STS, 28 de Marzo de 2007

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 30 de noviembre de 2001, puso fin al recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Pedro, en su calidad de Presidente de LA FEDERACION DE COMERCIANTES E INDUSTRIALES DE MORRAZO, FECIMO, contra la Ordenanza Fiscal por la recogida de basuras, aprobada por el Pleno del Concello de Cangas el 27 de diciembre de 2000, con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos que, con rechazo de la causa de inadmisibilidad opuesta, debemos estimar el recurso contencioso administrativo deducido por Juan Pedro, que actúa a su vez como Presidente de la Federación de Comerciantes e Industriales de Morrazo, FECIMO, contra la Ordenanza Fiscal por la recogida de basuras, aprobada por el Pleno del Concello de Cangas el 27-12-2000 y publicada en el B.O.P. Pontevedra nº 248 e día 29-12-2000, dictado por CONCELLO DE CANGAS DE MORRAZO (Pontevedra); en consecuencia, se acuerda su nulidad. Sin imposición de costas."

Contra la sentencia antes identificada, preparó recurso de casación la representación procesal del Ayuntamiento de Cangas, y luego de su admisión, lo interpuso por escrito presentado en 20 de marzo de 2002, en el que solicita la casación de la sentencia recurrida y la confirmación de los actos impugnados.

Por su parte, la representación procesal de D. Juan Pedro, en su calidad de Presidente de LA FEDERACION DE COMERCIANTES E INDUSTRIALES DE MORRAZO, FECIMO, mediante escrito presentado en 6 de marzo de 2002, se opuso a la admisión del recurso de casación, solicitando se dicte en su día sentencia, declarando no haber lugar al mismo, con imposición de las costas a la entidad recurrente.

Sin embargo, el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 3 de diciembre de 2003, declaró admitido el recurso, al rechazar las dos causas de inadmisibilidad formuladas por la entidad recurrida, con base en los siguientes razonamientos:

"PRIMERO La Sentencia de 30 de noviembre de 2001, estima el recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por la Federación de Comerciantes e Industriales de Morrazo contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cangas de Morrazo de 27 de diciembre de 2000, por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza Fiscal por la recogida de basuras.

SEGUNDO La primera de la causas de oposición al recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Cangas de Morrazo se funda en que la Sala de instancia advirtió que al notificar la sentencia impugnada debía hacerse saber a las partes que era firme, siendo solamente susceptible de recurso de casación en interés de la Ley, pese a lo que por providencia de la misma Sala se tuvo por preparado el recurso de casación de que se trata, de lo que deduce la existencia de una contradicción y que no es procedente la admisión.

Como tiene declarado esta Sala (por todos, Autos de 20 de septiembre de 1999 y 16 de octubre de 2000 y 25 de septiembre de 2003 ), sobre la parte recurrente pesa la carga de preparar o, en su caso interponer, dentro de plazo, el recurso que proceda, abstracción hecha de la advertencia - meramente informativa- que dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuando, como aquí ocurre, aquélla está asistida de Letrado. En esta línea se ha dicho reiteradamente (por todos, Auto de 23 de noviembre de 2001, recogiendo la doctrina de la Sentencia de 30 de junio de 1995, dictada en un recurso extraordinario de revisión), que la indicación de recursos, aunque preceptiva con arreglo al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es una mera información a las partes respecto de los medios de impugnación que pueden utilizarse contra una resolución judicial, información que aquéllas no están obligadas a seguir y que no las exime de la carga de interponer el recurso procedente cuando se encuentren asistidas de Letrado ( Sentencias de 25 de marzo y 29 de septiembre de 1994 y 12 de mayo de 1995 ).

La aplicación de esta doctrina trae como consecuencia el rechazo de la causa de oposición alegada pues ni el recurrente está obligado a seguir la indicación de recursos que le haga la Sala sentenciadora ni lo que ésta considere al respecto vincula al Tribunal que va a conocer del recurso, que es a quien en definitiva corresponde pronunciarse sobre dicha cuestión.

Por lo demás, téngase en cuenta que la sentencia impugnada anula una disposición general -la Ordenanza fiscal para la recogida de basuras- y, por tanto, es susceptible de recurso de casación en los términos establecidos en el apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción .

TERCERO La segunda de las causas de oposición se refiere a la defectuosa preparación del recurso por entender que no se cumplen los requisitos del artículo 89.2, en relación con el artículo 86.4, de la Ley de la Jurisdicción .

El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley, a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En definitiva, se precisa hoy para que las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia sean recurribles -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o de la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos: a) que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; b) que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; c) que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

En el caso, en el escrito de preparación se anuncia que el recurso se fundará en el motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, y con base en lo dispuesto en el artículo 93 del Reglamento de Organización y Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre -norma estatal-, razona que, frente a lo considerado por la sentencia, el procedimiento de elaboración fue válido; en el mismo sentido, para mantener la regularidad del procedimiento de elaboración, refiere lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que también es una norma estatal. Finalmente alega que en la contestación a la demanda se denunció que la recurrente en la instancia no había acreditado el acuerdo de la Junta directiva para interponer el recurso Contencioso- Administrativo, «estimando que no bastan los argumentos de la Sentencia, para fundamentar la indicada admisión, ya que de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia de 15 de noviembre de 1993 ..., debe acreditarse no solo la representación sino también que es el órgano estatutariamente competente, para adoptar la oportuna decisión de recurrir, que no hace el recurrente».

Mediante escrito presentado en 14 de mayo de 2004, la representación procesal de FECIMO, solicita se dicte sentencia confirmando la recurrida, con imposición de costas a la contraparte.

Señalada para la votación y fallo, la audiencia del 27 de marzo de 2007, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de Sala

La Sentencia aquí recurrida, tiene la siguiente fundamentación jurídica:

"I.- Es objeto de recurso la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa de recogida de basura, aprobada por el Pleno del Ayuntamiento de Bueu en sesión extraordinaria celebrada el día 28 de diciembre de 2000 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra de fecha 29 de diciembre de 2000.

El primer motivo de impugnación lo refiere el demandante, como Presidente de la «Federación de Comerciantes e Industriales do Morrazo -FECIMO- a una tramitación irregular en el procedimiento hasta aprobación definitiva, pues como se señala en los fundamentos fácticos (hechos segundo y ss.) en fecha 30 de octubre de 2000 el Alcalde formula propuesta de modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de tasas por recogida de la basura, advirtiendo de la necesidad de establecer un período de 30 días de exposición pública para alegaciones, acompañando propuesta de texto y tarifas; con la misma fecha se acompaña informe del Interventor (folio 31 del expediente administrativo). Posteriormente en fecha 6 de noviembre de 2000 se aporta al expediente informe de la Secretaría del Concello (folio 33); convocada la Comisión Informativa de Hacienda celebra reunión extraordinaria el 8 de noviembre, certificándose por el Secretario (folio 41) que en el pleno celebrado el 9 de noviembre se acordó la aprobación provisional de la Ordenanza Fiscal. Publicada la aprobación provisional en el BOP de 17 de noviembre de 2000 (folio 46 del expediente) en el propio anuncio se señala que se somete el expediente y la ordenanza a la exposición pública para presentación de alegaciones. Tomando en consideración el día de la publicación en el BOP, esto es el 17 de noviembre de 2000, para el cómputo de los 30 días, el ahora recurrente en la representación que ostenta presenta escrito de alegaciones (folio 48) a través de las cuales deja constancia de los motivos que justifican su desacuerdo con la tramitación; el escrito de alegaciones aparece valorado -manifiesta el recurrente- en el informe de Intervención de 20 de diciembre de 2000 (folio 51). En el folio 53 del expediente obra documento de fecha 27 de diciembre de 2000, bajo el epígrafe de «propuesta da Presidencia», una vez concluido el período de 30 días de exposición pública para alegaciones, documento-escrito cuya finalidad es hacer una serie de propuestas relativas al Pleno que habría de celebrarse el día siguiente, esto es el 28 de diciembre de 2000, señalando en su punto tercero (folio 53) «No obstante, propone la siguiente modificación...» y tras lo cual se incorpora efectivamente unas modificaciones en el texto y tarifas de la ordenanza, modificación que ha de considerarse fuera de plazo, puesto que en ese momento no resultaba posible -arguye el recurrente- formular ni alegación ni modificación alguna ni en el texto ni en las tarifas de la ordenanza, por lo que entiende que con ello quiebra el orden y la coherencia del procedimiento a seguir para su aprobación. Posteriormente y según consta en el folio 55 el Secretario certifica el resultado del Pleno celebrado el día 28 de diciembre de 2000, cual es la desestimación de las alegaciones presentadas por FECIMO, la aprobación de la Ordenanza, incluyendo la modificación fuera de plazo. Al folio 58 y ss. se recoge la remisión del texto de la ordenanza para su publicación en el BOP de 29 de diciembre de 2000, a fin de que entre en vigor el día 1 de enero de 2001.

Con fecha de registro de salida 15 de enero de 2001 (folio 93) se remite por el Alcalde para su publicación el anuncio de corrección de errores en la publicación de la ordenanza (folios 94 y 95), sin que ni antes ni después se informe por parte de los técnicos correspondientes de la existencia de errores o de la magnitud de los mismos, alcance y consecuencias, dándose así con ello la circunstancia de que se procede a la correcciónmodificación de la ordenanza que había sido aprobada por el Pleno. Tal corrección se publica en el BOP de fecha 24 de enero de 2001, por lo que su eficacia no podría entenderse referida a 1 de enero de 2001, sino únicamente al día siguiente de la publicación de la corrección en el BOP, es decir al día 25 de enero de 2001 y como quiera que se trata de un ejercicio de carácter anual, entiende el recurrente que debe resultar de aplicación la ordenanza fiscal anterior, que venía siendo aplicada desde 1990. En fecha 22 de marzo la portavoz del grupo municipal socialista presenta escrito a medio del cual da cuenta de diversas irregularidades cometidas en la tramitación del procedimiento: la remisión del texto definitivo para su publicación antes de su aprobación el 28 de diciembre de 2000; inexistencia de informe técnico en relación con los supuestos errores que se detectaron, aunque sobre tal aspecto según lo obrante al folio 114 sí se manifestará el Interventor, pudiendo observarse -denuncia el recurrente- que o bien desaparece un folio del expediente, cuya falta en efecto se puede apreciar entre el 114 y el 115 o bien el informe del Interventor es de una incoherencia tal que hace que su emisión o confección resulte inútil para los fines a que debería servir, entendiendo no obstante que confirmaría su tesis tanto por la omisión de una tesis diferente como por el contenido del párrafo último del folio 115, cuyo tenor literal es el siguiente: «por otra parte el considerar que ante la falta de publicación de las tarifas relativas a cinco conceptos, ya que desde luego no puede en ningún caso aplicarse la correspondiente a la editada en anuncio de 29-12-2000, llevaría a la conclusión de que sería de aplicación la correspondiente a la ordenanza en vigor desde 1990 al 2000 que en el caso de los conceptos objeto de controversia afectaría a los contribuyentes de la siguiente manera» que recoge en el cuadro que adjunta. La oscuridad gramatical no oculta la conclusión de la no aplicación de la ordenanza que se impugna, concretando en definitiva los motivos impugnatorios (con numeral noveno) en las graves irregularidades que precedentemente esgrime.

2. El art. 56 del Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes en materia de Régimen Local preceptúa que «la aprobación de las ordenanzas Locales se ajustará al procedimiento establecido en el art. 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril. Para la modificación de las Ordenanzas y Reglamentos deberán observarse los mismos trámites que para su aprobación».

   El citado art. 49 dispone: «La aprobación de las ordenanzas Locales se ajustará al siguiente procedimiento: aprobación inicial por el Pleno, información pública y audiencia a los interesados en un plazo mínimo de 30 días para la presentación de reclamaciones, resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas dentro del plazo, y aprobación definitiva por el Pleno».

   Ello sentado, trátase de determinar si en el curso de ese procedimiento han existido o no las irregularidades que se denuncian, en el entendimiento de que, como ya declaró reiterada jurisprudencia los vicios de procedimientos son vicios de orden público, bastando recordar sentencias como la de 14 de noviembre de 1975, o de 9 de junio de 1976, entre otras.

   Esos defectos, una vez comprobados determinan la nulidad de la resolución impugnada.

   El procedimiento es una serie de trámites o fases, exigidos con carácter formal para garantizar el acierto de la decisión y los derechos e intereses de los administrados.

   Y si la fase de instrucción tiende a incorporar al procedimiento los datos necesarios para una adecuada resolución, su ordenación en cambio procura encauzar su desarrollo en el orden establecido en la Ley y a configurar los trámites que comprende con la finalidad concreta a que tienen, noción aplicable ésta a todo procedimiento, incluido el que ahora nos ocupa.

3. Examinado el expediente administrativo se comprueba que, no obstante informarse por el Secretario (folios 33 y 34 del expediente) que se hecha en falta el estudio de costes completo que necesariamente debe estar unido el expediente antes del dictamen emitido por la Comisión Informativa de Hacienda y antes de su paso al Pleno, y de informar sobre las dudas sobre la posibilidad de disociación entre la prestación del servicio por parte de la Mancomunidad (de Cangas, Moaña y Bueu) y la aprobación de la ordenanza reguladora de la tasa por la prestación del servicio de recogida de la basura por el Concello, ya que el hecho imponible es la prestación del servicio, prestación transferida a la Mancomunidad y asumido por ésta en virtud de sus Estatutos, el informe de la Intervención obrante al folio 51 valora las alegaciones presentadas en plazo por FECIMO sin que señale nada -matiza el recurrente-.

   Formuladas alegaciones de conformidad con los arts. 79 y 86 de la Ley 30/1992 en el plazo que la LRBRL 7/1985, establece, actividad en virtud de la cual los interesados aportan o aducen datos de hecho o de derecho en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, con tal que las mismas tengan conexión lógica con lo que constituye el objeto del procedimiento, las mismas se analizan según se desprende del expediente por el Interventor en su informe en el que se manifiesta que salvo la alegación que consiste en «que no existe criterio de referencia para la fijación de las tarifas» los fundamentos que se exponen en las alegaciones, ya su propia enunciación denota que no se sostienen en criterios legales, basados en el derecho positivo sino más bien presentan un carácter político, no desvirtúan la validez y eficacia de los actos administrativos aprobadores de la Ordenanza. En cuanto a la inexistencia de criterios de referencia para la fijación de las tarifas también se observa ausencia de citas legales concretas en las que se base la pretensión del recurrente. No obstante informa que en el expediente se diferencian tarifas domésticas de las de establecimientos mercantiles y dentro de éstas agrupados los establecimientos en razón de los epígrafes del Padrón del IAE, efectuando las correcciones necesarias en razón de la utilidad intensiva del servicio «a priori», como es el caso de supermercados y grandes superficies fabriles y de comercio de alimentación o de capacidad económica notoria como autoriza el art. 24.4 de la Ley 39/1988 como es el caso de la banca y de las distribuidoras de derivados de petróleo por lo que considera han de desestimarse las alegaciones formuladas por el recurrente.

   Denuncia el recurrente en la tramitación de la Ordenanza la omisión o falta de estudio de costes completo, que necesariamente debe hallarse unido al expediente antes del dictamen de la Comisión informativa, estudio o memoria, si bien según lo obrante al folio 31 el Interventor informa que el expediente consta de memoria y propuesta de Alcalde; estudio de costes (resumen) y rendimientos estimados; estudio de costes completo que se encuentra en la Presidente de la Mancomunidad, organismo que asume la gestión contractual del servicio de recogida, por lo que tal omisión no constituye infracción que vicie de nulidad el procedimiento seguido para aprobación de la ordenanza impugnada.

   Tampoco constituyen vicio de procedimiento el que, una vez concluido el plazo de alegaciones e información pública, por Presidencia (el Alcalde) se hayan formulado enmiendas o propuestas de modificación a tenor del art. 97 del ROFRJ,, por cuanto que a tenor de ese precepto tal propuesta - enmienda- puede ser presentada por cualquier miembro, mediante escrito presentado antes de iniciarse la deliberación del asunto, ya que tal enmienda no es una alegación como arguye el recurrente ni siquiera «de facto», al venir ésta referida a la actividad de instrucción del procedimiento y la enmienda al desarrollo de las sesiones en que se ha de adoptar el acuerdo pertinente que ponga fin a ese procedimiento.

4. Lo que constituye en cambio vicio de procedimiento es el no tener en cuenta esas alegaciones, aunque se hayan formulado en el trámite de información pública, por el órgano competente, toda vez que los datos que se hayan aportado en ese trámite quedan incorporados al expediente y el órgano competente habrá de tenerlos en cuenta al resolver, y aquí el Pleno, órgano competente y no el Interventor, no los ha tenido en cuenta al aprobar la ordenanza que ahora se impugna.

   Ciertamente el deber de tener en cuenta los datos aportados en alegaciones por parte de la Administración que ha de resolver no supone en modo alguno que la resolución haya de referirse expresamente a todas y cada una de las alegaciones formuladas. Basta que el texto del acuerdo correspondiente se desprenda que efectivamente fueron tenidas en cuenta bien para aceptarlas bien para rechazarlas. De aquí que no pueda reputarse válido el procedimiento cuando exista prueba inequívoca -a veces, incluso, por lo que consta en el propio texto del anuncio de la información pública o en actos ulteriores del órgano competente- de que existe propósito de hacer caso omiso de cuanto pueda alegarse en el período de información.

   En supuesto de Autos el Pleno no ha tomado en consideración las alegaciones del recurrente al resolver sobre la aprobación de la ordenanza impugnada, por cuanto que las mismas fueron valoradas por el Interventor (no por el Organo competente, como es el Pleno), quién manifiesta en su informe --como queda dicho-- que existe un escrito del BNG, con registro de entrada 2341, comunicando que formulan alegaciones por correo en esta misma fecha. No se pueden analizar a fecha de hoy al desconocerse el contenido de lasmismas, si bien están señaladas convenientemente con fecha 26.12.00 entrarían en plazo y por tanto deberán ser estudiadas en su momento, teniendo que ser llevadas a pleno con posterioridad.

   En definitiva, el Pleno celebrado, según se certifica, el día 27.12.00 ni tiene en cuenta para aceptar o rechazar ni las alegaciones del recurrente --se insiste-- ni las alegaciones que formuló el Bloque, quien según se alega por la representación procesal de la Corporación demandada estuvo en la Comisión así como en el pleno, donde ha tenido ocasión de examinar la Ordenanza, a parte de que las alegaciones formuladas no influían en la misma por referirse a cuestiones que no eran propias de ella, pues de ser así, resulta cuando menos insólito que con data 26 de enero de 2001 el Pleno, después de haber aprobado definitivamente la Ordenanza el 27 -12 -00 haya acordado desestimar sus alegaciones presentadas por correo el día 26 -12 -00, lo que es prueba inequívoca de que hizo caso omiso de las mismas al decidir aprobar la Ordenanza aquí impugnada. De aquí que no puede en consecuencia reputarse válido el procedimiento así tramitado; luego la resolución que pone término al mismo tampoco ha de reputarse válido, por lo que se acuerda declarar su nulidad. v. - Desde un punto de vista complementario, es obvio que no cabe, por lo dicho hasta ahora, aceptar la tesis de la Administración demandada, que parte, para el caso de autos, del concepto de procedimiento bifásico y considera estructurado un acto complejo, ya que dicha tesis, que es indefendible, no otorga relevancia alguna a las alegaciones formuladas; es intrascendente como señala el TS en sentencia de 18 -4 -91 que se expongan al público unos valores --en este caso un proyecto de tasas por recogida de basuras--, si luego no se toman en consideración por el Organo competente que ha de aprobarla, aunque fuere para desestimarlas. En suma, luego un acto invalido no cabe que quede convalidado por el acto posterior, sobre todo cuando este último no ha intentado siquiera suplir, en su tramitación procedimental, las omisiones esenciales"

La Corporación recurrente expone dos motivos de casación: 1º) por infracción del ordenamiento jurídico o de la Jurisprudencia aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, en el que se plantea la falta de acuerdo para la interposición del recurso contencioso administrativo por el órgano estatutariamente competente de la entidad hoy recurrida; 2º) por inexistencia de vicio de procedimiento, con invocación de los artículos 82.3 y 93 del Reglamento de Organización y Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/86, de 28 de noviembre .

En el primero de los motivos de casación, el Ayuntamiento de Cangas alega la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia, aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, a cuyos efectos, en el desarrollo del motivo, señala "que en el apartado quinto del escrito de contestación a la demanda, manifestamos que el Presidente de la Federación de Comerciantes e Industriales del Morrazo (FECIMO), no acredita que exista un acuerdo de la citada Federación para interponer el recurso contencioso-administrativo de referencia, pero necesita el acuerdo correspondiente de la Asamblea o Junta Administrativa que no acredita en este recurso, y al no estar acreditado, estimamos que no está legitimado para interponerlo"; que no bastan los argumentos de la sentencia, contenidos en su Fundamento de Derecho II, pues, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia de 15 de noviembre de 1993, en el recurso 517/88 de Derechos Fundamentales, "debe acreditarse no solo la representación sino también que es el órgano estatutariamente competente, para adoptar la oportuna decisión de recurrir, que no hace el recurrente, ni en el recurso, ni en la certificación unida al poder"; que en el poder se recoge que el Presidente representa a la Federación ante los Organismos Públicos; que "por el texto que recoge el poder, entendemos que se refiere ante las Administraciones Públicas, no como decimos ante Juzgados y Tribunales"; que no se acredita la forma que recogen los estatutos de FECIMO para adoptar acuerdos de ejercicios de acciones, o sea ante Juzgados y Tribunales.

Para dar respuesta al motivo alegado, debemos tener en cuenta que la doctrina de esta Sala al problema planteado, ha sido resumida recientemente en la Sentencia de 26 de septiembre de 2006, en la que se ha dicho:

"PRIMERO La sentencia que es objeto del presente recuso de casación, declaró la inadmisibilidad del recurso Contencioso-Administrativo, refiriendo entre otros en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: artículo 82.b) de la LJCA ., que alegan el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal por no haberse acreditado la adopción por la entidad demandante del oportuno acuerdo de impugnación del Real Decreto recurrido. Con relación a esta alegación conviene recordar que esta Sala tiene declarado (sentencias de 26 de enero de 1988 antigua Sala Quinta y de 8 de junio de 1992, 2 de noviembre de 1994 y 12 de febrero de 1996, entre otras) que "para el ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo es preciso acreditar, si se niega por la parte contraria, que aquél goza de personalidad jurídica, por haberse cumplido los requisitos legalmente establecidos para su válida constitución. Pero además, es necesario, si se niega también de contrario, que se aporte la correspondiente prueba acreditativa de que el acuerdo para el ejercicio de acciones ha sido tomado por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia y para autorizar a las personas que han de actuar en nombre y representación del ente colectivo, pues solo así, quienes resulten facultados podrán ostentar la capacidad procesal exigida en el artículo 2° de la LECiv, en relación con el artículo 27 de la LJCA para poder comparecer en juicio y para apoderar a Letrado o Procurador que haya de representar en el proceso al ente". En el presente caso no se ha aportado por la entidad actora certificación del acuerdo de impugnación de la disposición recurrida, adoptado por el órgano estatutariamente competente, ni se hace mención de dicho acuerdo en el Poder a Procuradores otorgado por el representante de la mencionada entidad. Aunque hemos dicho repetidamente que el defecto de acreditamiento del acuerdo conformador de la voluntad de recurrir y la falta de acreditación de haber sido adoptado por órgano estatutariamente competente es defecto subsanable, pudiendo incluso adoptarse el acuerdo después, ratificándose así lo hecho por el recurrente sin mandato, en el caso presente la parte actora ha dispuesto del momento procesal oportuno para efectuar aquella acreditación, toda vez que conforme al artículo 129.1 de la LJCA, de aplicación supletoria «ex» artículo 6° de la Ley 62/1978, pudo subsanar el defecto dentro de los diez días siguientes al en que se le hizo entrega del escrito de contestación del Abogado del Estado en el que se denunció la falta del expresado acuerdo lo que tuvo lugar el día 17 de mayo de 1996, denuncia reiterada por el Ministerio Fiscal, Item más, aunque este procedimiento especial carezca de trámite de conclusiones, pudo también la actora subsanar dicho defecto al amparo del artículo

69.3 de la LJCA, de igual aplicación supletoria, que autoriza al demandante, después de la demanda y contestación (frente a la regla general de inadmisión de documentos después de dicho trámite) la aportación de documentos "que tengan por objeto desvirtuar las alegaciones del demandado o coadyuvante". Por tanto, habiendo dejado pasar la parte recurrente las oportunidades procesales que ha tenido para acreditar la adopción del acuerdo de impugnación, cuya omisión ha sido denunciada de contrario, al ser esa acreditación de máxima trascendencia para tener por válidamente constituida la relación jurídica procesal, resulta obligado acoger la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, sin que ello afecte al derecho a la tutela judicial efectiva, pues, como señaló la Sala en sentencia de 5 de diciembre de 1991, "al ser ésta rogado en el ámbito del proceso Contencioso-Administrativo, lo primero que se necesita aclarar es si la persona jurídica interesada ha solicitado dicha tutela, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, porque en otro caso se corre el peligro de que se asigne un litigio no querido por la entidad que figura como recurrente".

Además de las citadas siguen esa línea doctrinal las de la misma Sala y Tribunal de 22 de noviembre de 1996 (Sección 7ª), 16 de marzo y 17 de mayo de 1999 (Sección 4ª), de las que y a modo de conclusión cabe afirmar que: a) ese requisito es una exigencia de los artículos 82.b) y 57.2.d) de la LJCA . b) es un defecto subsanable ante la denuncia de su falta por la parte contraria; c) es diferenciable del apoderamiento general para pleitos; d) que para determinar en cada caso su existencia es preciso examinar los estatutos sociales para determinar cual es el órgano competente para adoptar ese acuerdo, y e) que ante su falta y de no mediar subsanación dará lugar a un pronunciamiento de inadmisión del recurso Contencioso-Administrativo".

En el escrito de contestación a la demanda, el Ayuntamiento ahora recurrente alegó (Fundamento de Derecho Quinto) que el Presidente de FECIMO no acreditaba que existiera un acuerdo de la citada Federación para interponer el recurso contencioso-administrativo, pues "para actuar necesita el acuerdo correspondiente de la Asamblea o Junta directiva".

Sin embargo, la Sala de instancia, que rechazó la petición de apertura de período probatorio a estos efectos, por considerarlo intrascendente, apreció en la sentencia que el Presidente de la entidad estaba autorizado para la interposición del recurso contencioso-administrativo, siendo de señalar al respecto que el poder otorgado a favor de procuradores, con fecha 28 de febrero de 2001, unido a los autos, expresaba de forma singular, que lo era "en relación con la interposición de recurso contra la nueva Ordenanza de recogida de basuras de los Ayuntamientos de Bueu, Cangas y Moaña", indicándose igualmente que el otorgante (D. Juan Pedro, Presidente de la Federación de Comerciantes e Industrials do Morrazo) "está especialmente facultado para este acto en virtud de acuerdo adoptado por la Comisión Ejecutiva de la Entidad, en reunión de fecha 20 de febrero de 2001, según resulta de certificación expedida en 27 de febrero de 2001, por la Secretaria General, Dª María del Pilar, con el Visto Bueno del Presidente, D. Juan Pedro " y aún cuando en la copia del poder no figure la trascripción íntegra de las certificaciones obrantes en la matriz del notario, sin embargo, las circunstancias expresadas son suficientes para estimar que la interposición del recurso se hizo con cumplimiento de los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala, y así lo entendió la sentencia recurrida, tal como antes hemos indicado, en forma que se debe reputar ajustada a Derecho, tanto más, cuanto que en la copia del poder que se ha adjuntado al escrito de personación ante esta Sala y de interposición del recurso de casación, si figura incorporada íntegramente la certificación de la Srª Secretaria de la entidad FECIMO, de fecha 27 de febrero de 2001, en la que se expresa que "mediante acordo acadado en reunión da Comisión Executiva da Federación de Comerciantes e Industriais do Morrazo, celebrada en Cangas o 20 de Febreiro de 2.000, acordouse interpoñer recurso Contencioso-administrativo contra o nava ordenanza fiscal de recollida do lixo, dos Concellos de Bueu, Cangas e Moaña, así como o desenvolvemento de todos los trámites precisos para levar a cabo dito recurso. Asimesmo. en virtude dos estatutos da Federación no artículo

30. será o Presidente quen vele polo cumplimento e execución dos acordos válidamente aprobados...".

En el recurso de casación, el Ayuntamiento recurrente añade ahora en el motivo, que "falta lo que es más importante que se acredite la forma que recogen los estatutos de FECIMO para adoptar acuerdos para el ejercicio de acciones". Sin embargo esta alegación, que equivale a recabar de forma extemporánea la aportación de los estatutos sociales, cuando no fue expresamente formulada en la instancia, no puede ser admitida.

Por ello, se rechaza el motivo alegado por la entidad recurrente.

En el segundo de los motivos, la entidad recurrente trata de combatir las razones expuestas por la sentencia, para declarar la nulidad de la Ordenanza, esto es la falta de toma en consideración de las alegaciones contra la misma, formuladas por la entidad hoy recurrida, FECIMO, así como por el Grupo municipal BNG.

Respecto de las primeras, tras transcribir el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, la Corporación municipal recurrente invoca el artículo 82.3 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, en el que se regula la posibilidad de que el Alcalde o Presidente, por razones de urgencia debidamente motivada, pueda incluir en el orden del día, a iniciativa propia o a propuesta de alguno de los portavoces, asuntos que no hayan sido previamente informados por la respectiva Comisión informativa, si bien en este supuesto, no podrá adoptarse acuerdo alguno sobre estos asuntos sin que el Pleno ratifique su inclusión en el orden del día; igualmente, invoca el artículo 93 del mismo Reglamento, en lo que respecta a la tramitación posterior.

Afirma la recurrente que en el caso presente, tras la declaración de urgencia y votación sobre dicho trámite, el Alcalde-Presidente, en la sesión del 27 de diciembre de 2000, sometió a votación, rechazar la alegación presentada por la entidad hoy recurrida, "de conformidade co informe do Interventor" y "en la parte dispositiva del acuerdo en la votación de la alegación presentada, se desestimó la alegación presentada". A ello se añade que "incluso en el escrito de demanda, se reconoce en el apartado sexto de los Hechos, que "Sr. Alcalde propone: rechazar la alegación presentada por FECIMO".

En cuanto a la reclamación del BNG, entiende la Corporación recurrente, que este último Grupo municipal, actuó con fraude procesal; en primer lugar, presentando las alegaciones en el Servicio de Correos de Santiago de Compostela, lo que impidió llegaran a tiempo, a la sesión del Pleno, de fecha 27 de diciembre de 2000, en vez de presentarlas en el propio Ayuntamiento; después asistió a la sesión, incluido el firmante de las alegaciones, según se expresa en el informe del Secretario del Ayuntamiento de Cangas, pudiendo haber defendido las referidas alegaciones, a través de las correspondientes enmiendas y después se abstuvo en la votación, razón por la que no hubo indefensión para el referido Grupo municipal.

De todo ello, se extrae la conclusión de "que no hubo vicio de procedimiento en la tramitación de las alegaciones de los recurrentes como dice la sentencia impugnada, sino que se realizó todo, como manifestamos, de conformidad con el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, Reglamento aprobado por R.D. 2568/1986, de 28 de noviembre, que cita el acuerdo de la Corporación Municipal de Cangas, en sesión de 27 de diciembre de 2000."

Para resolver sobre el motivo expuesto, debe tenerse primeramente en cuenta, que en el expediente administrativo consta el informe del Interventor acerca de las alegaciones de FECIMO sobre la "Ordenanza de Recolleita de Lixo". También consta que el Concello de Cangas, en sesión celebrada el 27 de diciembre de 2000, adoptó el Acuerdo de aprobar definitivamente la referida Ordenanza, previo cumplimiento de los requisitos siguientes: 1º) Proposición del Alcalde, de someter a debate y votación, de conformidad con el informe del Interventor, rechazar la alegación presentada por FECIMO, procediendo, en consecuencia, la aprobación definitiva de la Ordenanza.; 2º) Votación para ratificación de la proposición de inclusión en el orden del día, siendo el resultado de la votación favorable a la propuesta por 11 votos, sin participar en la votación los demás concejales presentes; 3º) Votación desestimando la alegación, por 11 votos y 7 en contra; 4º) Votación y aprobación de la Ordenanza, por 11 votos y 1 voto en contra, no entrando en votación 6 concejales presentes.

Pues bien, el artículo 49 de la Ley de Bases del Régimen Local, diseña las líneas generales del procedimiento de aprobación de las Ordenanzas locales (que ratifica el artículo 56 del Texto Refundido de las Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril ), precisando que a la aprobación inicial del Pleno del Ayuntamiento, ha de seguir la apertura de un período de información pública y audiencia de los interesados por el plazo mínimo de treinta días, seguido de la resolución expresa de todas las reclamaciones presentadas en plazo y aprobación definitiva de la Ordenanza por el Pleno.

La Ley prevé dos situaciones diferentes, según se hayan presentado o no reclamaciones. Dejando de lado este segundo supuesto, que determina la aprobación automática de las Ordenanzas, en el primero, ha de darse respuesta a las reclamaciones planteadas, pues el artículo 17.1 de la Ley 39/1998, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, dispone que "Finalizado el período de exposición pública, las Corporaciones adoptarán los acuerdos definitivos que procedan resolviendo las reclamaciones que se hubieren presentado y aprobando la redacción definitiva de la Ordenanza, su derogación o las modificaciones a que se refiera el acuerdo provisional".

Esta Sala, en Sentencia de 1 de diciembre de 1997, ha puesto de relieve el carácter esencial del trámite de información pública en el procedimiento de aprobación o modificación de Ordenanzas fiscales, al señalar que:

"Dicho trámite o requisito de la «exposición», por excesivamente formalista que parezca, no es, dentro de ese marco de garantías en favor del administrado que proclama la Constitución, un elemento procedimental de observancia discrecional, sino de cumplimiento legalmente reglado, pues, cuando se trate de disposiciones, como las de los autos, que excedan del ámbito puramente doméstico de la organización administrativa y puedan afectar de forma seria e importante a los intereses de los, en este caso, contribuyentes, en el mecanismo complementario de su comunicación general (junto a la publicación en el Boletín Oficial) habrá de estimarse preceptivo. Imperatividad que se confirma, asimismo, atendiendo a otros dos criterios complementarios: el de que la finalidad del procedimiento establecido para la elaboración de disposiciones generales es la de garantizar «la legalidad, el acierto y la oportunidad» de las mismas y, bajo este prisma, la «exposición» cuestionada es un elemento esencial, a la hora de asegurar tales objetivos; y el principio de que la interpretación de todo el ordenamiento conforme a la Constitución exige, a tenor de su artículo 9.2, la concesión de la posibilidad de la participación ciudadana en la forma y en los supuestos establecidos en el subsiguiente artículo 105, a).

La omisión, pues, en la elaboración de una disposición general del trámite de audiencia a través de la exposición en el Tablón de Anuncios de la Corporación del acuerdo de aprobación inicial (a efectos de poder tomar conocimiento, en este caso, de la modificación proyectada y presentar las reclamaciones oportunas) a cuantos potenciales contribuyentes resulten afectados, en cuanto implica una vulneración de los citados artículos 9.2 y 105, a) de la Constitución y 47.2 y 130.5 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo y 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Civil del Estado), obliga a que los Jueces y Tribunales, en aplicación de los artículos 5 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, declaren la nulidad, que siempre será de pleno derecho (sean los motivos materiales o de forma), previa impugnación de parte o de oficio, de la disposición.

Ineludible es, por lo tanto el cumplimiento conjunto de los dos mecanismos previstos en la Ley (la publicación en el Boletín Oficial y la Exposición en el Tablón de Anuncios) para dar conocimiento y audiencia a los interesados, a los efectos vistos, de las modificaciones de las ordenanzas o disposiciones generales que puedan afectarles; hasta el punto de que, si se omite uno de ellos, como aquí ha ocurrido, limitándose así las garantías de los potenciales contribuyentes, tales modificaciones son nulas y, en consecuencia, ineficaces y carentes de habilitación normativa las liquidaciones tributarias que en ellas se basan".

Por ello, tendría razón la Sala de instancia, y habría que rechazar el motivo alegado, si fuera cierto que el Pleno no hubiera tenido en consideración las alegaciones de la entidad FECIMO, pues no tendría sentido considerar esencial el trámite de información pública y admitir, sin embargo, que el Pleno pudiera decidir sin consideración a las alegaciones o reclamaciones formuladas.

Pero es que ocurre que, como antes quedó expresado, el Alcalde sometió al Pleno, por razones de urgencia, la proposición de incluir en el debate y votación, tanto rechazar la alegación de FECIMO, de conformidad con el informe del Interventor, como aprobar definitivamente la Ordenanza. Y tras la aprobación de la proposición, y consiguiente inclusión en el orden del día, se produjo la votación de desestimación de la alegación y aprobación definitiva de la Ordenanza, cumpliendo con ello los trámites y requisitos previstos en los artículos 82 y siguientes del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre .

Debe precisarse, en todo caso, que en el escrito de FECIMO, presentado durante el período de información pública, junto a consideraciones relativas a la Ordenanza, se hacían otras que nada tenían que ver con la misma, como las de existencia de vicios en la adjudicación del servicio o la reivindicación de la constitución inmediata "do Consello Económico e Social", siendo informadas las primeras por el Interventor, por lo que al rechazarse "la alegación presentada, "de conformidade co informe do Interventor" ("motivación in alliunde"), debe entenderse que el Ayuntamiento cumplió el requisito de toma en consideración, de las alegaciones realizadas por FECIMO, aún cuando fuera a los expresados efectos de rechazarlas. En cuanto a la reclamación formulada por el Grupo Municipal del BNG, una cosa es que las garantías del procedimiento sean una cuestión de orden público, y otra muy distinta es que los derechos e intereses de personas físicas o jurídicas hayan de ser defendidas por sus titulares, tanto más cuanto, como aquí ocurre, estamos en presencia de Concejales que ostentan, en cuanto tales, una representación popular, que resulta indisponible por terceros. Por ello, no puede aceptarse el razonamiento de la sentencia, sin entrar a considerar las consecuencias que en el orden estrictamente jurídico, tuviere la decisión de un grupo municipal de no participar en la votación (artículo 63.1 .b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril ).

Los razonamientos anteriores determinan la necesaria estimación dle motivo.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso y casar y anular la sentencia impugnada, para posteriormente, y, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate y que, en virtud de los razonamientos realizados, debe serlo en el sentido de desestimar el recurso contencioso-administrativo.

No procede la imposición de costas y, respecto de las de instancia, la Sala dispone que cada parte abone las suyas.

Por las razones expuestas, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de nombre del AYUNTAMIENTO DE CANGAS DE MORRAZO, contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 30 de noviembre de 2001, en el recurso contencioso-administrativo 7311/2001, Sentencia que se casa y anula.

Que dentro de los términos en que aparece planteado el debate, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo 7311/2001, interpuesto por la representación procesal de LA FEDERACION DE COMERCIANTES E INDUSTRIALES DE MORRAZO (FECIMO), contra el Acuerdo, de 27 de diciembre de 2000, de aprobación definitiva, por el Pleno del Concello de Cangas de Morrazo, de la Ordenanza Fiscal de Recogida de basuras.

Que declaramos no proceder la imposición de las costas en este recurso de casación y que, en cuanto a la instancia, disponemos que cada parte pague las suyas.

Que ordenamos la publicación de esta Sentencia en el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra, si en él se hubiera igualmente publicado la de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frias Ponce Manuel Martín Timón Jaime Rouanet Moscardó PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.