STS, 20 de Julio de 2005

La sentencia de fecha 14 de abril de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Octavio contra la orden del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, la cual declaramos ajustada a derecho. Ello sin imposición de costas."

En la sentencia se razona que el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, establece tres requisitos para que proceda la apertura de nueva oficina de farmacia, a saber, la existencia de un núcleo urbano diferenciado, una población de al menos dos mil habitantes, y una distancia de al menos 500 metros respecto de la oficina de farmacia más cercana. En el presente caso, con independencia de las alegaciones efectuadas por la demandada y coadyuvante sobre el incumplimiento del requisito de población y de distancia al no acreditar en cuanto a este último, por falta de precisión a la hora de determinar la exacta futura ubicación de la oficina que se pretende, dicha distancia, resulta claro que no concurre el requisito primero sobre la existencia de un núcleo diferenciado, siendo de tener en cuenta que la sentencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 1993 se pronunció en un caso referente a la misma zona que ahora nos ocupa en el sentido de considerar que el núcleo de población conocido como Rojas Becerril se halla integrado en el casco urbano de Gáldar. Asimismo se trae a colación el certificado expedido por el Ayuntamiento de Gáldar, obrante en el expediente, en donde se especifica lo anterior, añadiendo que no existe núcleo aislado de población ya que existe continuidad entre el casco de Gáldar y el barrio de Rojas Becerril, sin que exista algún elemento natural o artificial que haga difícil la comunicación con el resto del entramado urbano de la población, no aportando la pericial practicada elemento alguno que contradiga tales manifestaciones.

Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de D. Octavio manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 4 de julio de 2000, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

Con fecha 5 de septiembre de 2000 la representación de D. Octavio interpone el recurso de casación, haciendo valer dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.d) y c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo al amparo de la letra d) de dicho artículo 88.1, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra resolviendo de conformidad con el suplico de la demanda.

Por auto de 4 de noviembre de 2004, tras audiencia de las partes, se rechazó la concurrencia de la causa de inadmisión del recurso por ser la sentencia de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/98 y haber recaído en un asunto cuya competencia en dicha Ley viene atribuida a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, por lo que sería de aplicación el régimen de recursos establecido en la misma para las sentencias de segunda instancia (D.T. 1ª Ley 29/98, en relación con el art. 8.3 de la misma); en consecuencia se admitió a trámite el recurso, con posterior traslado a la parte recurrida para formalización de escrito de oposición, que solicita la desestimación del recurso de casación y que se confirme íntegramente la sentencia recurrida.

Por providencia de 9 de mayo de 2005, se señaló para votación y fallo el día trece de julio de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso, invoca la inadmisibilidad del mismo al amparo de lo establecido en las disposiciones transitorias primera y tercera en relación con los arts. 8.3, párrafo primero, y 86.1 de la Ley 29/98, al entender que la sentencia de instancia ha recaído en un asunto que según dicha Ley corresponde conocer a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, al haberse dictado la resolución inicial del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas por delegación de competencias de la Dirección General de Salud Pública, es decir, la misma causa de inadmisión por la que se abrió trámite de inadmisión por providencia de 17 de enero de 2002, al amparo del art. 93 de la Ley, y que fue rechazada por Auto de 4 de noviembre de 2004.

El art. 94 de la Ley de esta Jurisdicción, señala que en el escrito de oposición se podrán alegar las causas de inadmisiblidad del recurso, siempre que no hayan sido rechazadas por el Tribunal en el trámite establecido en el art. 93, que es lo que ha sucedido en este caso, por lo que resulta improcedente dicha alegación, que, además, no va unida a solicitud alguna de declaración de inadmisibilidad del recurso, pues en el suplico del escrito de oposición lo que se solicita es la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

El primer motivo de casación se articula diciendo: al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, en cuanto la sentencia incurre en infracción del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional que establece: "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos o garantías procesales (...)", dado que no se ha tenido en cuenta la totalidad de las pruebas practicadas en el caso, incurriendo en falta de motivación.

Seguidamente hace referencia al informe pericial emitido en el proceso, considerando que del mismo se deduce que el núcleo donde pretende instalar la farmacia reúne los requisitos normativos precisos y que no han sido tenidos en cuenta por la sentencia recurrida que, por tal motivo, incurre en este motivo de casación por infringirse el valor tasado de la citada prueba o alejarse su valoración de la lógica procesal. Añade que, aun cuando es cierta la existencia de la doctrina jurisprudencial relativa a la imposibilidad de analizar en casación la apreciación de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, siempre es posible alegar infracción de las normas que regulan el valor tasado de determinados medios probatorios, como el que ahora nos ocupa o revisar la valoración de la prueba cuando la misma se aleja de la lógica y racionalidad procesal, reproduciendo seguidamente fragmentos de las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1998 y 23 de noviembre de 1990, y del T.C. de 7 de junio de 1991, 7 de julio de 1990 y 22 de octubre de 1990.

Lo primero que se advierte es la deficiente formulación de este motivo de casación, que se refiere de manera indiferenciada a dos motivos d) y c) del art. 88.1 de la Ley de Jurisdicción, y que después viene a poner en cuestión la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia, por infracción de las normas que regulan el valor tasado de determinados medios probatorios, como el que ahora nos ocupa (se está refiriendo a la prueba pericial), la cual no tiene la condición de prueba de valoración tasada, ya que tales informes son objeto de valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin que los jueces estén obligados a sujetarse a los mismos (Ss. 21-3-1995, 21-10-2003 y 27-1-2004, entre otras). Tampoco se efectúa cita alguna de preceptos vulnerados en la valoración de la prueba, incluidas las reglas de la sana crítica, que permitan a esta Sala conocer de manera clara la concreta crítica que en tal aspecto se efectúa a la sentencia de instancia, infracciones que serían propias del motivo d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, como infracciones del ordenamiento jurídico (Ss. 8-10-2001, 12-3-2003 y 18-10-2003) y no del motivo c) de referido art. 88.1, que parece ser el que definitivamente se invoca por la parte.

Todo ello pone de manifiesto el incumplimiento del requisito contemplado en el art. 92.1 de la Ley Jurisdiccional, que exige la expresión razonadamente del motivo en que se ampare, que deriva de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, delimitando así el debate propio de este recurso extraordinario de casación, sin lo cual carece de la necesaria fundamentación para que el mismo resulte viable, por lo que desde el punto de vista del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional el motivo no puede prosperar.

No obstante, como quiera que de las sentencias citadas y de la concreta referencia a la falta de motivación, cabe entender atribuida esta infracción a la sentencia de instancia y al amparo del art. 88.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, conviene hacer referencia a la jurisprudencia de esta Sala, en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional, que se recoge en sentencia de 14 de julio de 2003, en la que, entre otras apreciaciones, señala que: "la motivación que la Constitución, la Ley y la jurisprudencia exigen sólo puede entenderse cumplida cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación.

La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el artículo 120.3, en relación con el 24.1, de la Constitución aparece justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquella, que ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez o Tribunal al imperio de la Ley y contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y la corrección de una decisión judicial, facilitando el control de la sentencia por los Tribunales superiores, no menos que operando como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. La amplitud de la motivación de las sentencia ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquella (sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991, 28/1994, 145/1995 y 32/1996, entre muchas otras).

De manera expresa, el propio Tribunal Constitucional tiene dicho que "la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (Auto TC 307/1985, de 8 de mayo). Desde estas consideraciones, no cabe compartir el planteamiento de la recurrente, pues, en la sentencia de instancia, contrariamente a lo que se aprecia en las sentencias invocadas, se contiene una valoración de la prueba que aun siendo parca resulta suficiente para que la parte conozca de manera clara la razón de la decisión de la Sala, remitiéndose a la valoración efectuada en sentencia de 20 de septiembre de 1993 sobre la misma zona, en el sentido de considerar que el núcleo de población conocido como Rojas Becerril se halla integrado en el casco urbano de Gáldar, se refiere al certificado expedido por dicho Ayuntamiento, en el que se razona sobre la inexistencia de tal núcleo diferenciado y en razón de ello entiende que la pericial practicada no aporta elemento alguno que contradiga tales manifestaciones, lo que tampoco resulta de la mera referencia que la parte hace en este recurso a que el informe revela la delimitación por dos barrancos, la zona montañosa del Pico de la Atalaya y la carretera general del norte, pues la sentencia se refiere a la de 20 de septiembre de 1993, en la que ya se declaraba que el referido núcleo se halla integrado en el casco urbano de Gáldar, que los antiguos barranquillos se han convertido hoy en dos espléndidas calles llamadas Tomás Báez y Orchena y, como la sentencia ahora recurrida, señala que no existe elemento natural o artificial que haga difícil la comunicación con el resto del entramado urbano de la población, valoraciones en que la sentencia funda la apreciación de que la pericial practicada no aporta elemento alguno que contradiga tales manifestaciones, a cuyo efecto ha de señalarse que la parte recurrente cuando se refiere a los elementos de delimitación del núcleo que entiende se deducen del informe pericial, no tiene en cuenta la crítica que al efecto resulta de las anteriores apreciaciones de la Sala que justifican su valoración sobre dicho informe y la afirmación de que no existe contradicción respecto de los demás elementos de prueba tenidos en cuenta, y tampoco se atiene la parte al contenido completo del informe, es decir, a las aclaraciones del informe a preguntas de las partes sobre aspectos tan esenciales como los denominados barrancos o la ladera de Pico de la Atalaya a que se refiere la recurrente, y que coinciden con las apreciaciones de la Sala sobre la inexistencia de barrancos, que han sido sustituidos por dos calles, y de otros obstáculos naturales que dificulten de forma significativa la comunicación y circulación de los habitantes de la zona.

Por todo ello ha de concluirse que la sentencia de instancia no incurre tampoco en la falta de motivación en relación con la valoración de las pruebas que se alega por la parte en este motivo de casación, que, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega la infracción del art. 3.1.b) del Decreto 909/78 y la jurisprudencia recogida, entre otras, en las sentencias de 26-1-88, 1-2-88, 15-2-88, 26-2-88, 31-10-88, 16-12-88 y 24-4-92, en cuanto a los principios "pro apertura" y "libertad de empresa".

Entiende la parte que se vulnera la doctrina contenida en las sentencias referidas por no tener en cuenta la delimitación del sector por accidentes geográficos así como por una carretera de intenso tráfico que permiten configurar la zona como núcleo aislado, así como obviar que con la nueva farmacia los habitantes verían mejorada su atención sanitaria. Cita y reproduce parte de las sentencias de 1-3-89, 1-6-89, 3-7-90, 3-4-84 y 21-4-87.

La jurisprudencia actualizada de esta Sala sobre el alcance del concepto de núcleo a que se refiere el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, se recoge en sentencias de 6 de octubre de 2003 y 1 de marzo de 2004 (entre como las 5, 6, 13, 19, 20 y 26 de mayo, 30 de junio y 15 de julio de 2003), señalando que, respecto de la noción de núcleo farmacéutico, lo decisivo es la existencia de una población de, al menos 2000 habitantes, que encontrándose en una situación de especial insuficiencia en relación con el servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia instaladas, por razón de peligro, riesgo o incluso incomodidad derivado de cualquier circunstancia, ya sean obstáculos naturales, artificiales o, incluso, excesiva de distancia, vea mejorada, en su conjunto, la prestación de dicho servicio como consecuencia de la instalación de la nueva oficina de farmacia que se solicita. Y, de manera concreta, deben tenerse en cuenta las siguientes puntualizaciones:

1. ) Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de algún elemento delimitador, que puede ser accidente natural, zona sin urbanizar, o cualquier otra circunstancia, en la que se incluye una distancia excesiva entre la población, en su conjunto, y las oficinas de farmacia instaladas, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal.

2. ) Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones, acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia considerable o bien por un obstáculo artificial que represente un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000). 3º) Una cosa es que la realidad social a la que se ha de aplicar la norma sea tenida en cuenta dentro de los posibles criterios hermenéuticos utilizables para interpretar el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, conforme a las previsiones del artículo 3.1 CC, y otra distinta es que se propugne una interpretación correctora del precepto reglamentario hasta el punto de reducir los requisitos necesarios para la apertura de nueva oficina de farmacia a la existencia de 2000 habitantes beneficiados con la apertura y distancia de 500 metros con respecto a las oficinas de farmacias ya instaladas, abstracción hecha de cualquier otra consideración. Esto supondría en la práctica autorizar cualquier apertura en una concentración urbana con tal de observar la indicada distancia, pues resulta difícil concebir una instalación de farmacia que no redunde en algún beneficio para la población. O, dicho en otros términos, se alteraría la finalidad que tuvo el Real Decreto de homogenerizar la prestación del servicio farmacéutico para la población si se prescindiera de contemplar la situación previa de tal prestación por las farmacias instaladas. Esto es, del requisito reiterado por nuestra jurisprudencia de la insuficiencia previa del servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia instaladas a la población de, al menos 2000 habitantes, que vería mejorada dicha prestación con la nueva oficina de farmacia pretendida.

Desde estas consideraciones no se aprecia la infracción de tal precepto y jurisprudencia que se invoca por la parte recurrente en este motivo de casación, pues en la sentencia recurrida se llega al pronunciamiento desestimatorio tras apreciar: que el núcleo propuesto se halla integrado en el casco urbano de Gáldar y que no existen elementos naturales o artificiales que hagan difícil la comunicación del núcleo propuesto y el resto del entramado urbano, refiriéndose a la apreciación ya efectuada por la misma Sala en sentencia de 20 de septiembre de 1993, en la que, como se ha señalado antes, se indica respecto de los accidentes invocados por la actora, que los antiguos barranquillos son ahora dos espléndidas calles, sin que tampoco se haya acreditado la existencia de una vía de comunicación interurbana con intenso o desmesurado tráfico y sin que la estimación popular de formar una urbanización diferenciada determine jurídicamente esa consideración, situación no contradicha por el informe pericial emitido en el proceso, que ni siquiera se examina en tales aspectos por la parte recurrente al formular los motivos de casación, haciendo una mera referencia a los accidentes geográficos, que ya en el momento a que se refería la sentencia de 20 de septiembre de 1993 no eran tales, y a una carretera cuyo tráfico y circunstancias de circulación y paso de los habitantes del núcleo ni siquiera se precisan, afectando al límite sur sin interrupción respecto del resto del núcleo urbano de Gáldar, y sin que la sola referencia al beneficio que en todo caso conlleva el establecimiento de una nueva oficina para los habitantes más próximos y el respeto de la distancia con las farmacias ya establecidas puedan justificar la pretensión del recurrente, con la consiguiente alteración del régimen legal establecido, como se señala en las referidas sentencias, significándose a este respecto, que en la resolución impugnada se indica la falta de precisión sobre la localización de la nueva farmacia, que impide una correcta apreciación de las distancias, y que en los antecedentes de este recurso se refiere la medición de distancias desde la C/ Orchena (extremo del núcleo propuesto más alejado del resto del casco urbano) a las farmacias de la entrada de la ciudad y de la Montaña (1300 y 1200 metros respectivamente), que por las propias características de la medición no contempla la situación de gran parte de los habitantes del núcleo propuesto respecto de las farmacias ya existentes, de manera que en este recurso ni siquiera se alega y menos justifica que las distancias a recorrer por los habitantes del núcleo propuesto puedan constituir, por si solas, un riesgo, penosidad o incomodidad que permita calificarlo como tal a los efectos pretendidos.

Finalmente y en cuanto a la aplicación de los principios "pro apertura" y "pro libertate", como se indica, entre otras, en las citadas sentencias, "es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha consagrado los principios "pro apertura" y "pro libertate" que derivan de la Constitución, atendida la importancia para la salud de los ciudadanos del servicio farmacéutico. Y así viene interpretando la concurrencia de los requisitos exigidos para la apertura de farmacias de modo flexible, entendiendo que, en caso de duda consistente acerca de su concurrencia, es menester inclinarse a favor de la procedencia de la autorización solicitada, con el único límite de que el expresado principio, al igual que el de favor libertatis (preferencia de la libertad), que con él se relaciona, se han de aplicar para completar el régimen establecido por el Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001)". Circunstancias que no concurren en este caso en el que la Sala de instancia aprecia, con claridad, la falta de concurrencia del núcleo de población diferenciado, como ya había hecho en un proceso anterior.

En consecuencia, también este segundo motivo debe ser desestimado.

Al ser desestimados todos los motivos de casación invocados, procede declarar no haber lugar al recurso, lo que determina la imposición legal de las costas a la recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 2.400 euros la cifra máxima por los honorarios de letrado de la parte recurrida.