STS, 12 de Marzo de 2002

La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de fecha 29 de junio de 1994, al conocer del recurso interpuesto por el procedimiento ordinario por Dª Estefanía , en relación con la exclusión de la recurrente de la lista de admitidos al Curso Postgrado de Especialistas en Educación Social, organizado por la Escuela de Trabajo Social de Las Palmas, resolvió declarando inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto y no imponiendo las costas del recurso.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida se señala que era de aplicación el artículo 40 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa, al considerar que estábamos ante un acto reproducción de otro anterior definitivo y firme, al ser patente que la exclusión de la recurrente tuvo lugar mediante la resolución adoptada por la Comisión de Selección y no en virtud del escrito de 16 de noviembre de 1992 remitido a la demandante por el Director del Curso y en él se limitaba a explicar las razones de su exclusión, por lo que, a juicio de la Sala de instancia, resultaba incuestionable que a través de la citada Resolución de la Comisión de Selección se produjo un acto firme y consentido, al abandonarse el derecho de la recurrente a la impugnación, procediendo declarar el recurso inadmisible, al amparo de la causa c) del artículo 82 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 40.

Ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de Dª Estefanía y se opone a la prosperabilidad del recurso la representación procesal de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 5 de marzo de 2002.

El primero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta en la vulneración, al amparo del artículo 95.1.3 de la LJCA, del artículo 80 de la LJCA, pues se trataba del reconocimiento de una causa de inadmisibilidad que no había sido alegada por nadie, infringiéndose las normas reguladoras de la sentencia.

Tal circunstancia concurre en la cuestión examinada, puesto que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, contenida, entre otras, en las sentencias 68/83, 69/84, 148/86, 143/87, 201/87, 160/88 y 53/92, que la determinación del alcance de las normas procesales y la precisión de los requisitos de procedibilidad pertenece, en principio, a la interpretación que de la legalidad ordinaria efectúan los Tribunales, pero la inadmisión basada en un motivo inexistente o irrazonable constituye no solo una ilegalidad, sino puede degenerar en una inconstitucionalidad que afecte al artículo 24.1 de la Constitución.

La parte recurrente estima que la Sala aprecia una causa de inadmisibilidad inexistente en la cuestión examinada, por cuanto que aplica el artículo 40.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siendo así que concurrían las circunstancias siguientes:

1. Según el Acuerdo de la Comisión de Selección para el Curso "Especialista en Educación Social" de la Escuela Universitaria de Trabajo Social de 20 de octubre de 1992, la lista provisional de admitidos se confeccionaría el 5 de noviembre de 1992 y la recurrente interpone sucesivos escritos por cuanto que una vez que la lista de admitidos se publica el 9 de noviembre de 1992, la Dirección del Curso rechaza la reclamación de la recurrente el 16 de noviembre de 1992 en respuesta al escrito de 9 de noviembre de 1992.

2. Tales escritos sucesivos son dirigidos por la actora al Rectorado con fechas 27 de noviembre de 1992 y 14 de diciembre de 1992, en ellos se impugna la lista de admitidos al Curso y la aplicación del baremo del tablón de anuncios que se contiene en la Escuela de Trabajo Social de Las Palmas.

3. Finalmente, ante el silencio de la Administración, la actora recurre contra la desestimación presunta del recurso de alzada contra la Resolución de 16 de noviembre de 1992 del Director del Curso.

El análisis precedente permite constatar que no estamos ante un acto firme y consentido del que fuera de aplicación la consideración de reproducción de un acto de otro anterior definitivo y firme, subsumible en el artículo 40.a) de la LJCA y a él se refiere el primero de los motivos de casación.

Las consideraciones precedentes conducen a la estimación del primero de los motivos de casación, puesto que se adujo como vulnerado un motivo que no fue tenido en cuenta en la vía administrativa previa ni en la posterior jurisdiccional, y respecto del cual no se concedió un trámite de alegaciones a las partes, como imperativamente establecen los artículos 43.2 y 62.2 de la LJCA en la redacción de 1956, realizándose por la Sala de instancia una interpretación de una causa legal de inadmisibilidad sobre la base de una interpretación no razonable ni favorable a la respuesta a la tutela judicial efectiva en cuanto al fondo de la cuestión planteada y sin haber propiciado la contradicción sobre su concurrencia para que diera lugar a que las partes intervinientes en el proceso judicial, antes de la sentencia, pudieran formular las alegaciones que estimaran convenientes.

El segundo de los motivos de casación se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.3 de la LJCA, en la causación de indefensión por violación del artículo 62.2 de la LJCA, pues a juicio de la parte actora, el Tribunal debió propiciar la posibilidad de que las partes se pronunciaran nuevamente, invocándose, en este punto, la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional nº 52/92 y 112/93.

Para que se infrinja el artículo 95.1.3 de la LJCA por vulneración de las formas esenciales del juicio es necesario:

1. Que se produzca una vulneración de las formas esenciales del juicio, por lo que las infracciones intranscendentes o irregularidades irrelevantes no pueden basar la impugnación, como en asuntos similares ha declarado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1990.

2. El quebrantamiento por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con vulneración de las normas contenidas en las disposiciones legales y en las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la Constitución, en coherencia con la sentencia de la Sala Primera de 3 de febrero de 1992.

3. Real producción de indefensión, pues no es suficiente el quebrantamiento de una formalidad esencial si no va acompañada de una indefensión, como consecuencia de la falta denunciada, pues ello constituye el requisito que podemos considerar medular para la prosperabilidad del recurso y se requiere haber pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello.

4. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa imputable a una indebida actuación de los órganos judiciales, pues como ha reconocido la jurisprudencia constitucional (así en sentencias 70/84, 48/86, 64/86, 98/87, entre otras), no coincide necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con el concepto de la misma desde el punto de vista jurídico-procesal y no se produce por cualquier infracción de las normas procesales, pues consiste, en esencia, en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, produciéndose una privación en cuanto a alegar y justificar los derechos e intereses de la parte para que le sean reconocidos o para, en su caso, replicar dialécticamente a las posiciones contrarias.

En la cuestión examinada se ha producido la interpretación de una causa legal de inadmisión respecto del que las partes no han tenido conocimiento, violándose la doctrina jurisprudencial comprendida en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 53/92 invocada por la parte actora en el recurso.

También se vulnera la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 112/93, puesto que no se conoció en la vía administrativa previa la posible existencia de vulneración formal y en el ámbito jurisdiccional la Sala impidió el respeto al principio de contradicción y la posibilidad de que las partes intervinientes en el proceso formulasen las alegaciones pertinentes sobre la aducida causa de inadmisibilidad prevenida en el artículo 40.a) de la LJCA, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución en relación con el principio de contradicción que inspira el artículo 62.2 de la LJCA, al privar la Sala de instancia de la oportunidad de formular alegaciones a los recurrentes y produciendo la causación de indefensión prevista en el artículo 24.1 de la Constitución, pues tiene su origen inmediato y directo en una resolución judicial que no es imputable a la pasividad, desinterés, negligencia o impericia de la parte, sino a la propia actuación del órgano judicial.

El tercero de los motivos de casación se fundamenta en la violación por aplicación indebida del artículo 40.a) de la LJCA.

La naturaleza jurídico-procedimental de los actos administrativos para que hayan de entenderse como reproducción o confirmación de otros anteriores, definitivos y firmes por consentidos, no viene impuesta por la semejanza de argumentaciones o criterios vertidos en la elaboración de aquellos por el órgano administrativo, puesto que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado el concepto y fijado los límites del acto confirmatorio, de suerte que se predica el mismo con carácter general por la falta de novedad y por constituir una repetición o reiteración del acto confirmado, así como una reiteración en su motivación jurídica, pues lo esencial a estos efectos es que permanezcan inalteradas las situaciones consolidadas, siendo el último acto impugnado por falta de contenido, el que aclare, interprete o disponga la ejecución de otro anterior consentido, sin hacer nuevas declaraciones de derechos ni ampliar de modo sustancial aquellas que ganaron firmeza.

Este criterio jurisprudencial, recogido, entre otras, en la sentencia de esta Sala (antigua Sala Cuarta) de 10 de mayo de 1977 y en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1989 y 23 de julio de 1991, permite concluir reconociendo que la jurisprudencia interpreta el artículo 40.a) de la LJCA de una manera muy restrictiva en el sentido más favorable posible a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, al exigir que entre el acto confirmatorio y el anterior consentido, exista la más completa identidad de sujetos, de pretensiones y de fundamentos.

En la cuestión examinada no estamos ante un acto firme por consentido, ni estamos ante un acto posterior reproducción de otro anterior definitivo y firme, puesto que desde el momento en que se produce la exclusión de la recurrente de la lista de admitidos al Curso, formaliza los correspondientes escritos de oponibilidad, dirigiéndose, en primer lugar al Director del Curso en escrito de 9 de noviembre de 1992, del que obtiene respuesta el 16 de noviembre de 1992, que rechaza su reclamación y acto seguido se dirige en sucesivos escritos de 27 de noviembre de 1992 y 14 de diciembre de 1992 al Rectorado de la Universidad, no obteniendo respuesta expresa y promoviendo, posteriormente, recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada contra la Resolución de 16 de noviembre de 1992 del Director del Curso.

En consecuencia, es claro que en la cuestión examinada no concurría la aducida causa de inadmisibilidad en la que, especialmente en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de 29 de junio de 1994, basó la referida impugnación.

El cuarto de los motivos de casación, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, se fundamenta la infracción en la cuestión examinada de los artículos 121 y 122 de la Ley de Procedimiento Administrativo, invocando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia de 30 de diciembre de 1985 y 14 de mayo de 1986.

Se observa, igualmente, en la cuestión examinada, la infracción del artículo 121 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción por Ley de 17 de julio de 1958, puesto que los hechos se producen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/92 y en este sentido, elevada a definitiva la reclamación inicialmente provisional por ausencia de resolución expresa por parte del Rectorado, se interpuso contra ella el recurso procedente, poniéndose fin al procedimiento administrativo y deduciéndose, finalmente, recurso contencioso-administrativo ante la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, quedando concretada la impugnación en la interposición del recurso contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada promovido ante el Rectorado contra la Resolución del Director del Curso de 16 de noviembre de 1992.

También en este motivo es destacable la vulneración de la doctrina jurisprudencial que se contiene en la invocada sentencia de 14 de mayo de 1986, por cuanto que cabía claramente un recurso de alzada utilizado por la parte actora en el proceso administrativo ante el acto resolutorio presunto, por lo que se entiende violado el artículo 121 de la Ley de Procedimiento Administrativo, por cuanto que en la sentencia impugnada se omite la necesidad de un agotamiento administrativo previo a la interposición de un recurso jurisdiccional y equivocadamente se aduce como causa de inadmisibilidad la existencia de un acto reproducción de otro anterior definitivo y firme, lo que no sucede en la cuestión planteada.

El quinto motivo de casación se fundamenta en el artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional, invocándose la violación del apartado segundo del artículo 114 de la Ley de Procedimiento Administrativo y las sentencias de esta Sala de 20 de abril de 1993, 23 de septiembre de 1993, 2 de abril de 1992 y 28 de octubre de 1991.

En este caso resulta vulnerado el artículo 114.2 de la LPA (1958), precepto en el que se reconocía que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no es obstáculo para su calificación y tramitación, siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter, circunstancia que concurre en los sucesivos escritos que dirige la parte actora ante el Rectorado de la Universidad, pues no olvidemos que frente a la resolución de no acceder a la solicitud en respuesta a su escrito de 9 de noviembre de 1992, que formula el Director del Curso Especialista en Educación Social de la Escuela Universitaria de Trabajo Social, la parte actora se dirige, en primer lugar, al Director del Curso de Postgrado de Especialista Universitario solicitando la revisión de la puntuación, en escrito de 27 de noviembre de 1992 y posteriormente, en escrito de 14 de diciembre de 1992 (entrada en el Rectorado de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria el mismo día) se dirige al Rector de la Universidad de Las Palmas.

En el primer escrito de 27 de noviembre de 1992, está instando una revisión en vía de recurso de reposición contra la inicial resolución desestimatoria de la reclamación, que elevada a definitiva por falta de resolución expresa, determina la interposición del ulterior recurso ante el Rector de la Universidad de Las Palmas, instando la reclamación por no haberse primado adecuadamente la experiencia profesional de los solicitantes y la aplicación del baremo publicado en el Tablón de Anuncios de la Escuela de Trabajo Social sobre el que se apoya la Comisión de Selección.

También en este punto resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo invocada por la parte recurrente:

1. La sentencia de 20 de abril de 1993 excluye la aplicación de los artículos 40.a) y 82.c) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa cuando se está impugnando unas nóminas que son mera constatación documental del pago de haberes a funcionarios, circunstancia que no es asimilable a la aquí debatida, puesto que en aquellos supuestos se decía que no era procedente hablar de acto que reproduce otro anterior firme y consentido, como esta misma Sala ya tuvo ocasión de señalar en las sentencias de 7 de octubre de 1975, 8 de marzo de 1976 y el Tribunal Constitucional en sentencia 126/84, por lo que a sensu contrario de la indicada sentencia, sí sería estimable en este caso la ausencia de la indicada causa de inadmisibilidad.

2. La sentencia de 23 de septiembre de 1993 subraya que la calificación del recurso no obsta su validez ni es obstáculo para su tramitación, siempre que del escrito se deduce su verdadero carácter en interpretación del artículo 114.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, circunstancia plenamente aplicable a la cuestión examinada.

3. La sentencia de 2 de abril de 1992 subraya la misma doctrina, pues el precepto no impide la tramitación del escrito, teniendo en cuenta, además, en este caso, el antiformalismo que inspira la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 como principio informador del ordenamiento jurídico, que no fue tenido en cuenta, en este caso, por la Sala de instancia.

4. Finalmente, la invocada sentencia de 28 de octubre de 1991 recuerda que la interpretación conforme al ordenamiento jurídico de toda la Constitución y de todo el ordenamiento opera con especial intensidad cuando ha de hacerse efectiva la tutela judicial, proporcionando base para un criterio restrictivo en el ámbito de las inadmisibilidades y favorable al enjuiciamiento del fondo de los asuntos, como ha recogido la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 18 de septiembre de 1987, 10 de mayo de 1988, 27 de junio de 1989, 29 de enero, 12 de marzo, 2 de octubre de 1990, 25 de abril y 27 de julio de 1991, criterio que también resulta de plena aplicabilidad a la cuestión debatida.

El sexto de los motivos basado en el artículo 95.1.3 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa se fundamenta en la causación de indefensión, invocándose la jurisprudencia especialmente contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 126/84.

El Tribunal Constitucional, en sentencia nº 126/84, de 26 de diciembre, pone ya de manifiesto como el artículo 40 de la Ley Jurisdiccional tiene el sentido de evitar que el administrado impugne actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haber interpuesto los correspondientes recursos y circunscribe el ámbito de los actos no impugnables en los términos que indica, a los que sean reproducción o confirmación de otros anteriores y, en la posterior sentencia constitucional 204/87, de 21 de diciembre, se significa que la desestimación presunta de un recurso por silencio administrativo negativo, no puede producir el efecto determinante de la aplicación del artículo 40 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa interpretado conforme al artículo 24.1 de la Constitución, pues ha de serlo en el sentido más favorable para la efectividad de la tutela judicial efectiva, por lo que de lo contrario, habría de considerarse que la declaración de inadmisibilidad del recurso que pueda llevar a cabo la sentencia impugnada, ha de calificarse como de irrazonable y por tanto de vulneradora del derecho fundamental que aquel precepto establece.

En dicha sentencia se llega a la conclusión que al declararse inadmisible el recurso en la parte correspondiente a su impugnación, se produce una declaración no favorable al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva sobre la base de una causa legal de inadmisibilidad que vulnera lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución, lo que condujo a la estimación del recurso en lo que afecta a la aplicación, por la sentencia impugnada, de la causa de inadmisibilidad a que se refiere el artículo 40.a) en conexión con el artículo 82.c) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, cuyos razonamientos resultan aplicables en el caso examinado por esta Sala, pues también en este caso se ha causado indefensión a la parte recurrente al dejar imprejuzgada la acción procesal sobre la base de la apreciación por la Sala de instancia de una causa jurídica inexistente.

Finalmente, y puesto que procede casar y anular la sentencia recurrida y antes de determinar si es estimable o desestimable el recurso contencioso-administrativo, procede examinar el fondo de la cuestión suscitada, en el que lo que se produce es una impugnación por la parte actora de la aplicación de los baremos llevados a cabo por la Comisión de Selección de los aspirantes al Curso de Especialista en Educación Social de la Escuela Universitaria de Trabajo Social.

En el escrito de demanda nos dice la actora que está encuadrada en la Consejería de Asuntos Sociales en el ámbito de protección del menor y de la familia y que ha sido discriminada frente a otros aspirantes, invocando el artículo 14 de la Constitución, al no incluirse en el baremo actividades fuera de área que se valoran en la hoja de personal con 2,5 puntos por año, mientras que las calificaciones externas se premian con 0,25 puntos.

Se pretende, en primer lugar, respecto del fondo de la cuestión planteada, poner de manifiesto la existencia de una discriminación de la recurrente respecto de otros aspirantes y así se invoca a D. Lázaro , que obtiene 21,10 de puntuación y la plaza número quince; D. Paulino , que obtiene 15,95 de puntuación y el puesto cuarenta y cuatro; D. Jose Ramón , que obtiene una puntuación de 13,80 y el puesto sesenta y dos; D. Carlos Jesús , que obtiene una puntuación de 17,05 y el puesto treinta y siete y Dª Andrea , que obtiene una puntuación de 11,40 y queda fuera de plaza con el número 102.

En el primer caso, se trata de un diplomado en Trabajo Social, en el segundo caso de un licenciado de Psicología, en el tercer caso de un diplomado en Trabajo Social, en el cuarto caso de un diplomado en Profesorado de Escuela General Básica y en el quinto caso de un diplomado en Profesora de Escuela General Básica.

Respecto de estas calificaciones, en modo alguno la actora ha constituido un estricto término de comparación que determine la vulneración del artículo 14 de la Constitución, puesto que en este supuesto no cabe hablar de aplicaciones analógicas o de interpretaciones similares, sino de auténticos supuestos en los que ante los mismos hechos, las consecuencias jurídicas han sido distintas, siendo así que la actora sólo estaba encuadrada en la Consejería de Asuntos Sociales en el ámbito de protección del menor y de la familia a través de un contrato laboral y desde este punto de vista, sus condiciones a aspirar a las plazas eran diferenciables de los criterios y baremos tenidos en cuenta por la Comisión de Selección.

El Tribunal calificador dispone de una discrecionalidad para medir la calidad de los méritos alegados, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de este Tribunal (por todas, las sentencias de 14 de marzo y 8 de noviembre de 1991) que aluden a la libertad de criterio para medir los méritos, siempre que no incurran en manifiesta causa de ilegalidad, circunstancia no demostrada por la actora al crear el término de comparación, puesto que como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de 20 de octubre de 1992 y en la sentencia de 13 de marzo de 1991, los Tribunales calificadores gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialidad de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas, no pudiéndose convertir, en principio, los Tribunales de Justicia por sus propios conocimientos en segundos Tribunales calificadores que revisen los criterios de calificación, cuando no concurren defectos formales sustanciales, arbitrariedad o desviación de poder, circunstancia que no concurre en la cuestión examinada.

Este mismo criterio lo asume también la jurisprudencia constitucional, subrayando en la sentencia 353/93 de 29 de noviembre, que la actuación de los Tribunales examinadores queda excluida de revisión jurisdiccional en cuanto a lo que de apreciación técnica escapa al control jurídico cuando hay una presunción de razonabilidad o de certeza de la actuación administrativa apoyada en la ya citada especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, circunstancia concurrente en la cuestión examinada que excluye la estimación en cuanto al fondo de la pretensión instada por la parte recurrente.

Los razonamientos precedentes conducen a casar y anular la sentencia impugnada, a desestimar el recurso contencioso-administrativo, no procediendo hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia jurisdiccional y de las de este recurso, cada parte pagará las suyas.