De lo razonado se deduce la necesidad de desestimar el recurso de casación, con expresa imposición de las costas causadas a los recurrentes, en virtud de lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional. En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,