STS, 15 de Marzo de 1993

La sentencia de instancia, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, acoge en parte -según dice- la pretensión conjuntamente interpuesta por la Asociación de Empresas de Oficinas de Farmacia de Madrid (ADEFARMA) y por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid y, con relación al impugnado Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ministerio de Defensa, suscrito por dicho Ministerio, Unión General de Trabajadores (U.G.T.) y Comisiones Obreras (CC.OO.), publicado en el B.O.E. de 17 de enero de 1.991, declara la nulidad del artículo 67.2 "en lo referente a la expedición de especialidades farmacéuticas al personal laboral quedando vigente en lo referente a la venta de otros productos".

El citado artículo 67.2 es del tenor literal siguiente: "Se reconoce al personal laboral el derecho a utilizar talonarios de farmacias militares para la extracción de medicamentos en las condiciones reconocidas al resto del personal del Ministerio de Defensa. Por los organismos competentes se procederá a adoptar las medidas requeridas para la ejecución de lo previsto en este precepto".

Contra dicha sentencia han interpuesto recurso de casación, por este orden cronológico: CC.OO., Adefarma y Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid -estos conjuntamente- y el Abogado del Estado en la representación legal que ostenta.

El recurso de CC.OO. incluye dos motivos: uno para la revisión fáctica y otro, subordinado al éxito del anterior, para oponer falta de acción. El de los demandantes en la instancia también se funda en dos motivos: el primero para tachar de incongruente al pronunciamiento que impugna y el segundo, íntimamente ligado con el anterior, con el que denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución. Finalmente, el recurso del Abogado del Estado contiene tres motivos: mediante el primero denuncia exceso de jurisdicción; con el segundo, niega legitimación activa a los demandantes; y el tercero, para combatir el pronunciamiento en cuanto al fondo, al que imputa determinadas infracciones legales.

Razones de métodos aconsejan anticipar la respuesta a los dos primeros motivos aducidos por el Abogado del Estado. De no prosperar, se examinaría el recurso de CC.OO.. Si tampoco fuera estimado, se resolvería el último motivo del Abogado del Estado y, de no ser acogido, el de los impugnantes del convenio colectivo.

El Ministerio Fiscal ha informado en el sentido de considerar improcedentes los tres recursos.

El Abogado del Estado construye el primer motivo de su recurso con amparo en el apartado a) del artículo 204 del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral(TALPL). Aduce que con la pretensión interpuesta lo que en definitiva se persigue es evitar el perjuicio económico que para las oficinas de farmacia pueda derivar de la cláusula que impugna, en tanto que su aplicación posibilita al personal laboral de la totalidad de centros y establecimientos del Ministerio de Defensa y sus Organismos Autónomos la adquisición de medicamentos en las farmacias militares, dejando de realizarse en aquellas. Añade que cuestión como la planteada corresponde al conocimiento del Tribunal de Defensa de la Competencia, con ulterior acceso al Orden Jurisdiccional Contencioso- Administrativo, pues así resulta de lo dispuesto por los artículos 25 y 49 de la Ley 16/1.989, de 17 de julio. Concluye sosteniendo que la Sala de instancia, al conocer de pretensión con tal objeto, incurrió en exceso de jurisdicción, sin que esta defensa haya de devenir inviable por haber sido opuesta ahora por primera vez- se silenció en la instancia-, como tampoco por tratarse de pretensión impugnatoria de convenio colectivo. Respecto de lo primero, alega que dicha excepción versa sobre materia que afecta al orden público procesal; ello es cierto, por lo cual la Sala debe entrar en su examen. En cuanto a lo segundo, no funda su afirmación en razonamiento alguno.

Para resolver sobre la denuncia expuesta se ha de tener presente que el artículo 90.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET), consecuente con el principio limitativo del intervencionismo administrativo en la esfera de la negociación colectiva, que, con fundamento en el artículo 37.1 de la Constitución, inspira tal cuerpo legal, atribuye a la "jurisdicción competente" el control directo sobre la legalidad o lesividad de los convenios colectivos. Tal jurisdicción competente es sin duda el Orden Social, pues así lo establece el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, norma a la que son consecuentes las que incluyen los artículos 25.2º, 67.1º y 65.1º de la propia ley. Lo mismo dispone el TALPL en su artículo 1, y, más concretamente, en su artículo 2 m), siendo de significar que dicha ley procesal regula incluso una modalidad procesal específica para sustanciar pretensiones que tuvieran por objeto la impugnación de convenios colectivos (artículos 160 a 163). El control que corresponde al Orden Social sobre el fruto de la negociación colectiva se extiende no sólo a su legalidad sino también para depurar cláusulas a las que se impute que producen grave lesión al interés de terceros. Es claro, por tanto, que dicho control no queda limitado a depurar posibles anomalías referentes a los requisitos subjetivos o procedimentales de la negociación, sino que también abarca al contenido del convenio colectivo, incluso para depurar claúsulas supuestamente lesivas.

La competencia que al Tribunal de Defensa de la Competencia atribuye la Ley 16/1.989, de 17 de julio, respecto a lo que dicha Ley denomina "conductas prohibidas", "abuso de posición dominante" y "falseamiento de la libre competencia por actos desleales", afecta a actuaciones que tiendan a perjudicar la competencia en el mercado, sin que obviamente incluya el control de legalidad o de lesividad de convenios colectivos; control que, como antes se ha dicho, corresponde al ámbito jurisdiccional del Orden Social. Procede, por lo razonado, desestimar el motivo.

Bajo la tutela procesal del artículo 204 e) del TALPL, el Abogado del Estado articula un segundo motivo para denunciar que la sentencia de instancia, al aceptar la legitimación activa de los demandantes, rechazando la excepción que en tal sentido opuso en el acto del juicio, infringe el artículo 160.3, en relación con los artículos 162.1b) y 151 b), todos ellos de la mencionada ley procesal. Razona al efecto que, conforme a lo que dispone el invocado artículo 160.3, la impugnación de convenios colectivos, cuando, cual es el caso, se realiza desde instancias particulares, ha de tramitarse por el cauce del proceso de conflictos colectivos, lo cual debe determinar que, a efectos de legitimación activa, sea aplicable el también invocado artículo 151.b), norma esta que exige, para gozar de dicha legitimación, que el ámbito representativo de quienes promuevan el conflicto se corresponda o sea más amplio que el de afectación de este. Partiendo de estas consideraciones y después de resaltar que el convenio colectivo impugnado es de ámbito estatal y que el área de intereses que representan los demandantes se halla reducido al territorio de la Comunidad de Madrid, concluye el recurrente afirmando que dichos demandantes carecen de legitimación activa para impugnar el convenio colectivo de que se trata y que la sentencia de instancia, al no entenderlo así, infringe los preceptos antes citados.

Contrariamente a lo que dice la sentencia de instancia en el razonamiento que construye para rechazar la excepción de que ahora se trata, el ámbito de actuación de ADEFARMA se reduce, como bien sostiene el recurrente, al territorio de la Comunidad de Madrid. Se trata de hecho conforme, del que se ha de partir, por tanto, para ahora resolver sobre tal excepción. Mas no acierta la mencionada parte cuando, tomando pie en la remisión que hace el artículo 160.3 del TALPL al proceso de conflictos colectivos, afirma que la norma aplicable para determinar la legitimación activa de quienes pretendan impugnar un convenio colectivo sea la que incluye el artículo 151 del TALPL, pues lo es la que contiene el artículo 162 de la misma ley procesal, pensada, precisamente, para supuestos en que la impugnación, por producirse desde instancias particulares -no procedente de la Autoridad laboral-, hubiera de sustanciarse por los trámites del mencionado proceso de conflicto colectivo. Así lo expresa con meridiana claridad este último artículo al determinar que la "legitimación activa para impugnar Convenio Colectivo, cualquiera que sea su eficacia, por los trámites del proceso de conflicto colectivo corresponde" a los que a continuación enuncia, distinguiendo según que la impugnación se fundamente en la ilegalidad del convenio o en su lesividad. Para el primer supuesto, determina, en su apartado 1 a), que gozan de legitimación activa los "órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, Sindicatos y Asociaciones empresariales interesados". A diferencia de lo que dispone el artículo 151, respecto a la legitimación activa para promover conflictos colectivos, en el que se exige correspondencia entre el ámbito representativo del promotor del conflicto y el de afectación de este, dicho artículo 162.1a) no contiene análoga exigencia, reduciendo la que impone a la existencia de "interés". En los más de los casos, la apreciación de interés acaso requiera que medie la aludida correspondencia; más, al excluirla el precepto, suaviza tal requisito, quedando así privado de valor absoluto, con lo que posibilita atribuir legitimación a quien, sin acreditar la tan citada correspondencia, fuera innegable su interés, como sería, por vía de ejemplo, el del Sindicato de Comunidad Autónoma que, cumpliendo las condiciones exigidas por el artículo 87.4 del Estatuto de los Trabajadores, pretendiera, sin conseguirlo, intervenir en la negociación de convenio de ámbito estatal y que, alegando su rechazo, impugnara el convenio colectivo así negociado.

En el caso, quienes impugnan el convenio colectivo, son una asociación empresarial con ámbito de actuación referido a la Comunidad de Madrid y un Colegio Profesional con el mismo ámbito de actuación. Más la impugnación la fundan en la grave lesión que para sus representados deriva de la cláusula litigiosa, a lo que añaden que tal cláusula, además, rebasa el ámbito de autonomía de las partes que negociaron el convenio colectivo, por introducir modificación del ordenamiento que regula las oficinas de farmacia. El control que se somete a este Orden Social es, pues, esencialmente de lesividad.

Es evidente que el Colegio Oficial, también recurrente, carecería de legitimación activa para impugnar el Convenio Colectivo, si dicha impugnación la fundare en la ilegalidad de la cláusula que combate; no ya por carecer de la correspondencia de que antes se trató, sino porque tal Colegio no es un Sindicato ni asociación empresarial, que, con los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, son los únicos a quienes, mediando interés, atribuye legitimación activa al respecto el mencionado artículo 162.1a). Más, cuando la impugnación se funda en la lesividad, cual es el caso, la norma aplicable a efectos de legitimación es la que contiene el mismo artículo 162.1, pero en su párrafo b), conforme a la cual goza de legitimación activa "los terceros cuyo interés haya resultado gravemente lesionado". No ofrece duda que el mencionado Colegio, con respecto al convenio colectivo que impugna, es un tercero y que lo que alega es que ha producido grave lesión para los intereses de los profesionales que representa, hallándose facultado, según su Reglamento para defender, en el aspecto profesional-corporativo, el prestigio y derechos de los colegiados. El citado artículo 162.1b) no requiere que el ámbito representativo de quien actúa como tercero se corresponda con el ámbito de aplicación del convenio colectivo, por lo que se ha de concluir que tal Colegio goza de legitimación activa para la pretensión que interpuso.

Por lo que se refiere a la Asociación Profesional, no es preciso sentar criterio sobre si su falta de correspondencia con el ámbito del convenio priva al mismo de legitimación activa, pues, al denunciar lesividad, resulta aplicable lo antes razonado. Por todo ello se ha de desestimar el motivo, como bien informa el Ministerio Fiscal.

Según lo antes indicado, procede ahora entrar a conocer del recurso formulado por CC.OO.. Incluye dos motivos: el primero para revisar el hecho séptimo de los que declara probados la sentencia de instancia; el segundo, cuya argumentación descansa en el éxito del anterior, denuncia que los demandantes carecen de acción, ya que la lesión que pretenden evitar con la anulación de la cláusula litigiosa no ha podido llegar a producirse, teniendo en cuenta que no ha sido hasta ahora aplicada ya que incluye condición suspensiva, aún no cumplida.

Afirma el Sindicato recurrente, en coincidencia con lo que se declara probado en el ordinal tercero del relato histórico de la sentencia que impugna, que los "talonarios de farmacia" son indispensables para que las farmacias militares puedan expender medicamentos, por lo cual la norma paccionada litigiosa establecía que los organismos competentes habrían de adoptar las medidas necesarias para la efectividad del beneficio que consagraba, consistiendo dichas medidas en la entrega de los referidos talonarios. Añade que tal entrega no se ha producido, por lo que es incorrecto el hecho que impugna, en tanto que dice lo contrario, sin que exista prueba alguna para avalar la certeza del dato que combate, aunque reconoce que se alegó de adverso. En el acto de la vista, el Sindicato recurrente no insistió sobre el motivo de que ahora se trata, versando su intervención sobre la censura jurídica que propone el Abogado del Estado en su motivo tercero, al que se adhirió.

Como bien informa el Ministerio Fiscal, no se debe acceder a la rectificación fáctica que se solicita, teniendo en cuenta que la parte no se ajusta a la disciplina que impone el artículo 204 d) del TALPL, en tanto que para evidenciar el error de hecho que denuncia no hace cita de documento alguno obrante en los autos. Pero es que, además, tal rectificación sería en todo caso intranscendente, pues, contrariamente a como dice la parte en su segundo motivo, el beneficio que establece la cláusula litigiosa es exigible desde luego, por no hallarse subordinado al cumplimiento de condición suspensiva alguna, ya que no cabe considerar como tal la obligación que impone a los organismos competentes de proceder "a adoptar las medidas requeridas para la ejecución de lo previsto en este precepto", pues tal deber no se establece supeditado al cumplimiento de un suceso futuro o incierto (art. 1113 del Código Civil).

Los razonamientos que preceden fuerzan la desestimación del segundo motivo alegado por el Sindicato recurrente. Se afirma en tal motivo que la cláusula combatida contiene condición suspensiva, aun no cumplida, cual es la entrega de "talonarios de farmacia" al personal laboral del Ministerio de Defensa. Añade el recurrente que esta falta de entrega ha impedido que los incluidos en el ámbito del convenio colectivo adquieran medicamentos en las farmacias militares, lo que excluye el daño que se alega en la denuncia de lesividad, quedando así privados de acción quienes impugnan tal cláusula.

La denuncia de que ahora se trata se aparta de la versión judicial de los hechos, que ha quedado indemne, y se apoyan en una interpretación errónea de la referida cláusula, que, como ya se ha dicho, no incluye condición suspensiva sino que impone un deber inmediatamente exigible. Consiguientemente, el daño alegado, con independencia de la respuesta que merezca cuando se trate de la lesividad, no es potencial e hipotético, sino real y presente, lo que dota de acción a los impugnantes del convenio.

Según el plan antes establecido, corresponde ahora entrar en el examen del motivo que como tercero alega el Abogado del Estado; lo construye bajo la tutela procesal del art. 204 e) del TALPL para imputar a la sentencia de instancia infracción del art. 85.1 del ET, en relación con el art. 3, apartados 1, 2 y 3, del mismo cuerpo legal.

Se aduce en el motivo que ninguna de las normas que citan los demandantes para fundar su pretensión, salvo la Orden Ministerial de 19 de mayo de 1965, hacen referencia a lo que es el tema del proceso, que es, al entender del Abogado del Estado, la pretendida prohibición de que en las farmacias militares adquieran medicamentos quienes no sean funcionarios militares o funcionarios civiles del Ministerio de Defensa. Añade que dicha pretendida prohibición no resulta de la Ley General de Sanidad ni de la Ley del Medicamento, como tampoco de las otras normas invocadas, entre ellas, las referidas al ordenamiento de la Seguridad Social, estas últimas ajenas al mencionado tema, pues la cláusula litigiosa no afecta a la prestación farmacéutica de la acción protectora del Sistema sino que se refiere a lo que denomina "dispensación ordinaria" de medicamentos. Sostiene que el art. 85.1 del ET determina que es contenido propio del convenio colectivo lo relativo a la asistencia social y que a la impugnada cláusula, en tanto que consagra beneficio de tal clase, nada cabe objetarla; que el art. 3 del citado ET enuncia las fuentes de la relación laboral y que su apartado 3, inspirándose en el principio de norma mínima, regula los conflictos de aplicación entre normas heterónomas y las procedentes de la autonomía colectiva, sin que, conforme a sus reglas, hayan de prevalecer las disposiciones reglamentarias sobre los convenios colectivos, salvo que incluyeran mandatos que fueran de carácter indisponible, por lo cual, al no ser de tal clase los que contiene la Orden de 19 de mayo de 1965 -que ciertamente excluye de su ámbito aplicativo al personal laboral del actual Ministerio de Defensa-, resulta evidente que la mencionada Orden no perjudica la validez de la cláusula litigiosa, máxime teniendo en cuenta su procedencia y que el citado Ministerio fue parte en la negociación del convenio colectivo que contiene tal cláusula.

No debe considerarse exacta la afirmación de que la clausula litigiosa para nada afecta a la prestación farmaceutica de la acción protectora de la Seguridad Social. Es cierto desde luego que el derecho que instaura tal clausula "de utilizar talonarios de farmacias militares para la extracción de medicamentos", de ser interpretado desde tan sólo enunciado, no repercutiría sobre la mencionada prestación, pues para hacerla efectiva es necesaria la prescripción de medicamentos por facultativo autorizado al respecto con extensión de receta en modelo específico. Pero la impugnada cláusula precisa además que la extracción de medicamentos que autoriza operara "en las condiciones reconocidas al resto del personal del Ministerio de Defensa", por lo cual viene a equiparar, para los mencionados efectos, al personal laboral, que se halla incluido en el Régimen General, con estos otros colectivos -militares y funcionarios civiles del citado Ministerio-, en los cuales concurren las peculiaridades que enuncia el artículo 10.1 de la Ley General de la Seguridad Social, como determinantes para el establecimiento de un Régimen Especial, en concreto, el de las Fuerzas Armadas que regula la Ley 28/1985, de 27 de junio y Reglamento aprobado por Real Decreto 2330/1978, de 29 de septiembre. Pues bien, mientras que, para el personal laboral, en tanto que incluido en el Régimen General, la prestación farmacéutica ha de obtenerse de las oficinas de farmacia (artículo 107.3 de la Ley General de la Seguridad Social), para dichos otros colectivos, conforme a lo establecido en el ordenamiento del Régimen Especial al que pertenecen, la dispensación de medicamentos habrá de efectuarse, preferentemente, a través de las farmacias militares y, en su caso, por las oficinas de farmacia, esto último de acuerdo con lo establecido en el concierto entre el ISFAS y los Colegios de Farmacéuticos.

La equiparación de condiciones que consagra la cláusula litigiosa en manera alguna puede incidir en la esfera de la Seguridad Social, dado el carácter indisponible del ordenamiento de su Sistema Público, expresamente resaltado por el artículo 21.3 de la Ley General de la Seguridad Social, conforme al cual, sin otra excepción que el establecimiento de mejoras voluntarias, "la Seguridad Social no podrá ser objeto de contratación colectiva".

Pero es que en el motivo también se olvida que la impugnación de la cláusula litigiosa se funda en la lesividad de la misma y no en su ilegalidad. Es claro, por ello, que para defender su validez jurídica no importa tanto que su contenido verse sobre materia de asistencia social, propia de la negociación colectiva, y que no atente contra prohibición legal, que se dice inexistente, sino que con dicha cláusula se lesione gravemente el interés de terceros, pues, de producir tal consecuencia habría de actuar el control de lesividad que previene el artículo 90.5 del ET. Consiguientemente, para la depuración jurídica de la tan citada cláusula no importa tanto confrontar su contenido con el de la norma reglamentaria a la que el recurrente atribuye valor disponible -lo que hace que devenga intranscendente la cita del artículo 85.1, en relación con el artículo 3, apartados 1, 2 y 3, todos ellos del ET-, cuanto de determinar si dicha cláusula es o no lesiva, lo cual requiere profundizar en el estudio de la lesividad. En tal sentido cabe afirmar, a la luz del citado artículo 90.5, que la denuncia por un tercero de que le es lesivo el convenio colectivo que por tal causa impugna, requiere, para su viabilidad, la existencia de un daño con tal origen, no potencial o hipotético, sino verdadero y real, de entidad grave, no necesariamente causado con "animus nocendi", que afectare a un interés de aquel, jurídicamente protegido, o que se le hubiera producido por quienes negociaron el convenio, usando abusivamente de sus derechos o contraviniendo de otro modo el ordenamiento jurídico.

No cabe cuestionar en el caso la condición de terceros que corresponde a los impugnantes del convenio; tampoco se cuestiona en el motivo la realidad del daño que inflinge a las oficinas de farmacia la cláusula impugnada o la gravedad del mismo, obviamente no causado con "animus nocendi"; daño que, por otra parte, resulta de la versión judicial de los hechos. Importa, pues, determinar si el interés así lesionado se halla o no jurídicamente protegido o si la lesión causada deriva de acuerdo que excede de lo permitido por el ordenamiento jurídico. A tales fines ha de ser examinado el vigente marco regulador de la dispensación de medicamentos, delimitador del ámbito de actuación de las oficinas de farmacia y del que es propio de las farmacias militares, pues tal examen desvelará aquello y esto.

La Ley 14/1.986, de 25 de abril, General de Sanidad, que considera establecimientos sanitarios a las oficinas de farmacia abiertas al público, reconoce la libertad de empresa en el sector sanitario, conforme el artículo 38 de la Constitución. La misma Ley 14/1986, en su artículo 103, establece que la custodia, conservación y dispensación de medicamentos corresponderá a las oficinas de farmacia legalmente autorizadas, así como a los servicios de farmacia de los hospitales, de los Centros de Salud y de las estructuras de Atención Primaria del Sistema Nacional de la Salud para su aplicación dentro de dichas instituciones o para los que exijan una particular vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinario de atención a la Salud. No se mencionan en tal enunciado a las farmacias militares, las que, no obstante, son implícitamente contempladas por la misma Ley, cuando en su disposición final tercera, párrafo b), alude a los Servicios Sanitarios de las Fuerzas Armadas, respetando su ámbito propio de actuación, con tendencia armonizadora, para garantizar, dentro de sus posibilidades, su apoyo al sistema Nacional de Salud.

En la misma línea se inscribe la Ley 25/1.990, de 20 de diciembre, del Medicamento, pues su artículo 93, después de reconocer el derecho de todos a obtener medicamentos en condiciones de igualdad en todo el territorio nacional dentro del Sistema Nacional de la Salud, previene que los "medicamentos se dispensarán por las oficinas de farmacia y los servicios farmacéuticos de los hospitales, centros de salud y estructuras de atención primaria, de acuerdo con el artículo 103 de la Ley General de Sanidad". En este ordenamiento se ha de insertar la Ley 85/78, de 28 de diciembre, por la que se aprueban las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que en sus artículos 195 y 196, atendiendo los problemas que plantea a sus miembros las condiciones específicas de la vida militar y, muy especialmente, la derivada de la movilidad de los destinos, reconoce al militar, entre otros derechos, el de asistencia sanitaria, que incluye la prestación farmacéutica, con régimen específico de dispensación. Guarda coherencia con el marco jurídico expuesto la Orden de Presidencia, de 19 de mayo de 1.965, que limita a los miembros de las Fuerzas Armadas y a los funcionarios civiles del Ministerio de Defensa la utilización de las farmacias militares, excluyendo al personal laboral, no sometido a las condiciones de trabajo antes expuestas.

La normativa mencionada pone de relieve que la dispensación de medicamentos por las oficinas de farmacia corresponde a las mismas en términos de generalidad, sin otras excepciones que las legalmente previstas, referidas, bajo las condiciones que se establecen, a los servicios farmaceuticos de los hospitales, centros de salud y estructuras de atención primaria, así como a las farmacias militares, para su ámbito específico, sin que por vía de convenio colectivo pueda ampliarse el de estas últimas, con la correlativa restricción del de las primeras, pues, conclusión contraria, además de no ser conciliable con el principio de relatividad que rige en materia de contratación, atentaría contra el interés de estas, protegido por el ordenamiento jurídico, ya que, además de la salud de la población, principal que atiende, que ciertamente no resultaría perjudicado dado que las farmacias militares ofrecen las necesarias garantías, también ampara al de las oficinas de farmacia, como resulta de la atribución generalizada que en su favor la ley establece.

Lo anteriormente razonado impide apreciar en la sentencia de instancia las infracciones que se denuncian en el motivo de que ha sido objeto de examen, lo que necesariamente debe conducir a su desestimación.

Resta por examinar el recurso que formulan conjuntamente quienes han impugnado el convenio colectivo. Lo fundan en dos motivos, íntimamente relacionados, en los que respectivamente denuncian que el fallo de instancia, en tanto que incongruente, infringe el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el artículo 24.1 de la Constitución. Alegan al respecto: que la cláusula litigiosa lo único que atribuye al personal laboral del Ministerio de Defensa es el derecho de utilizar talonarios de farmacias militares para la extracción de medicamentos; que lo pedido en el suplico de la demanda fue que se declarara la nulidad de tal cláusula, fundándose para ello en que quebrantaba un marco normativo indisponible y en que lesionaba gravemente el interés de sus representados; y que el pronunciamiento que combaten, si bien, en realidad, acoge tal petición, pues la nulidad que declara la extiende a "lo referente a la expedición de especialidades farmacéuticas", siendo así que tal era el ámbito del derecho reconocido por la indicada cláusula, añade, sin embargo, que la estimación que decide es de signo parcial, ya que, introduciendo de oficio cuestión no planteada, consiguientemente no debatida y desde luego ajena a la citada cláusula, decide que la misma queda "vigente en lo referente a la venta de otros productos", con lo que alude, como desvela su fundamentación jurídica, a los que llama de libre comercio, como los de droguería, perfumería, dietética e higiene. Sostiene en suma que pronunciamiento como el expuesto, al denegar petición que no fue hecha, incurre en las infracciones antes denunciadas.

El Ministerio Fiscal informa en el sentido de que dichos motivos deben ser desestimados, pues entiende que el pronunciamiento de instancia, aún cuando se dicta como parcialmente estimatorio, en realidad acoge plenamente la pretensión deducida, ya que el derecho que reconoce la cláusula litigiosa se refiere exclusivamente a la extracción de medicamentos, por lo que, al anularse con relación a esto, queda eliminado en su totalidad, constituyendo añadido desde luego innecesario la referencia que se hace a productos parafarmacéuticos, no contemplados por la mencionada cláusula.

Es exacto lo que afirma el Ministerio Fiscal respecto al carácter plenamente estimatorio del fallo hoy recurrido, pues con la anulación que decreta queda totalmente satisfecha la pretensión interpuesta. Más, aún siendo así, no cabe ignorar que el mencionado pronunciamiento resuelve cuestión no planteada ni consiguientemente debatida, para lo cual ha introducido en el proceso hechos ajenos a los propuestos por las partes, ampliando así el contenido de la respuesta judicial, que debe constreñirse al tema planteado. Existe, pues, la incongruencia denunciada, con perjuicio del principio de contradicción, habiendo resultado infringidos, por tanto, el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24.1 de la Constitución. Procede, en su consecuencia, el acogimiento del recurso de que ahora se trata, lo que debe conducir a casar y anular el fallo impugnado. Ante ello y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 212 b) del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, se ha de resolver lo que corresponda, dentro de los términos planteados en el debate, procediendo en el caso, por las razones ya expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores, estimar la pretensión deducida y declarar la nulidad del apartado segundo del artículo 67 del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ministerio de Defensa, insertado en el Boletín Oficial del Estado, de 17 de enero de 1.991. Conforme a lo establecido por el artículo 163.3 de la citada ley procesal, se ha de publicar la presente sentencia en el citado periódico oficial. Por no apreciarse temeridad, no ha lugar a la imposición de costas y, al haberse acogido el recurso deducido por quienes impugnaron el convenio colectivo, procede la devolución del depósito fijo constituído para recurrir; todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 213 y 232, ambos del TALPL.

Lo primero para conocer si el artículo 67 del Convenio tiene amparo jurídico es saber cual es el motivo de la exclusión de los trabajadores del beneficio de utilización del talonario para adquirir medicamentos en la Farmacia Militar. Debe entenderse que este es un derecho que pertenece originariamente a los Militares y así se refleja en el artículo 195 de las Reales Ordenanzas Militares de 28 de diciembre de 1978, pero históricamente se ha extendido a los funcionarios civiles de los Ministerios correspondientes, sin que éstos formen parte del estamento militar, y sin embargo no alcanza a los trabajadores por cuenta ajena pertenecientes a la misma organización. Así lo expresa la Orden Ministerial de 19 de mayo de 1965, que en su artículo 3 excluye del uso del talonario de recetas a los que estuvieran afiliados al Seguro Obligatorio de Enfermedad.

Puede entenderse que este tratamiento diferente entre personal civil funcionario y trabajador se debe a que estos últimos tenían derecho a dispensación gratuita de medicamentos en el S.O.E., (que debían ser despachados preferentemente en Farmacias Militares, según los artículos 47 a 49 de la Orden de 8 de julio de 1957, que aprueba el Reglamento del Patronato Militar del Seguro de Enfermedad), mientras que los funcionarios tanto militares como civiles carecían de un sistema de aseguramiento de la salud que les garantizase la dispensación de medicamentos, y en las Farmacias Militares podían adquirirlos a inferior precio que el de las oficinas civiles.

Este distinto trato no fue siempre así pues la Orden Circular del Ministerio de la Guerra de 4 de enero de 1909 reguladora del Reglamento de Farmacias Militares establecía que tenían derecho a surtirse de medicamentos los militares y asimilados y la Orden del Ministerio de Marina de 25 de noviembre de 1964 incluye concretamente al personal civil no funcionario en el derecho al talonario de recetas. Esto y la dispensación de los medicamentos del S.O.E. con preferencia en las Farmacias Militares (arts. 47 a 49 de la Orden 8-7-57), hace ver que no ha existido una desconexión tajante entre estos establecimientos y los trabajadores integrados en las Fuerzas Armadas.

Sin embargo, a partir de la creación del Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas por Ley 28/1975 de 27 de junio, y desarrollada por el Reglamento de 29 de septiembre de 1978, desaparece la causa que justificaba aquél tratamiento distinto para el personal funcionario y trabajador puesto que éste tiene la cobertura del Régimen General de la Seguridad Social, donde no se dispensan gratuitamente los medicamentos, y aquél está incluido en el I.S.F.A.S. (artículo 2.1.j del Reglamento) con un nivel de protección semejante en cuanto a asistencia sanitaria (mas favorable aún para los funcionarios que abonan el 30% de los medicamentos -R.D. 2 de septiembre de 1978-, mientras que los trabajadores participan en un 40%). El mantener esta situación diferenciada cuando ha desaparecido la causa que la justificaba puede entenderse que constituye una discriminación para los trabajadores, pues reciben un trato distinto y menos favorable que los funcionarios civiles en materia de acceso a la Farmacia Militar, sin que haya una motivación razonable que justifique la inclusión de unos y la exclusión de otros, cuando los únicos que originariamente tienen este derecho son los militares, según el artículo 195 de las Reales Ordenanzas Militares.

Esto hace ver que el artículo 67 del Convenio, viene a poner fin a una situación discriminatoria y arbitraria (arts. 14 y 9.3 C.E. y STCO.

34/1984, de 9 de marzo, entre otras muchas) para el personal laboral del Ministerio de Defensa, al extender a ellos también el beneficio de que gozan los funcionarios civiles. Por otra parte, es claro que se trata de una materia de acción social que encaja en el contenido normal del convenio colectivo según el artículo 85.1 del E.T.

Estoy conforme con el criterio de la mayoría respecto a que el artículo 67 puede provocar una disminución del núcleo de usuarios de oficinas de Farmacia, aunque en muy corta medida pues la dispensación de las recetas de la Seguridad Social sigue haciéndose en ellas y el consumo de otros productos ajenos a la medicina oficial no puede tener mucho alcance económico; no obstante es verosímil una lesión del interés de los titulares de Farmacias. Pero debe entenderse que, en todo caso, cualquier acuerdo de acción social o asistencial que se pacte en un convenio colectivo (economatos, comedores, etc...) causa un perjuicio efectivo a los comerciantes del ramo correspondiente, pues se reduce su potencial clientela y no por eso se estima que produce la lesividad que el artículo 90.5 del E.T. contempla como causa de nulidad del convenio. Es razonable entender que la lesión a tercero por sí sola no tiene operatividad si la cláusula lesiva no viola al mismo tiempo una norma del ordenamiento jurídico.

Discrepo de la concepción que mantiene la sentencia sobre la legitimidad del interés de los titulares de las oficinas de Farmacia a que no se restrinja el ámbito de actuación en el que tienen atribuida de forma generalizada la dispensación de medicamentos, sin mas excepciones que las legalmente previstas. Es cierto que la Ley les confiere la exclusiva en esta actividad pero no como un privilegio al modo de monopolio, que suponga la reserva de un área del mercado, ni el derecho de los titulares a la preservación de un número potencial de clientes. Esta exclusiva no la establece la ley en beneficio de quienes regentan una Oficina de Farmacia sino que tiene como único designio y justificación la garantía del usuario, de que quien no sea técnico no puede expender un producto farmacéutico, con lo que se consigue asegurar la eficiencia en su dispensación, atendiendo con ello al interés constitucional de la salud de la ciudadanía, pero esta regulación no se dirige a proteger los intereses de los titulares, quienes sólo de forma derivada secundaria pueden resultar beneficiados con este régimen.

Esta interpretación se refuerza con los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 83/1984, de 24 de julio que señala que la fijación de límites al libre establecimiento de Oficinas de Farmacia y la prohibición de despacho de especialidades farmacéuticas fuera de ellas no está excluido en la Constitución y el legislador puede establecer esta prohibición y aquellos límites para servir otras finalidades que estima deseables, mencionando al efecto el artículo 43 de la Constitución Española que reconoce el derecho a la salud.

De lo anterior se puede concluir que en el presente litigio se ventilan dos intereses que pueden entrar en conflicto. El de los trabajadores de una organización a adquirir los medicamentos que allí se producen y/o expenden a un precio reducido, como consecuencia de la potestad negociadora que reconoce el artículo 37 de la Constitución a la fuerzas sociales, lo que viene a remediar una situación discriminatoria respecto de otro colectivo de la misma entidad.

El otro interés es el de los titulares de Farmacias civiles que pretenden mantener intangible una parcela del mercado del producto farmacéutico, impidiendo que los trabajadores del Ministerio de Defensa tengan acceso a las Farmacias que existen en los establecimientos donde trabajan. Esto significa que quienes son agentes de un servicio público y por ello tienen una exclusiva, anteponen y dan la mayor relevancia a la faceta del servicio que les reporta beneficios económicos, sin tener en cuenta que la exclusiva no fue concedida como un privilegio sino como un medio para ordenar el servicio de la salud y que esta ordenación no se resiente porque se amplíe el ámbito potencial de actuación de las Farmacias internas de los establecimientos militares.

Entiendo, por tanto, que el artículo 67 del Convenio Colectivo no infringe los preceptos citados ni otros del ordenamiento jurídico y el daño producido no tiene virtualidad para provocar su nulidad, por lo que debe estimarse el recurso del Abogado del Estado y del Sindicato Comisiones Obreras y se debe revocar la sentencia, desestimando la demanda de las entidades actoras.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rafael Martínez Emperador hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.