STS, 20 de Mayo de 2003

Por la representación de FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS y de FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA, TURISMO Y JUEGO DEL SINDICATO UNION GENERAL DE TRABAJADORES, como codemandante, se planteó demanda de impugnación de convenio colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictará sentencia por la que: "se declare la nulidad del I Convenio Colectivo del Sector de Monitores de Comedor Escolares de Aragón, publicado en el Boletín Oficial de Aragón nº 79 de fecha 4 de julio de 2001, reiterando dicha unidad de negociación al marco del convenio colectivo de Ambito Estatal para el Sector de Hostelería (ALEH), decretando expresamente la sumisión a este convenio por estar integrada en su ámbito la actividad recogida en el convenio que se impugna. Que con carácter subsidiario se declare la nulidad en su dimensión estatutaria del convenio impugnado, así como la subsiguiente sumisión a la nueva unidad de negociación a los convenios estatal y provinciales de Hostelería, declarando asimismo su naturaleza de pacto de eficacia limitada. Que asimismo con carácter alternativo o subsidiario se declaren nulos de pleno derecho los epígrafes o apartados del convenio impugnado, recogidos en los hechos noveno, décimo y undécimo de la presente demanda por incurrir en vulneración de normas de derecho necesario."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 9 de febrero de 2002 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la que consta el siguiente fallo: "Con desestimación de la denuncia de defecto de litisconsorcio pasivo que ha deducido la representación de Comisiones Obreras Aragón, desestimamos la demanda, ya identificada, sustanciada en el presente proceso número 1.109 de 2001, salvo la estimación que significa la anulación que disponemos del inciso, ya indicado "CON IMPUTACIÓN AL CORRESPONDIENTE CREDITO HORARIO" que contiene la rúbrica "Seguridad y salud laboral" del Convenio impugnado, igualmente identificado en los hechos. Notifíquese en forma a las partes y, luego que en su caso quede firme, publíquese en el Boletín Oficial de Aragón, interesándolo así de la Administración competente."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Por Resolución de la Dirección General de Trabajo, del Departamento de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Aragón, de fecha 20 de junio de 2001, se ordenó la inscripción y publicación del Convenio Colectivo del Sector de Monitores de Comedores Escolares de Aragón, suscrito por la Asociación y Sindicatos que han sido demandados en este proceso. 2º) Dicho Convenio, efectivamente, se publicó en el Boletín Oficial de Aragón del día 4 de julio de 2001; su contenido (obra por copia aportada al proceso; folios 268 y siguientes) se tiene aquí por literalmente reproducido. En él se expresa (f. 268) que su ámbito funcional está referido a la "actividad de monitores de comedor escolar en los Colegios Públicos dependientes del Departamento de Educación y Ciencia de la Diputación General de Aragón, en la atención y vigilancia del alumnado, antes, durante y después de las comidas en el espacio de tiempo correspondiente". Siendo su ámbito territorial las Provincias de Zaragoza y Huesca (f. 269). La actividad (f. 270) a que se dedican los monitores de comedor es la educación para la salud y el consumo; educación para la convivencia y educación para el tiempo libre. 3º) En el Capítulo V, del Título I (el Convenio no contiene en su estructura formal articulación numérica), se dedica una rúbrica (f. 271) a "licencias retribuidas"; en el Título II (este sin estructura en capítulos) hay una rúbrica dedicada (f. 272) a seguridad y salud laboral. 4º) La Asociación codemandada registró sus estatutos en la Administración Autonómica Aragonesa el día siete de diciembre del año dos mil. La negociación del Convenio se inició en 13-2-2001. 5º) En las provincias de Zaragoza y Huesca, en la actividad de Hostelería, son de aplicación sendos convenios colectivos de ámbito provincial que obran, por copia, a los folios 413 y 420 y siguientes, cuyo contenido se tiene por reproducido."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por el Letrado D. Angel Martín Aguado en nombre y representación de FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DEL SINDICATO COMISIONES OBRERAS en el que se denuncia infracción de los arts. 28 y 37 de la Constitución y 83, 84 y 85 del Estatuto de los Trabajadores. Y por el Abogado D. Bernardo García Rodríguez en nombre y representación de FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES en el que se alega infracción de los arts. 83 y 84 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, reguladores de las unidades de negociación de los convenios y la concurrencia de los mismos, en relación con lo dispuesto en el art. 2.1.g) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, que establece como contenido del derecho fundamental el derecho a la negociación colectiva, y en relación por último a lo dispuesto en los art. 28.1 y 37.1 de la Constitución española, que reconocen el derecho fundamental de libertad sindical y el derecho a la negociación colectiva respectivamente."

Evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de mayo de 2003.

1.- El presente proceso se inició por medio de demanda formulada por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras (en adelante Fecoht-CCOO), a la que se adhirió posteriormente la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego del Sindicato Unión General de Trabajadores, y en ella solicitaron la nulidad del Convenio Colectivo del Sector de Monitores Escolares de Aragón, (publicado en el BOA de 4 de julio de 2001), por considerarlo contrario a las normas que sobre prohibición de concurrencia de Convenios se contienen en el art. 84 del Estatuto de los Trabajadores, bajo el argumento de que el impugnado se refiere a la misma actividad laboral que ya venía regulada tanto en el Convenio Colectivo Estatal de Hostelería de 24 de junio de 1996, como en el Convenio Colectivo para la Industria de Hostelería de Zaragoza y su provincia (BOP 8-3-2001) y el de la misma condición de Huesca (BOP 23-2-2000) y Teruel (BOP 24-11-1998).

2. - La sentencia de la Sala de lo Social de Aragón, que ahora se recurre desestimó aquella pretensión de nulidad, sobre el argumento básico de que la actividad sociolaboral que regulaba el Convenio impugnado era distinta de la que venía recogida en aquellos otros Convenios de referencia, estimando que tenía especialidad y sustantividad propia impeditiva de la apreciación de concurrencia. Habiendo formulado recurso contra la misma, por separado, cada una de las dos entidades sindicales demandantes, con el mismo contenido jurídico, si bien el recurso de Fecoht- CCOO, además de la impugnación por motivos jurídicos contiene cuatro motivos de revisión fáctica, formulados al amparo del art. 205. d) que procede examinar con anterioridad y preferencia.

1.- El primer motivo de revisión fáctica del recurso de Fecoht-CCOO, formulado al amparo del precitado art. 205 d) LPL tiene por objeto la adición de un nuevo hecho sexto a la relación de hechos probados de la sentencia que dijera así: "La actividad empresarial de prestación de servicios en comedores colectivos se encuentra integrada, como subsector específico dentro del sector general de hostelería". Pero, claramente se aprecia la inviabilidad de dicha pretensión, si se tiene en cuenta que la adición de ese nuevo apartado no es de naturaleza fáctica sino jurídica, pues se confunde con el propio objeto de este proceso que radica en determinar precisamente si la actividad del Convenio impugnado se solapa con la de los Convenios anteriores de referencia, con lo que aceptar la modificación supondría introducir un elemento condicionante y predeterminante del fallo contrario a las exigencias de congruencia interna de una sentencia.

2. - El segundo motivo de revisión fáctica contiene la pretensión de que se incluya un nuevo hecho que diga lo siguiente: "El Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de Hostelería"ALEH" (BOE de 2 de agosto de 1996) y los convenios colectivos provinciales de Hostelería de Zaragoza y su provincia (BOP de 8 de marzo de 2001) y de Huesca y su provincia (BOP de 23 de febrero de 2000) incluyen en sus ámbitos funcionales la actividad de las denominadas actividades". Y, en efecto, el art. 4 del Convenio Estatal, denominado por la recurrente ALEH, al que se remiten los Convenios Provinciales contiene la palabra "colectividades", pero, con independencia de que afirmar que ello es así resulta completamente intrascendente, puesto que requiere una interpretación, si lo que pretende la parte, como refleja en el contenido del propio motivo, es que con las denominadas "colectividades" el Convenio Estatal integra la misma actividad que regula el Convenio impugnado lo que está pretendiendo es que se incluya lo mismo que antes se rechazó, o sea, una afirmación predeterminante del fallo, imposible de aceptar como hecho probado.

3. - El tercer motivo de revisión fáctica contiene la pretensión de que se incluya como nuevo hecho probado el siguiente: "Las empresas de colectividades que desempeñan su actividad de restauración social en comedores escolares prestan regularmente el servicio de vigilancia y cuidado de los alumnos durante las horas de comedor a través de los monitores en colectividades o vigilantes de comedor". Apoya esta petición revisoria, que en el presente caso sí que tiene la condición de tal, en la documental de la parte actora - folios 99 a 102, 154 a 160 y 161 a 175 -; ahora bien, de la misma se desprende lo siguiente: a) El documento obrante a los folios 99 a 102 lo integra un Acuerdo al que llegaron el Comité de la Empresa Serunión Colectividades S.A. y la representación empresarial, para aplicar a los trabajadores de dicha empresa, dedicada a prestar servicios de hostelería y restauración a lo que denominan colectividades, el Convenio de Hostelería; en el acuerdo se parte de la base de que en dicha empresa existen monitores de colectividades, y lo que se acordó fue, puesto que en el Convenio de Hostelería no existe aquella categoría profesional, acomodar las previsiones del Convenio a esa categoría en él no regulada para clarificar la situación de aquéllos. Pero ni el documento en cuestión tiene fuerza revisoria alguna puesto que es de naturaleza estrictamente privada, ni, si la tuviera, serviría para poder afirmar que las empresas de hostelería "prestan regularmente el servicio de vigilancia y cuidado durante las horas de comedor como se pretende a través de los monitores de colectividades o vigilantes de comedor", pues sólo serviría para acreditar que una de ellas los presta - la afectada- y los presta con las dificultades derivadas del hecho de que en el Convenio de Hostelería no se halla previsto la categoría profesional de referencia; b) El documento obrante a los folios 154 a 160 lo integra la Orden de 31 de mayo de 1999 del Departamento de Educación y Cultura del Gobierno de Aragón, en la cual lo que se hace es regular los servicios de comedor escolar en dicha Comunidad Autónoma, así como establecer los criterios para la vigilancia de los comedores escolares, sin que en ningún momento establezca qué tipo de empresas han de prestar tal servicio ni cómo, lo que la inhabilita como documento en el que apoyar ninguna pretensión revisoria como la indicada; y c) Los folios 161 a 175 lo ocupa otra Orden del Gobierno de Aragón, ésta de 12 de junio, insistiendo sobre el mismo tema organizativo de los servicios escolares de comedor que en nada deciden sobre quién ha de prestarlos. Por todo lo cual tampoco esta pretensión revisoria puede prosperar.

4. - La cuarta y última revisión fáctica consiste en la solicitud de adición de un nuevo hecho probado que diga lo siguiente: "El convenio impugnado afecta a todas las empresas y asociaciones que contratan personal para la atención, cuidado y vigilancia del alumnado que asiste a los comedores escolares de colegios públicos". Como el propio recurrente dice, eso es lo que claramente se dispone en el propio Convenio Colectivo impugnado al regular el ámbito personal del mismo, lo que por sí mismo indica la falta de relevancia y la inadecuación de introducirlo como hecho probado, puesto que se trata de una de las normas que en este proceso había que interpretar y aplicar.

1.- Ambos recurrentes formulan un motivo de revisión jurídica al amparo del art. 205 e), y ambas representaciones denuncian con idénticos argumentos lo que consideran infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los arts. 83, 84 y 85 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 28 y 37 de la Constitución y - añade UGT - con el art. 2.1 g) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Aunque lo que realmente motiva la denuncia es la afirmación de que el art. 84 del Estatuto de los Trabajadores consagra el principio de prohibición de concurrencia entre convenios, y ellos consideran que con la suscripción del nuevo Convenio se ha quebrantado aquella prohibición por haber invadido el mismo un ámbito de actividades ya incluidas en aquellos Convenios anteriores.

2. - Para apreciar si se ha producido la invasión que se denuncia lo primero que procede hacer es transcribir el ámbito subjetivo del Convenio impugnado y el de los Convenios anteriores, apreciándose lo siguiente: a) El precepto del Convenio impugnado que regula el ámbito personal y funcional del mismo dice lo siguiente: "Ambito personal.- Las disposiciones de este Convenio Colectivo afectan a todas las Empresas y Asociaciones que contratan personal para la atención, cuidado y vigilancia del alumnado que asisten al comedor escolar de los colegios públicos"; y b) El Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de hostelería, al que en relación con su ámbito funcional se remiten los Convenios de Hostelería de las tres provincias de Aragón dispone en su art. 4º lo siguiente: Ámbito funcional.- "El Acuerdo es de aplicación a las empresas y trabajadores del sector de Hostelería. Se incluyen en el sector de hostelería todas las empresas que, independientemente de su titularidad y fines perseguidos, realicen en instalaciones fijas o móviles, y tanto de manera permanente como ocasional actividades de alojamiento en hoteles, hostales, residencias, incluidas las geriátricas, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, camping y todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje en general; asimismo, se incluyen las empresas que presten servicios de productos listos para el consumo, tales como restaurantes, establecimientos de "catering", "colectividades", "de comida rápida", "pizzerías", hamburgueserías, creperías, etc..; y cafés, bares, cafeterías, cervecerías, heladerías, chocolaterías, degustaciones, salones de té y similares, además de las salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos y similares, así como los servicios de comidas y/o bebidas en casinos, bingos; asimismo, billares y salones recreativos..."

   Como puede apreciarse, las actividades incluidas en el ámbito funcional del Convenio Colectivo estatal se concretan en las de hospedaje y los servicios de comidas y bebidas, mientras que la actividad regulada por el Convenio que se impugna es la que tiene por objeto la atención, vigilancia y cuidado de los alumnos de centros escolares que asisten a los comedores de dichos centros. Se trata de dos actividades coincidentes en el tiempo pero no coincidentes en su contenido, puesto que los servicios de hostelería se concretan en la actividad consistente en atender a los escolares en lo que es la función alimenticia de los mismos, mientras que los servicios regulados por los monitores escolares de conformidad con lo previsto en el Convenio impugnado tienen por objeto el control, cuidado y vigilancia de aquellos mismos alumnos mientras la empresa de hostelería lleva a cabo la gestión de aquella actividad hostelera de alimentación. Es cierto que el Convenio estatal incluye la actividad de restauración en "colectividades", y que ello alcanza a la que se presta en colegios públicos o privados como señalan las recurrentes, pero el que ello sea así no significa que dentro de esa actividad de restauración en colectividades se halle incluida la vigilancia y cuidado de los alumnos a los que se les sirve la comida, como lo demuestra no solo la letra del precepto transcrito sino el hecho de que dentro de las categorías profesionales en el mismo incluidas no se halle ninguna que se refiera a la de monitores, vigilantes o cuidadores. Por lo que no cabe duda de que en los dos Convenios enfrentados se están regulando dos actividades distintas.

3. - El art. 84 del Estatuto de los Trabajadores como de la letra del mismo se desprende, y ha señalado esta Sala de forma reiterada en SSTS 29-10-1999 (Rec.- 3441/98), 27-3-2000 (Rec.- 2497/00), 3-5-2000 (Rec.-2024/99), 17-10-2001 (Rec.-4637/01), 17-7-2002 (Rec.-171/00), 16-11-2002 (Rec.- 1218/01), lo que persigue es evitar que en un determinado ámbito territorial y funcional cubierto por un Convenio de los regulados en el citado Estatuto, se introduzca una nueva regulación convenida que alcance en todo o en parte al mismo ámbito; y, como se ha dicho, en el presente caso no puede sostenerse que se haya producido ninguna invasión del ámbito funcional cubierto por el Convenio de Hostelería por parte del nuevo Convenio de Monitores escolares de Aragón, sino que en éste, como se dice en la sentencia se regula una actividad "que en sí, intrínsecamente ajena a lo que es una de hostelería, pues se trata de la atención, antes, durante y después de las comidas, del cuidado y vigilancia del alumnado, para su educación en la salud, el consumo, la convivencia y el tiempo libre".

De conformidad con lo dicho procederá acordar la desestimación del recurso formulado por las dos Confederaciones Sindicales CCOO y UGT, contra la sentencia de instancia, y la congruente confirmación de la misma por estimarla adecuada a derecho. Sin que proceda la imposición de las costas a los recurrentes por no darse las circunstancias previstas para ello en el art. 233 LPL.