STS, 10 de Septiembre de 2004

En el procedimiento contencioso disciplinario militar ordinario nº 214/00, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia el día 5 de Junio de 2002, cuya parte dispositiva textualmente dice: "Este Tribunal FALLA: Que, estimando el presente recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 214/00, interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil DON Bernardo, contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de fecha 26 de septiembre de 2000, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. Coronel Jefe Interino de la IV Zona de la Guardia Civil, de fecha 14 de julio de 2000, que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de diez días de haberes, como autor de la falta grave de "Hacer manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas", prevista en el artículo 8.17 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil; debemos anular y anulamos en su totalidad las expresadas resoluciones recurridas por vulnerar el derecho fundamental del demandante a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, y por infracción del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, del artículo 25.1 del Texto Constitucional. Debiéndose hacer desaparecer de su documentación personal la anotación de la sanción por falta grave que aquí se anula, y proceder al reintegro de las cantidades descontadas en ejecución de la sanción impuesta, con los intereses legales correspondientes, con los demás efectos favorables derivados de la presente resolución."

Los hechos que fundamentan el anterior Fallo y que la Sala de instancia declara probados en la antes mencionada Sentencia son los siguientes:

"1.- El Cabo 1º de la Guardia Civil D. Bernardo, procedente del extinguido GEDEX de la 403 Comandancia (Jaén) y prestando servicio en el Núcleo de Servicios de la Compañía de Plana Mayor de aquélla, presentó una solicitud de permiso ordinario al Teniente Coronel Primer Jefe de la Comandancia para disfrutar en las fechas comprendidas entre los días 19 al 28 de diciembre de 1999. Dicha solicitud le fue denegada por el citado Mando mediante resolución de fecha 1 de diciembre de 1999 por considerar en síntesis que, estando compuesta la plantilla de la Compañía de Plana Mayor por un total de seis Cabos Primeros - incluido el solicitante -, en tales fechas tenían solicitado permiso ordinario otros dos Cabos con más preferencia.

2. - Contra la anterior resolución, que le fue notificada el día siguiente, y mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 1999, interpuso el encartado recurso de alzada ante el Excmo. Sr. General Jefe de la IV Zona de la Guardia Civil, en el que, entre otras alegaciones, manifestó:

‹HECHOS:

Que el que suscribe se encuentra actualmente destinado en el G.E.D.E.X. de la Comandancia de Jaén, aunque prestando servicio en Núcleo de Servicios de la misma por orden del Teniente Coronel Primer Jefe, hasta que no se adopte otra resolución por parte de la Dirección General, ya que está prevista la desaparición de esta Unidad.

Que el Comandante Jefe de Armamento de esta Comandancia -- D. Luis Enrique - comunicó verbalmente al Cabo 1º que suscribe, al comenzar a prestar servicio en el Núcleo de Servicios, que para el disfrute de permisos no entraría en cupo en los Cabos 1º destinados en esa Unidad, ya que hasta el mes de septiembre del presente año había entrado en cupo con los otros dos Guardias Civiles destinados en el G.E.D.E.X.

Que el que suscribe, habiendo estado concentrado en la Operación Verano en la localidad de Marbella (Málaga), al regreso de la misma solicitó permiso, siéndole denegado por resolver el Teniente Coronel Primer Jefe de la Comandancia que al menos un especialista TEDAX debía permanecer prestando servicio. Por lo que tuvo que disfrutar Permiso Ordinario durante el mes de octubre, dejando diez días de crédito para fechas navideñas.

FUNDAMENTOS:

... SEGUNDO: Que el Cabo 1º que suscribe no se encuentra destinado en el Núcleo de Servicios de la Comandancia de Jaén, por lo que no debe entrar en cupo con personal de esa Unidad.

Que puede existir animadversión con el que suscribe, por parte del Comandante Tercer Jefe de la Comandancia de Jaén D. Luis Enrique, por lo siguiente:

- Cuando fue destinado como Jefe de Equipo al G.E.D.E.X. de la Comandancia, en agosto de 1996, puso en conocimiento del citado Comandante, Jefe inmediato del que suscribe y Jefe de Automovilismo de la Comandancia, que el aparcamiento asignado al vehículo oficial del Grupo de Desactivación de Explosivos no era el indicado, ya que estaba a la intemperie con material costoso y sustancias peligrosas como detonadores y explosivo, mientras que en cocheras oficiales bien resguardadas se alojaban vehículos particulares, entre ellos el suyo, expulsando el mismo Comandante al que suscribe del despacho.

- Que en mayo de 1998, cuando el robot de desactivación de explosivos asignado al G.E.D.E.X. de Jaén, se encontraba en reparación en el Servicio de Desactivación de Explosivos sito en Valdemoro, el Brigada encargado del material del citado Servicio comunicó telefónicamente al Cabo 1º que suscribe, el haber finalizado la mencionada reparación por lo que el mismo lo participó al Comandante Tercer Jefe para su recogida e inmediata utilización en el equipo, ordenando éste que hasta que no se recibiera nada por escrito no se efectuaría la recogida. El que suscribe apuntó que esto podría tardar varios días, que podría ser necesario la utilización de este material y que por este motivo había llamado el Brigada, no haciendo falta comunicación por escrito para recogerlo. Siendo expulsado inmediatamente del despacho.

A los tres días de este Hecho, el Cabo 1º que suscribe tuvo que efectuar una investigación sobre un vehículo sospechoso de contener explosivo, entrando en área de riesgo, al no tener disponible robot para realizarlo a distancia, el mencionado caso es el supuesto secuestro del concejal del Partido Popular de La Carolina (Jaén).

- Que cuando SUBEPEGUCI (Estado Mayor)... dice que entre tanto se adopte resolución de pase a excedentes de los miembros del G.E.D.E.X. de la Comandancia de Jaén, se le asigne servicios propios del Cuerpo en el ámbito de las Unidades de su actual residencia, el Teniente Coronel ordena que el que suscribe pase a prestar servicio a la Compañía Plana Mayor de la Comandancia, en concreto al Núcleo de Servicios.

- Que actualmente la plantilla de la Compañía la componen 4 Cabos 1º y un descolocado, en total 5, aparte del que suscribe. Por lo que la Compañía de Plana Mayor ya disponía de un Cabo 1º de más, antes de prestar servicio en esa Unidad el que suscribe.

- Que existen otras Unidades en el ámbito de su actual residencia, donde la prestación de los servicios del que suscribe serían más útiles que en una Unidad donde ya existen descolocados de su mismo empleo; como en la Intervención de Armas, donde se encuentra destinado un Cabo 1º de baja por enfermedad de larga duración, teniendo el anterior experiencia en este servicio, ya que el mismo ha sido Interventor de armas durante dos años y posee amplios conocimientos de informática, o como en el Servicio de Información, donde el Cabo 1º destinado en ese Servicio se encuentra realizando el Curso de ascenso a Suboficial, poseyendo el que suscribe Título de Investigación Operativa para el personal del Servicio Fiscal, conocimientos similares a las funciones que desarrollan los miembros del servicio de Información›.

El encartado concluye su escrito de recurso ordinario, que afirma interponer al amparo de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, solicitando la concesión del permiso denegado y se ordene "la apertura de una Información Reservada por la posible animadversión que pueda existir con el mismo".

Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia, el Abogado del Estado, en escrito que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Central en fecha 11 de Junio de 2002, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la mencionada Sentencia, dictándose por el Tribunal Militar Central Auto de fecha 30 de Septiembre de 2002, en el que se tuvo por preparado el mencionado recurso y se emplazó a las partes ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo.

Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, el Abogado del Estado interpuso el citado recurso en fecha 26 de Noviembre de 2002, articulado en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por vulneración de lo dispuesto en el art. 8.17 de la LO 11/91, al considerar que se encuentra debidamente acreditada y probada en las actuaciones la intención del encartado de intentar tachar de arbitrario e injusto a su superior, invocando determinadas actuaciones pretéritas del mismo para sostener su argumentación, de lo que se deduce que, considerando que no existe prueba alguna de la falsa imputación de la expresada arbitrariedad, concurren los requisitos de la infracción disciplinaria impuesta por la Administración sancionadora, habiéndose cometido en la Sentencia la infracción legal invocada por lo que solicita se case la misma dejándola sin efecto.

En fecha 27 de Marzo de 2003, la representación legal de D. Bernardo formaliza la oposición al citado recurso interpuesto, solicitando su inadmisión o sentencia declarativa de no haber lugar al mismo y, en consecuencia, la confirmación en todas sus partes de la Sentencia del Tribunal Militar Central impugnada.

Por providencia de fecha 22 de Junio de 2004 se señala para que tenga lugar la deliberación votación y fallo del presente recurso el día 8 de Septiembre de 2004, a las 12 horas, actuando como Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, lo que se lleva a cabo en la citada fecha y hora, con el resultado que a continuación se expresa.

El único motivo que invoca el Ilmo. representante de la Administración del Estado sostiene la vulneración de lo dispuesto en el art. 8.17 de la LO 11/91. Manifiesta que el tema debatido y que debe ser objeto de consideración en el análisis de la Sentencia es si es cierta la acusación de animadversión explícita en el recurso de alzada interpuesto por el inculpado, Cabo 1º de la Guardia Civil D. Bernardo, contra la resolución de fecha 1 de diciembre de 1999 dictada por el Teniente Coronel Primer Jefe de la Comandancia de Jaén en la que se le denegó su solicitud de disfrutar permiso en las fechas comprendidas entre los días 19 al 28 de diciembre de 1999. La resolución estaba motivada por entender el citado Mando que, estando compuesta la plantilla de la Compañía de Plana Mayor por un total de 6 Cabos Primeros - incluido el solicitante - en tales fechas tenían solicitado permiso ordinario otros dos Cabos con mas preferencia.

Expresa la Abogacía del Estado, razonando con rigor, que lo que realmente ha de debatirse es si ha concurrido una falta de certeza en la expresada acusación de animadversión. A su juicio "la realización del supuesto hecho típico [determinante de la infracción y de la sanción] ha quedado acreditada por el propio escrito del Cabo encartado y es a éste y no a la Administración a quién corresponde acreditar la realidad de su imputación [de animadversión por parte de su superior]".

Tras este planteamiento, añade que "la labor probatoria del encartado debería haber ido dirigida a evidenciar hechos mas o menos concluyentes o de los que se pudiese extraer, como consecuencia lógica, la ojeriza entre el Tercer Comandante y el encartado". Razona que no ha quedado acreditada en absoluto la referenciada actitud del citado Oficial respecto a su subordinado, que no se deduce de los grupos de hechos descritos por el inculpado en su recurso, es decir, en esencia, los siguientes:

- Que, en agosto de 1996, puso en conocimiento del citado Comandante, en su condición entonces de Jefe de Automovilismo, que el aparcamiento asignado al vehículo oficial del Grupo de Desactivación de Explosivos no era el indicado, ya que estaba a la intemperie, con material costoso y sustancias peligrosas como detonadores y explosivos, mientras que en cocheras oficiales, bien resguardados, se alojaban vehículos particulares, entre ellos el suyo, reaccionando el Comandante expulsando al Cabo 1º Calzado del despacho.

- Que, en mayo de 1998, cuando el robot de desactivación de explosivos asignado al Grupo de Desactivación de Jaén se encontraba en reparación, el Cabo 1º Calzado tuvo conocimiento telefónico de que había concluido la mencionada reparación, lo que participó al Comandante Tercer Jefe, para su recogida e inmediata colocación, ordenando éste que no se produjese hasta que no se recibiese la comunicación por escrito, alegando el Cabo 1º que podría ser necesaria su utilización, tras lo que fue expulsado del despacho, dándose la circunstancia de que tres días después de la expresada comunicación, ante un aviso de vehículo sospechoso de contener explosivo, el declarante, para su investigación, hubo de entrar en área de riesgo para investigarlo, al no disponer del robot para hacerlo a distancia.

- Que, aunque existen Unidades en las que - dentro del ámbito de su residencia - la prestación de servicios por el encartado resultaría más útil [cita, entre ellas, la Intervención de Armas y el Servicio de Información] a la vista de su experiencia y preparación técnica, el Teniente Coronel a quién imputa posible animadversión ordenó su asignación al Núcleo de Servicios de la Compañia Plana Mayor de la Comandancia.

Como consecuencia de dichos hechos y tras distintas reflexiones, el recurso de alzada que sirve de base a la imputación concluye con la solicitud de "concesión del permiso denegado", así como interesando se proceda a "la apertura de una Información Reservada por la posible animadversión que pueda existir" contra el firmante.

Desde el punto de vista jurídico, la cuestión planteada y resuelta por la Sentencia, tras un documentado y extenso estudio técnico es - y en este punto acierta el recurrente - si en el escrito del recurso de alzada que sirvió a la Administración para considerar la concurrencia de la infracción disciplinaria grave del art. 8.17 y proceder a su sanción consta efectivamente una "manifestación contraria a la disciplina" o una petición "basada en aseveraciones falsas".

Examinado el contenido del escrito, deben tenerse en cuenta ciertas consideraciones previas: Se trata de un recurso de naturaleza administrativa, interpuesto, al amparo de la Ley 30/92, ante el superior del mando que había denegado un permiso solicitado. Por ello, los términos del razonamiento del recurrente se utilizan en el marco del derecho de defensa de sus intereses administrativos, a cuyo efecto expresa sus razones, achacando la decisión que recurre a lo que entiende que debe calificarse como situación indicativa de "que puede existir animadversión con el que suscribe, por parte del Comandante Tercer Jefe de la Comandancia de Jaén". Para la demostración de dicha alegación hace referencia a sendos hechos acaecidos en agosto de 1996 y mayo de 1998, así como a ciertas aseveraciones relativas a que el destino que tiene asignado en la Plana Mayor, por orden del expresado Comandante Tercer Jefe, no es el más adecuado a su experiencia y preparación. En la conclusión, tras solicitar la revocación de la resolución que le deniega el permiso y su concesión, añade como petición que se abra una información reservada respecto a la indagación de la presunta animadversión.

La Sentencia, tras un análisis pormenorizado de las expresiones y de los razonamientos del recurso, llega a dos conclusiones básicas: la primera, que las aseveraciones del Cabo 1º [sobre los hechos acaecidos referenciados de agosto de 1996 y mayo de 1998] no han sido expresamente negadas por el destinatario de las mismas, aunque no se encuentra fundamento a la pretendida pretensión para ocupar otros destinos que alega como tercer grupo de afirmaciones. Así mismo, la Sentencia justifica que "atribuir a un superior, con términos hipotéticos o potencialmente un posible sentimiento de antipatía, animosidad o resentimiento hacia su persona [del subordinado], no puede ser valorado, sin más, como un acto de quebrantamiento de la disciplina"; la segunda, que, aunque en el escrito no se contenga "una expresión del todo correcta desde la perspectiva del respeto exigible del mando", esa incorrección sería "merecedora, en todo caso, del reproche disciplinario previsto en el nº 14 del art. 7 LORDGC", que entiende prescrito, dado que la resolución sancionadora le fue notificada al encartado a los ocho meses de incoado el expediente disciplinario por falta grave.

No concurren, por ello, según la Sentencia, "términos notablemente irrespetuosos" que tampoco cabe deducir de la conclusión solicitando la apertura de una información reservada, debiendo entenderse que las afirmaciones se insertan en el ámbito "de un admisible y pertinente juicio crítico argumentativo frente al acto administrativo denegatorio recurrido".

Cumple, por consiguiente, analizar en esta sede si, tal como establece la Sentencia, las manifestaciones escritas por el inculpado están amparadas por la libertad de expresión y el ejercicio del derecho de defensa en el seno de un recurso administrativo o si, por el contrario, como sostiene el recurrente, exceden notoriamente del ejercicio de esos derechos fundamentales e implican la existencia de una imputación [la de animadversión] no justificada en absoluto y, por tanto, falsa, lo que conlleva un acto contrario a la disciplina que reclamó la corrección impuesta.

Esta Sala ha tenido ocasión de manifestarse repetidamente sobre las cuestiones planteadas - el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho de defensa y sus límites - siguiendo al efecto la doctrina del Tribunal Constitucional. En este sentido pueden ser objeto de análisis las SS. de esta Sala de 04.05.2000; 10.05.2000; 08.02.2001; 29.06.02; 01.07.02; 19.10.02; 20.06.03 y 23.02.04. En todas ellas, se ha puesto de manifiesto que la libertad de expresión, regulada por el art. 20.1 CE, ha de ponderarse con la contemplación, no solo de los límites expresos establecidos con carácter general por la Constitución, o que puedan fijarse legalmente para preservar bienes y derechos que la misma protege, sino también observando y proyectando a los supuestos concretos los límites todavía mas precisos que dimanan de la necesidad de preservar los fundamentos y criterios esenciales para el funcionamiento de la organización castrense, partiendo de la protección de la disciplina y del cumplimiento de los fines encomendados a las Fuerzas Armadas, debiendo entenderse no incluidos en dicho derecho los supuestos en que los términos empleados deban considerarse irrespetuosos, descomedidos o desmesurados para la superioridad, afectándose los principios nucleares de subordinación y jerarquía (SSTC 60/1991, de 14 de marzo), habida cuenta de la obligación de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil de observar con escrupulosidad el respeto debido a sus superiores jerárquicos y a la dignidad y honor de los mismos, deber éste de respeto y lealtad unido al del buen modo exigible en las expresiones, con sujeción a los arts. 178 y 201 de las RROO de las Fuerzas Armadas y con la mesura y la cortesía exigibles en el ámbito castrense.

De manera concurrente, sin embargo (SSTC 288/1994, de 27 de Octubre y 102/2001, de 23 de Abril), ha de tenerse en cuenta que cuando los términos que han de analizarse para determinar si son constitutivos de falta se han formulado en el seno de un recurso, que es el medio jurídico de impugnación que el ciudadano tiene para promover la legalidad frente a la actuación administrativa (art. 103 CE), no pueden aplicarse los mismos criterios para juzgar la conducta y los límites de la libertad de expresión, al quedar afectado también el derecho y valor constitucional de la defensa del interesado. Este derecho, que es predicable de la defensa técnica en el proceso, también se extiende a quién se defiende a sí mismo en sede administrativa o judicial y ha de ser objeto de atención partiendo de "la funcionalidad para alcanzar la finalidad que se persigue de la defensa de los intereses" (STS de esta Sala de 1.07.2002).

Pues bien, las frases y la imputación objeto de estudio entendemos que, precisamente por estar incluidas en el seno de un recurso administrativo y para justificar la defensa de intereses legítimos, no son susceptibles de constituir la falta grave impuesta por la autoridad disciplinaria, por lo que acierta la Sentencia objeto de impugnación al dejar sin efecto la resolución sancionadora. En primer lugar, no existe una imputación en sentido absoluto, sino una calificación de "posible" animadversión. Esta cautela, en conjunción con el contexto de las afirmaciones vertidas en el escrito, hace que su contenido no deba incluirse como "contrario a la disciplina" de manera probada, toda vez que la argumentación y la reflexión del recurrente, invocando hechos en parte lejanos en el tiempo, reflejando el comportamiento de dicho mando para con su persona, encaja con cierta lógica en el seno de la solicitud que verifica, puesto que, sintiéndose agraviado ante la negativa de la concesión de un permiso que considera le corresponde, trata de exponer que la resolución adoptada puede obedecer a un trato que el promovente considera indebido, aduciendo para demostrar ese sentimiento los precedentes a que hace mención, que, por otro lado, no han sido tachados en la instrucción ni en la Sentencia recurrida de falsos, salvo en lo referente a sus afirmaciones relativas a la inadecuación de su destino, que no han quedado contrastadas ni pueden asumirse.

De cualquier modo, ha de concluirse que toda la argumentación del imputado no excede del derecho a la libertad de expresión, entendido en el marco del derecho de defensa, aunque ciertamente - como también expresa la Sentencia recurrida - si hubiera podido tipificarse como constitutiva de una falta leve, bien de las previstas en el art. 7.14, bien de las del art. 7.15 de la LO 11/91, puesto que si late en el recurso una ligera irrespetuosidad en los términos empleados, mas por lo que se sugiere que por lo que se dice. En este punto, debe matizarse que, la falta del art. 8.17 tiene junto a la tipicidad de las manifestaciones "contrarias a la disciplina", la de aquéllas que estén "basadas en aseveraciones falsas". En el caso contemplado se formula por el subordinado la hipótesis de la posible "animadversión" del superior hacia él. La afirmación está hecha en términos relativos y razonada con los hechos que describe. No puede decirse que lo afirmado sea falso, precisamente por estar solamente sugerido o expuesto en términos de posibilidad, aunque tampoco queda probada la supuesta inquina ni la actitud o el sentimiento del superior contra el subordinado. Sin embargo, en contraste con las consideraciones de la Abogacía del Estado, para la prueba de la inexistencia de la falta grave no es necesario que el Cabo 1º expedientado demostrase la aludida "animadversión". No se trata de exigir aquí una "excepcio veritatis". Lo que está en debate es si ha habido un exceso o no en el ejercicio del derecho de defensa, utilizando la libertad de expresión dentro de los límites que la misma ostenta en las Fuerzas Armadas.

A juicio de esta Sala, ese exceso no se ha producido, no pueden calificarse las afirmaciones del escrito como rigurosamente falsas, partiendo de su formulación hipotética, que hace que no sean claramente denigratorias ni propiamente vejatorias, así como de su ubicación en el seno de un recurso interpuesto para la defensa de intereses legítimos, en cuyo contexto los argumentos encajan en cierta medida al articular las alegaciones contra la denegación o solicitud [del permiso] desestimada, careciendo de la entidad y de la transcendencia suficiente para dar lugar a la tipificación de la falta grave sancionada por la Autoridad disciplinaria que, de conformidad con la sentencia, por las razones expuestas, debe quedar sin efecto, al infringirse en la resolución administrativa el principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, previsto en el art. 25.1 CE, en relación en este caso con el art. 8.17 de la L.O. 11/91., por lo que el motivo casacional y con ello el recurso debe decaer.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,