STS, 19 de Julio de 2005

Por escrito de 9 de marzo de 1998, Construcciones Públicas COPRISA interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Gobierno de Navarra de 1 de diciembre de 1997, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 17 de diciembre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES PUBLICAS COPRISA, S.A., frente al acuerdo ya identificado en el encabezamiento de esta resolución . No se hace condena en costas."

Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 14 de enero de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por auto de 20 de febrero de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las pares emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa, se case la sentencia recurrida y se declare la nulidad del contrato de conservación de las carreteras del distrito de Estella, condenando a la Administración demandada a liquidar las obras ejecutadas por coste real de las mismas valoradas en 161.592.620 pesetas, deduciendo lo ya pagado por la Administración en el curso de las obras, en base a los siguientes motivos de casación: "I.- Al amparo del art. 88.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) por infracción del artículo 89 de la Ley de Régimen Jurídico y de Procedimieto Común (LRJPC) e indebida aplicación de los artículos 102 y 106 de la misma Ley, e infracción del artículo 67 de la LJCA. II.- Al amparo del art. 88.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) por infracción, por no aplicación del artículo 84 LRJPC. III.- Al amparo del art. 88.d) LJCA por infracción por no aplicación del art. 64 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCPA), en relación con el art. 63 LRJPC y de los artículos 13, 14, 122, 123 y 146 LCAP, y 30 del Reglamento General de Contratación del Estado (RCE) y de los artículos 7, 1256 y 1276 del Código Civil (CC), en relación con el artículo 7 LCAP. IV.- Al amparo del art. 88.d) LJCA, por infracción, por no aplicación del artículo 66 LCAP."

La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se declare su inadmisibilidad y subsidiariamente su desestimación, confirmando la sentencia recurrida.

Alegando en síntesis, respecto al motivo primero de casación; a), que como denuncia incongruencia omisiva, por no haberse pronunciado la sentencia sobre la anulabilidad del contrato y sobre su simulación, el motivo es inadmisible, conforme a reiterada doctrina por no haberlo formulado al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción; b), que en los motivos 1º a 4º no se denuncian defectos de la sentencia y sí supuestos vicios del acto administrativo; c), que en los motivos 1º, 3º y 4º se tratan cuestiones que no fueron planteadas en la Instancia, así en el motivo primero se alega infracción del articulo 89 de la Ley 30/92, en el motivo tercero infracción del articulo 64 de la LCAP en relación con el 63 de la Ley 30/92, artículos 13, 14, 122 y 124 de LCAP, articulo 29 RCE y 6 y 1256 del Código Civil y en el cuarto infracción del artículo 66 de la LCAP y ni los citados preceptos ni los supuestos de hecho que en ellos se establecen, fueron citados en el escrito de demanda, y d), que en todo caso no hay vulneración de los artículos 84, 102 y 106 de la Ley 30/92, que se citan, pues ni era necesaria la audiencia del interesado, ni era preciso el Dictamen del Consejo de Estado, -que solo es preciso para declarar la nulidad de algún acto-, ni en fin, se infringe el artículo 106, como además la sentencia refiere, pues no es lógico desarrollar todo el procedimiento revisor para concluir declarando que a pesar de apreciar la causa de nulidad- que no es el caso de autos- la misma no puede ser declarada por impedirlo la legislación.

Por providencia de 9 de mayo de 2005, se señaló para votación y fallo el día doce de julio del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, los siguientes: "TERCERO. Yendo por partes, contestaremos a todas y cada una de las cuestiones planteadas. Así, en cuanto a la primera,referente a que el acuerdo recurrido por el que se inadmite la revisión de oficio, de un hipotético acto nulo infringe los artículos 84 y 102 de la Ley 30/92, por no haberse dado audiencia a la empresa recurrente antes de resolver y por haber prescindido del dictamen el Consejo de Estado, debe señalarse de forma radical que (examínese el contenido de los preceptos citados) en caso alguno el Gobierno de Navarra venía obligado a dar la audiencia que pretende la parte actora (piénsese que ha sido oída, en cuanto presenta su solicitud de nulidad con los alegatos pertinentes) por cuanto solo y en el caso de que se abriera el procedimiento es cuando se daría esa pretendida audiencia, pero no así cuando no se inicia o abre ese procedimiento. Otra cosa sería que la empresa pidiera o pida que se obligara a la Administración a abrir el procedimiento por existir causa para ello;pero no así, y éste no es el caso, en cuanto se pide audiencia sin apertura de proceso alguno. Y en cuanto al dictamen del Consejo de Estado, más de lo mismo; nos encontramos en el mismo caso.Ese dictamen debe solicitarse y emitirse en caso de apertura del proceso; pero resulta totalmente absurdo y fuera de Ley el exigir un dictamen a efectos de iniciar o no un procedimiento de revisión de actos nulos. CUARTO. Las limitaciones, establecidas en el artículo 106 - y entramos en la segunda de las cuestiones-- relativas a las circunstancias de equidad, buena fe, derechos de los particulares y leyes (tema del que posteriormente vamos a hablar), tienen un carácter más amplio que el que la propia parte quiera darle. Fíjese bien que esos principios, esos conceptos, esos valores, son un trasunto de los establecidos con carácter general para todo el Ordenamiento Jurídico. Ya en el artículo 3.2 del Código Civil y en las normas que el mismo texto establece a la hora de interpretación de los contratos (Lex inter partes).Ad exemplum S.T.C.21 Jun. 1990 y 29 May. 1989. Pero es que,como muy bien indica el letrado Asesor del Gobierno Foral la propia recurrente incurre en contradicción por cuanto sino se sabe si estamos en una revisión iniciada de oficio (que no lo sería nunca, dada su instancia) no cabe exigir o pedir, siquiera, ese dictamen. QUINTO. La mala fe no se halla en la Administración, sino en la empresa, la que con todo conocimiento, con su experiencia, con sus asesores (y si no los tenía que los hubiera acogido), con pleno conocimiento de las cláusulas y contenido del contrato, con una baja que puede considerarse mas que temeraria (41,3%), pasados ocho meses sobre doce de duración del contrato, realizado al 80% de la contrata (o de su contenido) acude sorpresivamente a un informe de letrado para decirnos que el contrato está mal calificado formalmente y que por ello solicita del contratante-administración la revisión de un acto nulo solo por el formal detalle de una indebida calificación del contrato. Ocurre, y lo dice la empresa actora, que los beneficios (tras una baja de 41,3%),no resultaron los previstos. Pero ello hubiera sido igual, idéntico, tanto si se calificara la contrata de obra como de servicio. El argumento es baladí y pueril; no tiene sostén ni justificación alguna. Y para acabar (que será lo mejor por no empeorar la situación) ahí está el informe pericial (que sobraba, por otro lado, dado que el tema es estrictamente jurídico) por ella solicitado y que se le vuelve en contra pues, para resumir, nos viene a decir que estaba todo muy clarito y perfectamente definido y delimitado, con las salvedades lógicas propias del caso."

En el motivo primero de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 89 de la Ley de Régimen Jurídico y de Procedimiento Común y la indebida aplicación de los artículos 102 y 106 de la misma Ley, y la infracción del artículo 67 de la Ley de la Jurisdicción. Alegando en síntesis; a), que lo que se solicitó de la Administración fue que declarase la nulidad del contrato por apreciarse una causa de nulidad de pleno derecho o por lo menos una anulabilidad; b), que no se pedía de manera única o especial que se incoase el procedimiento de revisión de oficio previsto en el articulo 102; c) que de la misma manera en la demanda se pedía sin mas la anulación del contrato por simulación por haberse utilizado un supuesto contrato de obra para ejecutar los trabajos mas económicos para la Administración; d), que por tanto aunque la Administración no considerase que procedía iniciar el expediente de revisión de oficio, ello no le relevaba de pronunciarse sobre la anulabilidad del mismo en concreto sobre la simulación apreciada por el recurrente; e), que la Administración se limito a sostener que la acción de nulidad no procedía porque no respetaba los limites del artículo 106; f), que de esta manera el acuerdo infringió el artículo 89 que obliga a resolver sobre todas las cuestiones planteadas; y g), y como la sentencia ha confirmado el acuerdo sin pronunciarse sobre la anulabilidad del contrato, en concreto sobre su simulación ha infringido el articulo 67 de la Ley de la Jurisdicción, que ordena que la sentencia resuelva sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

Y procede declarar la inadmisibilidad de este motivo de casación.

De una parte, porque como refiere la parte recurrida, en el citado motivo de casación, se denuncia prioritariamente la incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia sobre la anulabilidad del contrato o sobre su simulación, y ello, para que pudiera analizarse en casación, era obligado, conforme a lo dispuesto en el articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y a reiterada jurisprudencia de esta Sala el Tribunal Supremo, que se hubiera denunciado, al amparo del articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción y no al amparo del artículo 88,1 d), como se hace.

Y de otra parte, porque aunque se hubiera entrado en el análisis de fondo del motivo de casación, también hubiera procedido su desestimación, pues por un lado, en el motivo de casación se denuncian defectos o falta de pronunciamiento de la Administración y ello no puede ser denunciado en casación, que tiene como único objeto, entre otros articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción, la sentencia y no la actuación de la Administración, y por otro lado, porque si la resolución impugnada inadmite la solicitud de declaración de nulidad del contrato, es claro, que cuando menos implícitamente esta resolviendo sobre su petición de nulidad, que entre otros, por simulación había hecho.

Sin olvidar, en fin que si el hoy recurrente participa en tramite de contratación publica, acepta las bases y la adjudicación en su favor hecha, es claro, que si además han transcurridos los plazos para la impugnación de la convocatoria y adjudicación, el medio jurídico adecuado para instar su nulidad no es otro que el previsto en el articulo 102 de la Ley 30/92, con los limites al efecto dispuestos por el articulo 106 de la misma Ley.

En el motivo segundo de casación, la parte recurrente la amparo del artículo 88.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 84, por su no aplicación.

Alegando en síntesis; a), que la Administración incorporó un informe de la Secretaria de 25 de noviembre de 1997, sin que el mismo fuera puesto de manifiesto al recurrente y que fue el que sirvió de base para inadmitir la solicitud de nulidad; b), que ello supone una infracción del artículo 84 del LRJPC que obliga a poner de manifiesto al recurrente el procedimiento completo a fin de evitar indefensión que en este caso se produjo.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque al tratarse de una cuestión alegada en la Instancia y sobre la que no se ha pronunciado la sentencia recurrida, era obligado, conforme a reiterada doctrina de esta Sala y a la naturaleza y objeto del recurso de casación, haberla denunciado al amparo del articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción y no al amparo del articulo 88,1,d) , como se hace.

Y de otra, porque aun entrando en el análisis del motivo de casación, no cabe apreciar la infracción que se denuncia del articulo 84 de la Ley 30/92, pues este , según su dicción literal, se refiere a los procedimientos instruidos, que no es el caso de autos, ya que la Administración lo que hace es inadmitir la solicitud sin desarrollar procedimiento alguno, y además, como en esa resolución se le exponen las razones que valoro la Administración, y, el recurrente al impugnarla, ha tenido ocasión de alegar lo que a su derecho convenía, teniendo incluso a la vista el informe, cuya falta de conocimiento aquí denuncia, es claro que no se le ha ocasionado indefensión material alguna.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción por no aplicación del articulo 64 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el articulo 63 LRJPC y de los artículos 13.14.122.123 y 146 de la LCAP, 30 del Reglamento General de Contratación del Estado y artículos 7,1256 y 1276 del Código Civil en relación con el articulo 7 de LCAP.

Alegando en síntesis; a), que el contrato le fue adjudicado por subasta que es el medio ordinario para adjudicar los contratos de obra a diferencia de los contratos de servicio que lo son por concurso; b), que para la existencia de un verdadero contrato de obra es preciso que el objeto este definido con precisión en el proyecto, de suerte que la prestación a cargo del contratista sea de las llamadas de resultado y no de simple actividad y que el precio se puede concertar por el sistema de precio por administración; c), que el contrato de obra, aunque sea de conservación , le son aplicables todas las normas propias de este tipo de contratos, entre ellas determinación inicial del objeto único y certeza de su correlativo precio; e), que dada la naturaleza del contrato administrativo de obras el contratista que acude a la licitación puede confiar de buena fe en que el contrato será de esa naturaleza y se encuentra valorado su precio y que aunque se vea obligado a pujar a la baja esa baja afecta por igual a todos los precios unitarios, y por tanto calcular teniendo en cuenta que ciertos precios son rentables y otros no, pero que se compensaran, y evidentemente esto impide que la Administración seleccione luego las unidades que resultan mas económicas; f), que hizo una oferta a la baja para un verdadero precio correspondiente a todas las unidades de obra, aunque los pliegos señalaran un gasto máximo de lo que se desprendía que no había posibilidad de incrementar el precio; g), que sin embargo la Administración utilizó la cobertura del contrato de obra para luego exigir prestaciones propias de un contrato de servicios de mantenimiento o conservación, y que la prueba pericial ha puesto de manifiesto que de las 127 unidades de obra contratadas solo con ocho de ellas se el ejecutó el 71,71% del total certificado, que ello origino graves perjuicios al contratista por lo que se insto la nulidad del contrato; h), que además de lo anterior, por un lado la actividad del contratista tiene que limitarse a ejecutar solo las unidades de obra que la Administración le exige, lo cual convierte a esas unidades en un contrato de prestaciones múltiples similar a un contrato de actividad, y por otro, que el contrato servía para que la Administración eludiera las normas que regulan la modificación del contrato de obra, y al respecto el articulo 1256 del Código Civil prohíbe que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de una de las partes y el artículo 3º del Reglamento de Contratación no podrán celebrarse contratos en los cuales la prestación del empresario quede condicionada a resoluciones o indicaciones administrativa posteriores a su celebración; i), que lo que se debe de apreciar es el beneficio que representó para la Administración el celebrar formalmente un contrato de obra por medio de subasta, para de hecho exigir prestaciones de un contrato de servicios de mantenimiento sin acudir al concurso; j), que la causa del contrato de obra existiría si se promete una obra como resultando final a la que corresponda un precio final, pero esa causa no existía si lo que ha perseguido la Administración es procurarse prestaciones a bajo precio; k), que el propio informe pericial reconoce que las características del contrato no permiten establecer las mediciones de cada una de las partidas contratadas, ni el lugar; l), que tras esa forma especial de contratación se ha ver también un comportamiento contrario a la buena fe pues se defrauda la confianza de quienes contratan unas obras por un determinado precio; ll), que por todo ello era un contrato viciado, pues sobre la base de la falta de buena fe se simuló la apariencia de un contrato de obra para exigir luego el cumplimiento del que no era real realmente tal; m), por ultimo hace unas referencias a las manifestaciones vertidas en el Fundamento de Derecho Quinto, que dice, no deja de ser una falta de respeto o desconsideración hacia se representada y al Letrado, pues se afirma que no era necesaria la prueba pericial y luego se admitió y declaro pertinente para la mejor resolución del pleito.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues de una parte y prioritariamente, porque a pesar del profundo análisis que el recurrente hace sobre la naturaleza de los contratos de obra y de servicios, es lo cierto, que las alegaciones e infracciones que denuncia, no solo no fueron objeto de análisis por la sentencia recurrida, sino que tampoco fueron por el recurrente alegadas en la Instancia, y esta doble realidad impide a este Sala en casación entrar en su análisis. Pues en efecto, si entendía que la Sala de Instancia no las valoro cuando debía haberlo hecho tendría que haber formulado el motivo de casación la amparo del articulo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción, y no al amparo del articulo 88,1,d) como hace; y si estas alegaciones e infracciones no se corresponden, con las alegadas en la Instancia, cual así sucede y ha denunciado la parte recurrida, no es posible invocarlas en casación, donde esta vedado, de acuerdo con la naturaleza y objeto del recurso de casación el plantear cuestiones nuevas, sentencias de 4 de diciembre de 1987, de 3 de marzo de 1996, y de 29 de enero de 1999, entre otras muchas.

Y de otra parte, porque aún cuando la posibilidad de acordar motivadamente la inadmisión a tramite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del articulo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento, no se ha reflejado de forma positiva en la norma hasta la publicación de la Ley 4/99, es lo cierto que la jurisprudencia de esta Sala ya venia admitiendo tal posibilidad bajo la vigencia de la normativa anterior, como ya indicábamos en sentencias de 30 de junio de 2004 de esta misma Sección dictadas en recursos semejantes, con referencia a la sentencia de 7 de mayo de 1992, para aquellos supuestos en que de manera ostensible e indubitada se aprecia que no existe motivo alguno de nulidad radical que conduzca a la pretendida declaración de nulidad. Siendo de recordar que en la misma línea se pronuncian las sentencias de 20 de febrero y 30 de diciembre de 1984.

Y aplicando tal doctrina al supuesto de autos, también hubiera procedido la desestimación en el fondo del citado motivo de casación, pues, de una parte, el recurrente no solo acepto las condiciones del contrato y de la adjudicación habida, sino que lo hizo a la baja, un 41.3% como refiere la sentencia recurrida, y de ello cabe al menos presumir que conocía y a fondo las condiciones del contrato; de otra, la denuncia de nulidad se produce, como también refiere la sentencia recurrida, pasados ocho meses sobre los doce de duración del contrato, realizado al 80% de la contrata, y en fin, ni se ha denunciado que la Administración alterase los términos del contrato, ni se ha acreditado, la prueba pericial así lo refiere, que en el contrato no aparecieran las especificaciones precisas para llevar a cabo lo que con el contrato se pretendía, como además así lo estima la sentencia recurrida, al referir que "todo estaba muy clarito y perfectamente definido y delimitado, con las salvedades lógicas propias del caso", y cuando todo ello es así, la distinción entre el contrato de obra y el de servicio y la pretensión de que se realizo un contrato de servicio bajo la cobertura de un contrato de obra, no puede justificar la pretensión de nulidad que se articula, pues por un lado el transcurso del tiempo y la realidad del cumplimiento de la mayor parte del tiempo y del objeto del contrato lo vedan, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 106 de la Ley 30/92, y por otro, el conocimiento que del contrato tenia el recurrente y sus propios actos así mismo lo impiden, pues bien calificado o no el contrato, es lo cierto que el interesado conocía el objeto y finalidad del mismo, y el que su ejecución le haya podido ocasionar perjuicios económicos, no justifica su pretensión de nulidad, máxime cuando se puede al menos dudar de que esa incidencia económica, lo sea por el cumplimiento estricto del contrato ,y no, por la rebaja tan importante que hizo el contratista, al alcanzar al 41.3%, como se ha referido.

En el motivo cuarto de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción por no aplicación del articulo 66 de LCAP. Alegando en síntesis; a que al no declarar la nulidad del contrato, la sentencia también infringe por no aplicación el articulo 66 que establece las consecuencias de la nulidad, como es la restitución de las prestaciones, pero no según el precio de un contrato nulo sino por el coste de lo realmente ejecutado, y se ha probado que el valor de las obras llevadas a cabo era de 161.592.620 pesetas, de las que habrá de deducirse lo pagado por la Administración.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la aplicación de lo dispuesto en el articulo 66 de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, que es el único que se señala como infringido en este motivo de casación, exige, como presupuesto previo, como requisito ineludible, el que con anterioridad se haya declarado la nulidad del contrato y dado que ni la Administración, ni la sentencia recurrida, ni en este recurso de casación, se ha producido tal pronunciamiento sobre la nulidad del contrato, es claro, que no cabe apreciar infracción alguna del articulo 66 citado, ya que el mismo no es ni era aplicable al supuesto de autos, dados los términos mas atrás expuestos.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.400 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación, y b), a que si bien la actividad de la parte se ha referido a cuatro motivos de casación, esa actividad no es de especial complejidad.