STS, 15 de Diciembre de 1998

El día 9 de Diciembre de 1997, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Baleares, dictó sentencia dictada en virtud de demanda formulada por UNIÓN TERRITORIAL DE BALEARES DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.), CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE LAS ISLAS (CC.OO.), contra la UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.), la PETITA I MITJANA EMPRESA DE COMERÇ (PIMECO), la FEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE COMERCIO DE LAS ISLAS BALEARES (AFEDECO), ASCOME (Asociación del Comercio de Menorca), PIMEEF (Petita i Mitjana Empresa d´Eivissa i Formentera) y COMUNITAT AUTÓNOMA DE LES ILLES BALERARS (Dirección General de Trabajo de la Conselleria de Treball y Formació), siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre impugnación Convenio Colectivo, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1.º: El 19 de Marzo de 1.997 se constituyó en Palma de Mallorca la Comisión negociadora del Convenio Colectivo Laboral para el Comercio de Baleares con intervención de representantes de las Centrales Sindicales U.S.O., U.G.T. y CC.OO., de una parte, y de las Organizaciones Empresariales AFEDECO, PIMECO, ASCOME y PIMEEF, de la otra. 2.º: U.S.O. cuenta en el sector del Comercio Balear, incluido el subsector de Comercio de Alimentación, con 193 representantes electos de un total de 347, U.G.T. con 79 y CC.OO. con 75. 3.º: Después de diversas reuniones de la Comisión Negociadora, el 24 de Julio de 1997 la representación de la Central Sindical U.S.O. y de las Organizaciones Empresariales AFEDECO, PIMECO, ASCOME y PIMEEF, acordaron firmar el texto del nuevo Convenio Colectivo Laboral para el Comercio de Baleares y llevar a cabo todos los actos necesarios para la presentación, registro y publicación oficiales del mismo. 4.º: El 1 de agosto siguiente la Federación de Comercio de CC.OO. instó por escrito la actuación del Director General de Trabajo del Govern Balear, de acuerdo con el art. 90.5 del Estatuto de los Trabajadores, aduciendo que la redacción del Convenio conculcaba la legalidad en sus arts. 16, relativo a contratos de trabajo de duración determinada, 17, sobre contratos de formación, 25, relativo al plus de transporte, 57, que regula la Comisión Paritaria de interpretación, vigilancia y mediación, y Disposiciones Transitorias 1.ª, y 2.ª. La Federación de Trabajadores y empleados de Servicios de U.G.T. de Baleares, igualmente y mediante escrito fechado a 13 de agosto solicitó del Director General de Trabajo que promoviera de oficio la impugnación del Convenio Colectivo ante la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia por entender que los arts. 12, 16, 18, 29, 56, Disposiciones Transitorias 1.ª y 2.ª y Tabla Salarial contradecía la legalidad vigente. 5.º: El 22 de agosto de 1.997 el Directo General de Trabajo de la Consellería de Treball Formació del Govern Balear comunicó a la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo que había observado determinadas deficiencias en los arts. 17 y 25 y Disposiciones Transitorias 1.ª y 2.ª, advirtiendo que, caso de no modificarse dichos preceptos, acudiría al trámite prevenido en el art. 90.5 del Estatuto de los Trabajadores. Tras considerar esas objeciones, la Comisión Negociadora, en reunión celebrada el 5 de septiembre, acordó, con la oposición de U.G.T. y CC.OO., conferir nueva redacción al art. 25 y a la Disposición Transitoria 2.ª, pero mantener en su integridad el contenido del art. 17 y de la Disposición Transitoria 1.ª. Ello no obstante, el Director General de Trabajo, aún manifestando conservar ciertas dudas relativas a la regulación del plus de transporte y de la comisión de Formación Profesional, decidió el 10 de Septiembre no enviar el Convenio a la Jurisdicción Laboral, y el siguiente día 11 proceder a su inscripción en el Libro de Registro de Convenios Colectivos de la Dirección General e interesar su publicación en el BOCAIB, la cual se llevó a efecto en el ejemplar correspondiente al 20 de septiembre. 6.º) El mencionado Convenio Colectivo Laboral para el Comercio de Baleares obliga a todos los empresarios y trabajadores que se dedican a la actividad de comercio de toda clase en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, afectando a un total de 6.365 empresas y 28.644 trabajadores. Su vigencia se extiende durante el período comprendido entre el 1 de abril de 1.997 y el 31 de marzo del año 2.000, ambos inclusive. 7.º) El art. 12 del Convenio Colectivo, que trata de la clasificación profesional, dispone, en cuanto aquí importa, que "el personal sujeto al presente Convenio Colectivo se clasificará, en función de las exigencias profesionales, formación y contenido general de la prestación y con carácter normativo, el alguno de los siguientes grupos profesionales, en base a los contenidos específicos que los definen". El Grupo Profesional I aparece descrito en el articulo en los siguientes términos: "Criterios Generales; Tareas que consisten en operaciones realizadas siguiendo un método de trabajo preciso, según instrucciones especificas, con un total grado de dependencia jerárquica y funcional. Pueden requerir esfuerzo físico. No necesitan formación específica, aunque ocasionalmente pueda ser necesarios un período breve de adaptación. Formación: Conocimientos elementales relacionados con las tareas que desempeña". Dicho Grupo se subdivide en dos niveles. El Nivel I incluye sólo la categoría profesional de Principiante. El Nivel II, por su lado, comprende las de Profesional de Oficio de 3ª, Auxiliar Administrativo de menos de 3 años de antigüedad, Reponedor, Auxiliar de Supermercado, Auxiliar de Recaudación, Auxiliar de Caja de menos de 2 años de antigüedad, Ayudante de Sección de Perecederos, Ayudante, Personal de Limpieza, Mozo, Vigilante, Telefonista, Recepcionista de Mercancías, Empaquetador o Envasador, Cobrador, Auxiliar Escaparatista y Ordenanza. 8.º: La tabla salarial del Convenio fija el salario base para la categoría de principiante en la cantidad de 70.000 pts., y para las categorías profesionales de Nivel 2 en 91.418. 9.º: El art. 16 del Convenio Colectivo, sobre contratos de duración determinada, presente la siguiente redacción literal: "A efectos de lo previsto en el artículo 15 1.º a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción dada por el Real Decreto-Ley 8/97, de 16 de mayo, además de los contenidos generales y con el fin de favorecer a las empresas en una posición más competitiva en el mercado y para poder dar una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, se identifican como trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de las empresas del sector, que puedan cubrirse con contratos para la realización de obras o servicios determinados, con el fin de favorecer el empleo, los siguientes:" a) Campañas genéricas y específicas, ferias, exposiciones, ventas especiales, rebajas, promociones de productos o servicios propios o de terceros, aniversarios, etc". "A través de esta modalidad contractual y en un solo contrato de trabajo, podrá contratarse a un trabajador para la realización de más de una de las tareas descritas, con una duración incierta no superior a 3 años. No obstante, esta modalidad contractual podrá ampliarse de común acuerdo entre las partes contratantes por período o períodos de igual duración a la convenida inicialmente, sin que, en ningún caso, el total de duración pueda exceder aproximadamente tres años.". "De no denunciarse por ninguna de las partes el contrato dentro del plazo inicialmente convenido o del de la prórroga o prórrogas, se entenderá automáticamente prorrogado por otro período.". "b) Expresamente se reconoce, por las partes negociadoras del presente Convenio, que el sector de comercio de Baleares está sujeto a un proceso general de Reconversión, modernización y de adaptación a la nueva Ley de Comercio así como para atender a las exigencias de la nueva demanda y consumo derivada del Plan de Convergencia de la Unión Económica Europea y, en consecuencia, los empresarios y trabajadores podrán celebrar contratos para la realización de obras o servicios determinados basados en dicho proceso. La duración aproximada e incierta de los mismos no podrá ser inferior a seis meses ni superior a tres años, pudiendo ambas partes contratantes prorrogar, en su caso, por período o períodos aproximados no inferiores a seis meses los contratos convenidos inicialmente por una duración inferior a la máxima convenida en los términos de la presente modalidad de contratación.". "De no denunciarse por ninguna de las partes el contrato dentro del plazo inicialmente convenido o del de la prórroga o prórrogas, se entenderá automáticamente prorrogado por otro período." "Los empresarios no podrán contratar temporalmente, al amparo de lo dispuesto en este artículo, cuando los trabajadores hubieran estado vinculados los mismos por un contrato temporal de idéntica naturaleza durante los doce meses inmediatamente anteriores a la nueva contratación, salvo que la duración de aquel hubiera sido inferior a tres años, en cuyo caso podrán realizar dicha contratación hasta alcanzar el referido límite máximo de tres años.". "A la finalización del contrato el trabajador tendrá derecho a una compensación económica equivalente a 7 días de salario por año de servicios o a la proporción que resulte de ser el período trabajado inferior." "Los citados contratos se ajustarán al modelo que figura como anexo.". 10.º: El art. 17 regula los contratos de formación, estableciendo, entre otros requisitos, que estos contratos "sólo se podrán realizar dentro de las categorías que abarcan los Grupos Profesionales I, II y III, ambos inclusive". 11.º: El art. 25, relativo al Plus de Transporte, queda redactado del siguiente modo: "a) Con carácter de una indemnización o suplido del Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, se abonará a todos los trabajadores afectados por este Convenio, el plus de transporte en las cuantías que se señalan en las tablas retributivas Anexas." "b) La estipulación del plus de transporte en forma generalizada para todos los trabajadores y en las cuantías indicadas, al igual que ha venido ocurriendo en los convenio colectivos anteriores, se conviene para compensar los gastos y tiempo de desplazamiento que en forma generalizada deben efectuar los trabajadores para acudir a los puestos de trabajo y para evitar la constante variabilidad de este concepto en razón de la también constante variabilidad del lugar de trabajo que constituye la característica de ese sector. En consecuencia ambas partes ratifican el carácter compensatorio y no salarial de este concepto.". "c) Las cuantías pactadas en concepto de plus de transporte experimentarán los mismos incrementos anuales previstos con carácter general en el Artículo 18 del presente Convenio.". "d) El referido plus de transporte que tiene carácter extrasalarial, no se computará para el cálculo de las pagas extraordinarias y en su caso antigüedad. Asimismo, no estará sujeto a cotización, según lo dispuesto en el Artículo 109.2 a), del Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social." 12.º; Las tablas retributivas del Convenio, -que fueron publicadas en el BOCAIB de 11 de octubre de 1.997-, fijan la cuantía mensual del Plus de Transporte en 5.000 ptas. para los formantes menores de 18 años: en 7.500 ptas. para la categoría de principiante, y en 10.000 ptas. para todas las demás. 13.º; El art. 29 dispone; "La jornada máxima laboral anual se establece en 1.819 horas de trabajo efectivo." "La distribución de la jornada podrá efectuarse de forma irregular siempre que no supere en cómputo anual la jornada máxima establecida y respetando los descansos mínimos establecidos legalmente o en el presente Convenio Colectivo, debiendo de mediar un descanso mínimo, entre jornada y jornada, de doce horas." "La jornada se desarrollará en los centros de trabajo de lunes a sábado. No obstante lo dispuesto en este párrafo, en los centros de los que actualmente existe actividad en los domingos y en aquellos otros, que en el futuro, razones de demanda comercial o motivos de competencia, lo aconsejen, la distribución de la jornada se realizará a lo largo de toda la semana, respetando siempre la jornada máxima anual establecida en este Convenio Colectivo." "La distribución de la jornada de trabajo se realizará por el empresario de manera que los trabajadores con carácter general, conozcan con antelación mínima de 10 días naturales, la fijación del momento de la prestación de su trabajo. " "Las facultades de distribución de la jornada no podrán, en ningún caso, vulnerar el límite máximo de diez horas diarias de trabajo efectivo, en jornada ordinaria." "Podrán producirse cambios en la jornada planificada, sin el preaviso correspondiente, que serán de obligatoria ejecución, por causas organizativas en base a imprevistos, ausencias de otros trabajadores o acumulación de clientes, en cuyos casos la compensación de las horas trabajadas y no planificadas, que no podrán exceder de los límites establecidos, se efectuará necesariamente con el tiempo de descanso equivalente establecido de mutuo acuerdo con la Dirección." "Las horas que deban realizarse para sustituir las ausencias imprevistas de compañeros no requerirán preaviso, y las restantes no planificadas se deberán comunicar por la Dirección al momento de conocerse la causa que las origina." "El descanso mínimo cuando los trabajadores realicen jornada partida, salvo pacto entre las partes, será de al menos, dos horas ininterrumpida." "El descanso semanal será de un día y medio a la semana. No obstante, en los centros en los que actualmente existe actividad los domingos, y en aquellos otros que, en el futuro, razones de demanda comercial o motivos de competencia, la aconsejen, el día libre no tendrá porqué ser necesariamente domingo". "En el caso de no poderse disfrutar el domingo como día de descanso podrá compensarse mediante el disfrute de un día de descanso a la semana. En este último caso se entenderá en turnos rotativos de Lunes a Sábado ambos inclusive, y no será posible su compensación económica, salvo pacto en contrario." "El trabajo en domingo en los casos en que se abra habitualmente en domingo o que no estuviera previsto en el centro de trabajo, se compensará con descanso equivalente al doble de tiempo trabajador o, con el pago de la cantidad de 1.500 ptas., por hora trabajada a partir de la publicación del presente Convenio Colectivo en el B.O.C.A.I.B." "La verificación y el control de la jornada se efectuará con carácter individual, cada cuatro meses, regularizándose en el mes siguiente a tal período los desfases que, en su caso, se hayan producido." "No obstante lo anterior, en los tres meses siguientes a la finalización del año natural, se verificará la jornada con carácter individual, pudiendo descompensarse en tal período los desfases que, en su caso, se hayan producido." "El abono y la compensación en descanso se establecerá de mutuo acuerdo entre el trabajador y el empresario." "Aquellos trabajadores que vean modificada su jornada en virtud de la entrada en vigor del presente Convenio tendrán derecho a un descanso mensual de cuatro horas. Dichas cuatro horas podrán ser acumuladas, de mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador, con el fin de poder disfrutar el equivalente de horas que le correspondan por este concepto anualmente en más período vacacional." "No obstante lo anterior, aquellos trabajadores contratados con anterioridad al 16 de junio de 1.989, que de forma obligatoria vinieran prestando sus servicios los sábados por la tarde, tendrán derecho a un descanso dos días a la semana." 14.º; El art. 56 determina lo siguiente: "Los representantes de las Centrales Sindicales que acrediten documentalmente tener más del 20 por 100 de representantes en el sector del comercio afectado por este Convenio, podrán visitar las empresas donde existan Delegados de Personal o miembros del Comité de Empresa o Delegados Sindicales pertenecientes a su Central, para tratar de dar solución a los problemas de carácter laboral que puedan presentarse en el seno de dichas empresas." "Los representantes de las citadas Centrales Sindicales, deberán comunicar al empresario, a través de los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa o Delegados Sindicales, la visita, con una antelación de 48 horas." "En las reuniones que se celebren, que tendrán lugar en el Centro de Trabajo de la empresa, podrá asistir el empresario o representante del mismo." "En ningún caso, las reuniones podrán exceder de dos horas de duración como tampoco exceder de dos reuniones al mes." "Las horas que los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa o Delegados Sindicales inviertan en dichas reuniones, serán reducidas del crédito de horas mensuales retribuidas a que tienen derecho." "Los representantes sindicales firmantes de este Convenio y aquellos que tengan más del 20% de representatividad en el sector podrán realizar su actividad en las empresas afectadas por el presente Convenio con plenas garantías.". 15.º: El art. 57 regula la Comisión Paritaria de Interpretación, Vigilancia y Mediación, señalando en su párrafo primero, que: "Toda duda, cuestión o divergencia que surja con motivo de la interpretación del presente Convenio, será sometida a la Comisión Paritaria de Interpretación, Vigilancia y Mediación. Dicha Comisión estará constituida por tres miembros en representación de la Central Sindical Unión Sindical Obrera (U.S.O.) y por otros tres miembros en representación de las Organizaciones Empresariales (2 de AFEDECO y 1 para el conjunto de PIMECO, ASCOME Y PIMEEF)."; y en el tercero que "además, la Comisión mediará en todos aquellos asuntos atribuidos expresamente a la misma en el presente Convenio.". 16.º; La Disposición Transitoria Tercera determina, en relación a los aspirantes, que "los aspirantes que vinieran prestando sus servicios por cuenta de las empresas, incluidos en los niveles 11 y 12, pasarán a partir de la entrada en vigor del presente convenio, a percibir el salario correspondiente a la categoría profesional de principiante y se seguirán rigiendo por la modalidad de contratación en virtud de la cual fueron contratados.". 17.º: El Convenio Colectivo destina otra Disposición Transitoria -que vuelve a numerar como Tercera- a la definición de las categorías profesionales, señalando que "dentro del mes de septiembre de 1.997 se obligan las partes a reunirse en comisión Paritaria para elaborar y redactar un documento en el que se recogerán y definirán las categorías profesionales de cada uno de los grupos profesionales.". 18.º: El Convenio Colectivo del sector que rigió entre el 1 de abril de 1.995 y el 31 de marzo de 1.997, fue negociado y suscrito por las Centrales Sindicales U.G.T. y CC.OO. y por las Organizaciones empresariales AFIDECO, PIMECO, ASCOME y PIMEEF. Dicho Convenio ordenó en su Disposición Transitoria Tercera la creación en el seno de la Comisión Paritaria de un grupo de trabajo con el objeto de "estudiar la racionalización de los niveles salariales, con la obligación asumida por todas las partes firmantes del presente Convenio de reducir dichos niveles a 9, antes de la finalización de la vigencia del mismo". En cumplimiento de esta Disposición Transitoria el Grupo de Trabajo integrado por representantes de las Centrales Sindicales U.G.T. y CC.OO. y de las Organizaciones Empresariales AFEDECO y conjunto PIMES aprobó por unanimidad, en reunión que tuvo lugar el 22 de octubre de 1.996, el siguiente acuerdo: "De conformidad con lo preceptuado en la Disposición Transitoria Tercera del Convenio colectivo Laboral para el Comercio de Baleares y con efectos desde el 31 de marzo de mil novecientos noventa y siete, las categorías profesionales correspondientes a los niveles salariales 10, 11 y 12, quedarán incorporadas al nivel 9". Dicho acuerdo fue inscrito en el Libro Registro de Convenios Colectivos y publicado en el BOCAID de fecha 4 de febrero de 1.997 en virtud de resolución dictada por el Director General de Trabajo el 9 de enero anterior. 19.º: El Convenio Colectivo últimamente citado asignaba el Nivel 11 a las categorías de Formante y Aspirante de más de 18 años de edad, y el Nivel 12 a las de Formante y Aspirante de menos de 18 años y Botones. El mismo Convenio fijó el salario base aplicable desde el 1 de Abril de 1.996 al Nivel 9 en 90.930 ptas.; el correspondiente al Nivel 11, en 66.929; y el del Nivel 12, en 52.879. De otra parte, estableció, también a partir de esa fecha, el Plus de Transporte en la cantidad mensual de 8.717 ptas. para los Niveles 1 al 10, y en 4.1424 ptas. para los Niveles 11 y 12. ". Y como parte dispositiva: "En atención a todo lo expuesto, la Sala ha decidido en relación con la demanda de impugnación del Convenio ColectivoLaboral para el Comercio de Baleares formulado por las Centrales Sindicales U.G.T. y CC.OO contra la Central Sindical U.S.O., las Organizaciones Empresariales PIMECO, AFEDECO, ASCOME y PIMEEF y la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares: 1.º: Absolver de dicha demanda por falta de legitimación pasiva a la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares: 2.º; Estimar parcialmente la demanda y declarar la nulidad de la Tabla Salarial Anexa al Convenio Colectivo en cuanto que fija el Plus de Transporte para la categoría profesional de Principiante en cantidad distinta e inferior de la que establece para el resto de categorías profesionales. 3.º; Declarar la nulidad de la Disposición Transitoria Tercera, relativa a "Aspirantes". 4.º: Desestimar la demanda en todo lo demás. 5.º: Ordenar que se publique esta sentencia en el Boletin Oficial de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares.".

Contra dicha sentencia preparó UGT, CC.OO., en tiempo y forma, e interpuso despues recurso de CASACIÓN. En el mismo se denuncia infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver el objeto del debate al amparo del artículo 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral.

Se impugnó el el recurso por AFEDECO, e informó sobre el mismo el Ministerio Fiscal que lo estima improcedente.

Señalado día para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se celebró el acto de acuerdo con el señalamiento acordado.

Los Sindicatos actores formulan recurso de CASACIÓN, contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda formulada sobre impugnación del Convenio Colectivo para el sector del comercio de Baleares vigente a partir del 1 de Abril de 1997. En el primer motivo, con amparo en el artículo 205 e) de la vigente LPL, denuncian, violación por inaplicación del artículo 14 de La Constitución en relación con el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, por considerar la sentencia impugnada licitas las disposiciones impugnadas del Convenio, consistentes, en su artículo 12 en relación con el artículo 18 y la tabla salarial anexa, así como la Disposición Transitoria 3ª bis, en relación con el artículo 57 del mismo Texto. En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal, denuncian vulneración por no aplicación del artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 7/1997, de 16 de Mayo, al no haber anulado y expulsado del Convenio en la depuración jurídica de la legalidad del mismo, el articulo 17. En el tercer motivo y por la misma vía procesal, denuncian violación por no aplicación del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 8/1997 de 6 de Mayo, al no anular la regulación contenida en el articulo 16 del Convenio Colectivo. En el cuarto motivo y con igual amparo en el apartado e) del artículo 205 de la LPL, denuncian vulneración de las normas de derecho necesario contenida en los artículos 24 y 41 del ET, al no anular el artículo 29 del Convenio Colectivo. En el quinto y último motivo, que también se formula por la misma vía procesal, denuncian violación de los artículos 2.2 y 9.1.c) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, al no haber sido declarado ilegal el artículo 56 del Convenio Colectivo.

La cuestión que plantea el primer motivo de recurso, viene determinada, por introducir el Convenio dentro del Grupo Profesional I, la nueva categoría de "principiante" -única integrante del subgrupo- con retribución inferior a las restantes categorías del grupo. Aducen los actores que las disposiciones del Convenio citadas en el motivo, debieron ser anuladas, en cuanto se crea esta categoría cuyo contenido funcional no está definido y, a esta categoría, se le señala un salario inferior en más del 23% al que se atribuye a las restantes categorías propias del grupo que aparecen recogidas en el subgrupo II, lo que constituye un trato discriminatorio vulnerador de los artículos 14 y 17 del Estatuto, dado que el Convenio Colectivo sólo establece unas reglas genéricas acerca del tipo, contenido de la prestación y, funciones a desempeñar por todas las categorías del Grupo I, que tienen como rasgo distintivo común todas ellas, la elementalidad de sus tareas y funciones que no necesitan una formación, así como el alto grado de dependencia jerárquica y funcional de los empleados.

Sobre tales extremos procede tener en cuenta, que la categoría profesional de "principiante", viene a sustituir a las viejas categorías de "aspirantes", que se contemplaban tanto en la Ordenanza Laboral del Comercio de 1971, como en los anteriores Convenios Colectivos del Sector, pertenecientes a los Niveles 11 y 12, según fueran los trabajadores mayores o menores de 18 años. Categorías, que con la negociación del Convenio Colectivo para 1.997-2000 se hacen desaparecer, pasando en virtud de la Disposición Transitoria Tercera, a percibir el salario de "principiante".

Por otra parte, no es cierto que el Convenio Colectivo impugnado, defina o especifique los criterios que caracterizan las tareas propias de las otras categorías del Grupo I. El convenio, lo que recoge, son los grupos profesionales de conformidad con el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, aprobada por Resolución de 21 de Marzo de 1.996, de la Dirección General de Trabajo). Precisamente, la Disposición Transitoria Tercera bis, establece la obligación de que las partes se reúnan en Comisión Paritaria, para elaborar y redactar el documento en el que se recogerán y definirán las categorías profesionales de cada un de los Grupos profesionales.

A lo expuesto, se ha de añadir que, el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, al regular el salario, no impone la obligación de que todas las categorías profesionales incardinadas dentro de un mismo grupo profesional tengan que cobrar el mismo Salario, sino que se remite a la negociación colectiva para determinar la estructura salarial, que habrá de comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso complementos salariales, etc. Por lo expuesto, como recoge la sentencia de instancia, sólo en el supuesto de que en el desarrollo y cumplimiento de lo ordenado en la Disposición Transitoria 3ª del Convenio Colectivo, el contenido de las funciones resultasen idénticas a las del resto de las categorías contempladas en el Grupo I y, se mantuviera un salario distinto, se estaría ante una discriminación no admitida en nuestro ordenamiento vía Art. 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia, ha de ser rechazado este motivo de recurso, puesto que los preceptos impugnados, no establecen de forma arbitraria e irrazonable diferencias de trato ante situaciones iguales o análogas.

El motivo, por el cual se postula la nulidad parcial del artículo 17 del Convenio, concretamente la nulidad del extremo jurídico que se refiere al Grupo Profesional I, manteniendo lo que se afecta a los Grupos II y III, radica a tenor del escrito de recurso, en que el Convenio Colectivo en el articulo 12, se describen las tareas definitorias del Grupo Profesional I, con lo que resulta que no se necesita una formación especifica, aunque ocasionalmente pueda ser necesario un periodo breve de adaptación.

Tampoco este motivo es viable, pues si bien para todo el Grupo profesional I el artículo 12 del Convenio Colectivo establece que "no necesitan formación especifica" también se indica que "ocasionalmente pueda ser necesario un periodo breve de adaptación", haciendo además referencia a una formación referida a "conocimientos elementales relacionados con las tareas que desempeña". Formación ésta, que puede ser la del contrato formativo del artículo 11.2 del Estatuto, para "la adquisición de la formación teórica y practica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación", lo que ocurre claramente por ejemplo en los supuestos de las categorías profesionales del Nivel II del Grupo I: "Profesional de Oficio de 3ª, Auxiliar Administrativo Reponedor, Auxiliar de Supermercado, Auxiliar de Recaudación, Auxiliar de Caja, Ayudante, Personal de Limpieza, Vigilante, Telefonista, Recepcionista de Mercancías, Empaquetador o Envasador, Cobrador, Auxiliar Escaparatista y Ordenanza".

El motivo tercero, pretende la anulación del apartado a) del artículo 16 del Convenio, por contener como regla convencional de identificación de trabajos o tareas con sustantividad propia de la actividad normal de las empresas del sector, que se puedan cubrir con contratos de obra o servicio, una relación abierta de actividades que termina con un "etc"., con lo cual -se argumenta-, que caben toda clase de actividades, no solo las campañas genéricas y especificas, que así formuladas para nada identifican trabajos o tareas con sustantividad propia, sino también las ferias o exposiciones, que sin mayor añadido, tampoco sirven para identificar trabajos o tareas con sustantividad propia, lo que implica el incumplimiento total y flagrante de la finalidad normativa y del propósito de la Ley, consistente, en que el Convenio identifique trabajos o tareas con sustantividad propia y, no por tanto, que el Convenio se remita a tareas que no tienen sustantividad ni distinción propia y singularizada. Por ello se pide la nulidad de las disposiciones del Convenio, cuando además, la finalización del contrato de obra determinada, no puede en ningún caso hacerse coincidir con una fecha o plazo incierto, independiente por tanto del hecho de la conclusión efectiva de la obra u obras para las que por definición aquel ha debido celebrarse, lo que es incompatible con la naturaleza de esta modalidad de contratación, en donde la extinción debe producirse por la conclusión de una obra determinada y, no por la llegada de una fecha cierta, pues en ese caso el contrato ya no sería para una obra o servicio determinado, sino para un tiempo determinado, no ligado a la realización de tal obra o servicio y, por consiguiente, desprovisto en principio de justificación causal.

Sobre estas alegaciones, el precepto impugnado dispone que "se identifican como trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de las empresas del sector, que puedan cubrirse con contratos para la realización de obras o servicios determinados, con el fin de favorecer el empleo, los siguientes: a) Campañas genéricas y específicas, ferias, exposiciones, ventas especiales, rebajas, promociones de productos o servicios propios o de terceros, aniversarios, etc.".

Con independencia de que la voz "etc", también se contemplaba en el Convenio firmado por los recurrentes en la negociación anterior, su utilización, así como la redacción de todo el precepto, no supone "una norma en blanco" sino que se refiere a supuestos análogos o causas parecidas a las enunciadas, lo que es válido, siempre que en el contrato no se realice en fraude de Ley, o como dice la sentencia de instancia, se respete la doble condición de destinar los servicios del trabajador a la ejecución de tareas verdaderamente integrantes de obra o servicio determinados en la acepción legal, y de que exista identidad de razón entre ellas y las que el artículo del Convenio menciona. Es por tanto, el precepto impugnado, consecuencia del ejercicio de las facultades, que conceden los artículos 15.1.a del ET y 2.1 del Real Decreto 2546/1994, de 29 de Diciembre, a la negociación colectiva, para "identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos [de duración determinada]".

Además, las correspondientes obras o servicios deben quedar suficientemente identificadas en el propio contrato, pues lo contrario supondría, que la determinación de uno de sus elementos esenciales, cual es que el término de las obras o servicios quedase a la plena discrecionalidad del empresario y, la fijación de un plazo máximo, no implica discrecionalidad, sino que supone un tope o límite, de modo que el empresario no pueda aprovechar, esta modalidad contractual por periodos temporales muy prolongados, conllevando su violación, que el trabajador adquiriese la condición de fijo.

Se impugna el artículo 29 del Convenio Colectivo, en cuanto expresa que: "La jornada máxima laboral anual se establece 1819 horas de trabajo efectiva.- La distribución de la jornada podrá efectuarse de forma irregular siempre que no supere en computo anual la jornada máxima establecida y respetando los descansos mínimos establecidos legalmente o en el presente Convenio Colectivo, debiendo de mediar un descanso mínimo, entre jornada y jornada de 12 horas ... La distribución de la jornada de trabajo se realizará por el empresario de manera que los trabajadores con carácter general, conozcan con una antelación mínima de 10 días naturales, la fijación del momento de la prestación de su trabajo.- Las facultades de distribución de la jornada no podrán, en ningún caso, vulnerar el límite máximo de diez horas diarias de trabajo efectivo, en jornada ordinaria.- Podrán producirse cambios en la jornada planificada, sin el preaviso correspondiente, que serán de obligatoria ejecución, por causas organizativas en base a imprevistos, ausencias de otros trabajadores, o acumulación de clientes ... ". A juicio de los recurrentes, estas reglas establecen una indeterminación total de la jornada que es incompatible con los artículo 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que la duración de la misma y, por tanto, la constancia del inicio y finalización, es un dato de inexcusable cumplimiento jurídico, y por ello, la variabilidad de la jornada y horario de trabajo en atención a la decisión que en cada momento acuerde la empresa, es incompatible con esta certeza y determinación legalmente exigida.

Sin embargo, no existe la pretendida incompatibilidad, pues las discutidas reglas, responden a la facultad que confiere el artículo 34.2 del Estatuto, al disponer que "Mediante Convenio Colectivo o, en su defecto, por acuerdo de la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descansos diario y semanal previstos en esta Ley.". Pues esta norma, autoriza que el Convenio Colectivo con los limites que señala, establezca la distribución irregular de la jornada a lo largo del año siempre que respete los periodos mínimos de descanso dispuestos legalmente. Lo que no significa, que el empresario pueda hacer uso de esta facultad a su capricho, arbitrariamente o de manera irracional, como en general, no puede hacerlo con ninguna de las facultades en que se vértebra el poder de dirección de la actividad laboral. Ningún poder jurídico tolera ser ejercitado con abuso (art. 7.2 C. Civil), cosa que sucede cuando su titular lo emplea, con daño de terceros, para fines ajenos a los que determinaron su concesión. La decisión empresarial de fijar el horario de trabajo, siempre habrá de fundarse en causas conectadas con la utilidad y necesidades del funcionamiento de la empresa, la concurrencia de las cuales es aspecto susceptible de someterse al control judicial, caso de discrepancia. Entendido de esta suerte -como así lo hizo la sentencia combatida-, el art. 29 del Convenio no transgrede el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, cuya disposiciones en punto a las acciones individuales y colectivas que los trabajadores tienen a su alcance en los supuestos de producirse una modificación sustancial de su horario de trabajo continúan plenamente en vigor.

Por último se solicita la nulidad del apartado tercero del articulo 56 del Convenio Colectivo, que literalmente dice: "en las reuniones que se celebren que tendrán lugar en el centro de trabajo de la empresa podrá asistir el empresario o representante del mismo". Pues entienden los recurrentes, que esta disposición, autoriza, actuaciones empresariales de control y de injerencia en el funcionamiento de la actividad sindical de la empresa, lo cual es incompatible con la propia libertad sindical.

También fracasa este motivo, en primer lugar, porque no fue objeto de debate antes del recurso. Pero además la redacción es idéntica a la que tuvo el art. 55 del anterior Convenio, salvo en que el párrafo final de este último decía literalmente que "por otra parte, las Centrales Sindicales reconocidas por la Ley Orgánica de Libertad Sindical como mas representativas podrán, conforme a lo dispuesto en la misma, realizar su actividad en las empresas afectadas por el presente Convenio con plenas garantías", mientras que el actual se refiere a "los representantes sindicales firmantes de este Convenio y aquellos que tengan más del 20 por ciento de representatividad en el sector".

En segundo lugar, ha de ser puesto en relación con el párrafo primero del mismo artículo, que establece: "Los representantes de las Centrales Sindicales que acrediten documentalmente tener mas del 20% de los representantes en Sector del Comercio afectado por este Convenio podrán visitar las empresas donde existan Delegados de personal o miembros del Comité de Empresa o Delegados Sindicales pertenecientes a su central, para tratar de dar solución a los problemas de carácter laboral que puedan presentarse en el seno de dichas empresas.". Pues no se refiere a todo tipo de reuniones sindicales que se celebren en los centros de trabajo de las empresas, sino únicamente en relación con las visitas y consiguientes reuniones de los representantes de las Centrales Sindicales, para tratar de dar solución a problemas de carácter laboral que puedan presentarse en el seno de las empresas. Lo que no es contrario a lo dispuesto en los artículos 2.2 y 9.1.c) de la Ley Orgánica de la Ley Sindical, ya que no supone actuación empresarial de control y de injerencia en la actividad sindical en la empresa, sino que busca la colaboración del empresario con los representantes de las Centrales Sindicales, precisamente "para tratar de dar solución a los problemas de carácter laboral que puedan presentarse", y por ello en los términos abstactos del Convenio, no excluye la concreta ilegaidad de una conducta empresarial ajena a estos fines.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.