STS, 22 de Mayo de 2007

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 650/1999, promovido por DON Guillermo, y en el que ha sido parte demandada AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA, PROMOCIONES IBIZA, S. A. y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre deslinde de bienes de dominio público marítimoterrestre.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 4 de junio de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Guillermo contra la Orden Ministerial de 4 de marzo de 1999, por el concepto de deslinde los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa, de unos 83,4 km de longitud, que corresponde con la totalidad del TM de San José-Ibiza (Baleares), a que las presentes actuaciones se contraen, que confirmamos por ser conforme a Derecho.

Sin expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Guillermo se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de septiembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que DON Guillermo formuló en fecha 16 de octubre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia "estimando el presente recurso y acordando de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) se declare la nulidad de la Orden Ministerial, del Ministerio de Medio Ambiente, de 4 de Marzo de 1999, que aprobó el deslinde del dominio público marítimo-terrestre del Término Municipal de San José (Ibiza, Islas Baleares), en cuanto a la delimitación efectuada por los hitos 618 a 631 del deslinde aprobado por aquélla, y se declare el reconocimiento de la titularidad dominical de mi principal respecto de la terraza indebida e ilegalmente incluida en el demanio público marítimo-terrestre, ordenando la procedencia del pertinente reajuste del deslinde practicado, con expresa imposición de las costas a la Administración General del Estado, Ministerio de Medio Ambiente, caso que formalice su oposición".

El recurso de casación fue admitido por providencia de 10 de mayo de 2005, ordenándose también, por providencia de 6 de julio de 2005, entregar copia del escrito de formalización el recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 3 de octubre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente".

El ente público AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA presentó escrito en fecha 10 de octubre de 2005 oponiéndose al recurso formulado, y tras exponer los razonamientos que creyó pertinentes, suplicó a la Sala dictara sentencia "desestimando el recurso de casación y confirmando la sentencia de la Audiencia Nacional".

Por providencia de fecha 27 de marzo de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de mayo de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 4 de junio de 2003, en su recurso contencioso administrativo número 650/99, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Guillermo contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 4 de marzo de 1999, por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa, de unos 83,4 kilómetros de longitud correspondiente a la totalidad del término municipal de San José-Ibiza (Islas Baleares).

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo y declaró la conformidad a Derecho el citado deslinde en el particular a que el recurso se refería, esto es, el tramo comprendido entre los hitos 618 y 623 del mismo.

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. La Sala de instancia comienza rechazando la solicitud de caducidad del procedimiento de deslinde, al haberse el mismo iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de Modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), y de conformidad con una reiterada jurisprudencia de la misma Sala al respecto, que cita y reproduce.

2. En relación con el fondo del asunto, la misma sentencia de instancia expone el punto de partida de la entidad recurrente: Que "inicialmente la zona donde se ubica la terraza no era playa, (ya que) lo que ha ocurrido es que el terreno se ganó a la roca ... extendiéndose artificialmente la playa hasta el pie de la terraza". Aceptando la sentencia el aspecto de tal planteamiento relativo a que el terreno ocupado por la terraza de la recurrente fue "ganado a la roca", no acepta, sin embargo, su demanda, señalando que "la arena que llega al pie de la terraza y que se extendería sobre ella de no existir la elevación que lo impide, "está comprendida en el programa de regeneración de las playas para la conservación del entorno y ésto se debe a la acción del mar y del viento marino que actúa sobre esta zona de costa". En suma, sin negar que existan terrenos hayan sido ganados a la roca, lo cierto es que sobre los mismos se extendería la arena de no mediar un obstáculo que lo impide".

3. A continuación, la sentencia, partiendo de lo establecido en el artículo 3.1.b) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ), señala cuales son las notas precisas para que concurra el concepto de "playa" que dicho precepto: "1.- Que en las riberas del mar o de las rías existan depósitos de materiales sueltos, tales como arenas, gravas, etc., incluyéndose los escarpes, bermas y dunas. 2.- Que es indiferente que tengan o no vegetación, sin perjuicio de lo establecido en el art. 4.d) del Reglamento. 3 .- Que esos depósitos naturales pueden estar originados no sólo por causas naturales, como la acción del mar o del viento marino, sino también por otras causas artificiales. Incluyendo la ley de este modo los procesos de regeneración de playas o incluso de creación de playas artificiales". d) Por ello mismo, añade que "en suma lo que hace el legislador es describir lo que debe entenderse por playa "zona de depósito de materiales sueltos" y destacar que su causa puede ser natural o artificial. Que la existencia de materiales sueltos tenga una causa artificial, como es en este caso la regeneración de las playas, no impide la calificación del terreno como de playa conforme hemos razonado. En este sentido resulta indiferente a efectos de la calificación del terreno como playa que, como dice el perito en el documento que se adjunta con la demanda, el depósito de arena no sea natural. Precisamente por todo lo expuesto la Administración justifica el deslinde indicando que la playa fue regenerada y que la verificación "in situ" y del reportaje fotográfico (véase el informe obrante en el expediente y en relación con las alegaciones del recurrente) se observa que la terraza está construida sobre zona regenerada y por tanto sobre playa".

La entidad recurrente ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual esgrime ---en realidad--- tres motivos de impugnación, articulando todos ellos al amparo de lo dispuesto del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, así como de la jurisprudencia que son aplicables para resolver la pretensión objeto de debate.

Ninguno de los mismos ha de prosperar de conformidad con los argumentos que, de forma pormenorizada, a continuación desarrollamos, pudiendo responderse los dos primeros de forma conjunta.

En el primer motivo (al amparo del artículo 88.1.d de la LRJCA ) la critica se dirige a la interpretación dada por la Sala de instancia a los artículos 3.1.b) tanto de la LC, como de su Reglamento (RC), aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, interpretados por la jurisprudencia.

La recurrente centra su argumentación ---obviamente--- partiendo de la realidad incontestable aceptada en la sentencia, esto es, que en el lugar ocupado por la terraza de su propiedad, construida sobre la roca, no existe depósito de materiales sueltos (que determinarían la existencia de playa, conforme a los artículos 3.1.b tanto de la LC, como del RC); pero también añade que ello es así por mediar obstáculo que impide el avance de la arena. Y, partiendo de tal realidad física, señala que, la calificación de "playa" de una terraza de solado firme, por el hecho de que, de no contar con un escalón, constituiría depósito de materiales sueltos, constituye una interpretación extensiva del contenido enumerativo del precepto que se considera vulnerado. Igualmente, y partiendo de la misma realidad, la recurrente niega, en consecuencia, que la terraza de su propiedad esté construida sobre la zona de playa regenerada mediante el vertido de arena por parte de la Administración, actuación que, a su vez, niega, por haberla realizado la propia recurrente. Por último, pone de manifiesto que la sentencia de instancia ha llevado a cabo una incorrecta valoración de la prueba, fundamentalmente de la pericial practicada.

En el segundo motivo la infracción se predica de los artículos 13.1 del la LC y 28.1 de su RC, y ello porque de lo que de dichos preceptos se deduce es que la Administración actuante al llevar a cabo la práctica de los deslindes ha de limitarse a constatar la existencia de las características físicas que se relacionan en los artículos 3, 4 y 5 . Y, sin embargo, tal actuación no se ha llevado a cabo en el supuesto de autos, en el que solo se han producido consideraciones jurídicas en la resolución aprobatoria del deslinde, no constando la realización de trabajos y comprobaciones dirigidas a la constatación de la realidad física y de las características físicas exigidas por los mencionados preceptos legales de precedente cita, razón por la que se tachan de inmotivada la citada Orden aprobatoria del deslinde en el particular a que el litigio se refiere, la cual no ha sido apreciada por la sentencia de instancia.

De conformidad con el principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica hemos de proceder, en relación con la cuestión planteada que hemos expuesto, a reproducir la respuesta dada en nuestra reciente STS de 20 de febrero de 2007, que confirma la que en la sentencia de instancia se cita, de la misma Sala, dictada en el RCA 618/1999 en relación, justamente, con los hitos 627 y 628 del deslinde (recordando que el presente litigio se extiende a los hitos 618 a 623):

"El artículo 3.1.b) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, introduce novedades importantes que amplían el concepto jurídico de "playa", antes proporcionado por el artículo 1.1 de la Ley 28/1969, de 26 de abril . De ellas, conviene destacar a los efectos de este recurso de casación las tres siguientes: Una (1), referida al carácter de la superficie de ese espacio, que antes había de ser "casi plana", y que hoy, con la nueva Ley, puede ser, no sólo inclinada, sino con irregularidades y ondulaciones; es así, porque aquel artículo

3.1 .b) nos dice que la "playa" incluye, no sólo las zonas de depósito de materiales sueltos, tales como arenas, gravas y guijarros, sino también los escarpes, bermas y dunas. Otra (2), referida a que dos de estos accidentes que pasan a formar parte del concepto jurídico de playa, como son los escarpes y bermas, no necesariamente tienen que estar formados o constituidos por depósitos de materiales sueltos; sus características físicas --- en cuanto declives ásperos del terreno, los primeros, y parte casi horizontal interior al escarpe o talud de fuerte pendiente causado por el oleaje, las segundas--- y su proximidad al mar, los hace susceptibles de ser lugares en que se depositen materiales sueltos, pero el modo en que aparece redactado el repetido artículo

3.1 .b) no requiere que tales depósitos hayan de permanecer allí, o que su presencia sea necesaria para poder incluir tales accidentes en el concepto jurídico que nos ocupa. Y una tercera (3), referida a que aquellos depósitos y estos accidentes pueden tener su origen, o pueden haber sido formados, tanto por la acción del mar o del viento marino, como por otras causas naturales o artificiales; su procedencia continental no es, así, una circunstancia que necesariamente excluya la inclusión de la zona en el concepto jurídico de playa; aunque tal amplitud de causas posibles obligará, cierto es, a prestar una cuidadosa atención a la realidad física de la zona y a la finalidad que la norma ha perseguido al introducir esas y otras novedades".

Pues bien, partiendo de tales afirmaciones, y centrándonos en el supuesto de autos ---en el que por las aportaciones realizadas a los autos conocemos a la perfección de la realidad existente--- hemos de significar que la valoración probatoria realizada por la Sala de instancia, y las conclusiones alcanzadas, no resultan ilógicas, erróneas o arbitrarias. Esto es, la Sala de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas y ha llegado a la conclusión de que los terrenos ocupados por la terraza situada delante del restaurante propiedad de la recurrente ---consistente, en realidad, en una plataforma artificialmente construida por la misma parte---reúnen las características físicas relacionadas en el artículos 3.1.b) de la Ley de Costas para ser considerados bienes de dominio público marítimo-terrestre, ya que pueden ser calificados de playa, conclusión a la que llega después de describir prolijamente la situación y características de dicho terreno a la vista de los medios de prueba ofrecidos tanto por la entidad demandante como por la propia Administración.

Tal planteamiento, en consecuencia, debe de ser ratificado con base en una triple consideración:

1. La inclusión ---ya puesta de manifiesto, en jurisprudencia que acabamos de citar--- dentro del actual concepto de playa de las denominadas bermas y escarpes; esto es, tomando en consideración la ampliación que de tal concepto se ha producido en la Ley de Costas de 1998, en relación con la anterior.

2. La convicción de que la no llegada de la arena a la citada terraza de la recurrente ---que es el concreto espacio que aquí se dilucida, por cuanto la zona ocupada por el restaurante ha quedado excluida del dominio público--- no es otra que la artificial elevación de la misma sobre el terreno originario. Y,

3. Que resulta intrascendente el origen de la arena colindante con la terraza, por cuanto el origen de la misma arena ---como concluyen los preceptos legal y reglamentarios invocados--- puede ser tanto la acción del mar o del viento marino, cuanto otras causas naturales o artificiales.

En nuestra STS de 10 de diciembre de 2003 dijimos que "El dato trascendente, en todo caso, es la existencia de "un muelle o malecón de hormigón armado, de 1.50 metros de canto", añadiéndose que "tras él existe una plataforma de arena que no está en contacto directo con el mar porque se lo impide dicho muelle construido artificialmente"; esto es, la sentencia llega a la conclusión de que es la existencia de ese muelle artificial lo que impide al agua del mar llegar hasta la referida plataforma, pues la misma como se aprecia en las diversas fotografías, no puede superar el pequeño muro artificial que, obviamente, no cuenta con otra finalidad que detener la misma para permitir el uso de la plataforma. Por tal motivo, la sentencia rechaza, como se ha expresado, la conclusión del perito en relación con el tercer tramo de deslinde (436/434, antiguos 1 y 2) --según la cual la playa finaliza en el citado antiguo hito 2--, ya que, según expresa "de ser así sería por una alteración artificial, por la obra del hombre y susceptible en todo caso de regeneración". Esto es, la sentencia rechaza que a partir del hito 2 ---tramo segundo--- no exista playa, pues si en este momento no concurren algunas de la características típicas de la misma ello es debido a la existencia del mencionado muro sobre el muelle artificial que impide la subida del agua del mar, tal y como acontece en la zona donde el muro termina, cuya consideración de playa es aceptada por el perito".

No ha existido, pues, extralimitación alguna por parte de la Sala de instancia en la interpretación dada a los preceptos citados como infringidos si partimos de la realidad incontestable que hemos apreciado en las diversas fotografías y planos que obran en las actuaciones, y, por otro lado, si atendemos a la amplitud con la que el legislador ha concebido la causa u origen posible de la formación de las bermas y escarpes.

Aunque en relación con las dunas contempladas en el mismo precepto, en nuestra STS de 15 de junio de 2005 dijimos que "de la simple lectura de los artículos 3.1 b de la Ley de Costas 22/1988 y 3.1 b de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1471/1989, se deduce que la tesis del recurrente es insostenible, pues, con meridiana claridad, los citados preceptos establecen que la ribera del mar incluye las zonas de depósito de arenas formadas por la acción del mar o del viento marino, y lo único que viene a precisar o a desarrollar el artículo 4 d) del mencionado Reglamento es que también forman parte de la ribera del mar las dunas en desarrollo o evolución por la acción del mar o del viento marino e, incluso, las fijadas por la vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.

De aquí que no compartamos nosotros el criterio de la Sala sentenciadora acerca de las dunas con vegetación cuando la costa es rocosa y abrupta, formando un verdadero rompiente, pues entendemos que, aun así, esas dunas con vegetación pueden servir para garantizar la defensa de la costa, pero de lo que no cabe duda es de que las zonas de depósito de arenas, formadas por la acción del mar o del viento marino, constituyen parte de la ribera del mar y, por tanto, conforme a los mencionados artículos 3.1, b) de la Ley de Costas y 3.1, b) de su Reglamento, deben delimitarse como ribera del mar y, en definitiva, como bienes de dominio público marítimo terrestre natural en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución, razón por la que el motivo de casación alegado debe ser íntegramente desestimado".

Con el calificativo de "Alegación final", la recurrente plantea, como hizo en la instancia, la caducidad del procedimiento administrativo de deslinde, señalando como la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, ha fijado en veinticuatro meses el plazo para notificar las resoluciones dictadas en estos procedimientos, y deduciendo de ello que tal modificación legislativa ha venido a confirmar sus alegaciones en las vías previas administrativa y jurisdiccional sobre la caducidad del procedimiento.

Tal interpretación, sin embargo, no resulta de recibo, pues solo a partir de la entrada en vigor dicha ley es cuando podría plantearse la caducidad de los procedimientos de deslinde por el transcurso ---sin notificación---de lo citados veinticuatro meses; hasta dicha fecha ha de mantenerse la doctrina que con reiteración hemos venido manteniendo:

"La misma LRJPA, consciente de la existencia de una gran cantidad de procedimientos administrativos, en las diversas Administraciones Públicas, en los que no establecía su tiempo de tramitación, y utilizando una técnica de deslegalización temporal contenida en la Disposición Adicional Tercera de la misma Ley, que fue denominado proceso de adecuación, dejó en manos de las diversas Administraciones Públicas (por un período de seis meses, que luego el Real Decreto Ley 14/1993, de 4 de agosto, prorrogaría a dieciocho ), tanto el establecimiento del "plazo máximo" de cada procedimiento, como la determinación de los efectos, positivos o negativos (silencio positivo o negativo), para el supuesto de ausencia o falta de resolución expresa dentro del citado "plazo máximo".

La sentencia de instancia, con acierto, en relación con el procedimiento de deslinde del dominio público marítimo terrestre, señala que "ni la Ley ni el Reglamento de Costas tienen establecido un plazo máximo para la resolución, y con independencia de que resulte aconsejable salvar tal omisión, no es ello competencia de los Tribunales de Justicia". Es cierto que el procedimiento de deslinde (artículo 20.1 del Reglamento de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1º de diciembre, RC) puede incoarse "de oficio o a petición de cualquier persona interesada", mas en el supuesto de autos lo ha sido mediante decisión de la Administración, circunstancia que, de conformidad con lo anteriormente señalado, impide la aplicación al mismo de plazo alguno para su resolución, pues ni el mismo se expresa en la normativa que cita la sentencia de instancia, ni, en consecuencia le es de aplicación el también mencionado plazo supletorio de tres meses.

Tampoco resulta de aplicación el mencionado plazo de tres meses, también establecido supletoriamente en el artículo 3º.1 del Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, de Adecuación a la LRJPA de las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de las autorizaciones, pues aunque el Anexo del mismo, en su apartado J.3), se remite a la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC) y a las disposiciones de desarrollo de la misma, lo es exclusivamente en relación con las autorizaciones previstas en la citada LC, categoría de los actos administrativos que no resulta de aplicación a la resolución aprobatoria de un deslinde marítimo- terrestre, pues el mismo Real Decreto considera como tales (artículo 1º.2 ) a "los actos administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado", que no es el caso de las resoluciones aprobatorias de los deslindes marítimo-terrestres.

Tema distinto, como señala la sentencia de instancia, es que resultara conveniente el establecimiento de un plazo máximo para resolver este tipo de procedimientos, para tal decisión tan solo se ha producido, por parte del legislador, con la aprobación de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de Modificación de la LRJPA ".

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo. Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de los Letrado, a la cantidad máxima de 1.500,00 euros el de la Administración General del Estado, y de 300,00 el de AENA (artículo 139.3 de la citada Ley ), a la vista de las actuaciones procesales. VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.