STS, 29 de Junio de 2004

Por escrito de 20 de enero de 1997, la entidad Masitalleres interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Ayuntamiento de Torrent de 5 de diciembre de 1996, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 7 de junio de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación legal de MASITALLERES S.C.V., contra el acuerdo del Ayuntamiento de TORRENTE, de fecha 5 Diciembre de 1996, adoptado en sesión de pleno, por el que se adjudicaba en virtud de concurso a DIRECCION000 C.B., la contratación del servicio de retirada de vehículos mal aparcados en la vía publica."

Una vez notificada la citada sentencia la entidad DIRECCION000 por escrito de 4 de julio de 2000, y el Ayuntamiento de Torrent por escrito de 11 de julio de 2000, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 4 de septiembre de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La representación procesal de DIRECCION000, en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declare ajustado a derecho el acuerdo del Ayuntamiento de Torrent de 5 de diciembre de 1996, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional, por abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del artículo 9.3 y 106.1 de la Constitución.TERCERO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del artículo 14 de la Constitución. CUARTO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción de los artículos 50, 87 y 89 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas."

La representación procesal del Ayuntamiento de Torrente, en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case y anule la sentencia recurrida y se resuelva de acuerdo con el suplico del escrito de contestación a la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: " PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1.a) por abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1.c) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por falta de motivación con infracción del artículo 120.3 en relación con el 24.1 de la Constitución. TERCERO.- Al amparo del artículo 88.1.c) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incurrir en incongruencia, con infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en virtud de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, en relación con los artículos 33 y 67 de la citada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (artículos 43 y 80 de la anterior Ley Jurisdiccional). CUARTO.- Al amparo del artículo 88.1.c) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incurrir en falta de claridad y precisión, con infracción del artículo 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en virtud de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998. QUINTO.- Al amparo del artículo 88.1.c) por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con infracción del artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en virtud de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, y con relación al artículo 14 de la Constitución. SEXTO.- Al amparo del artículo 88.1.d) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 88.1.d) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del artículo 14 de la Constitución. OCTAVO.- Al amparo del artículo 88.1.d) por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción de los artículos 75.3, 82.2, 87 y 89.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas."

La parte recurrida en su escrito de oposición a los recursos de casación interpuestos por DIRECCION000 y el Ayuntamiento de Torrente, interesa su desestimación.

Alegando en síntesis, respecto al motivo primero de casación que la sentencia recurrida se ha limitado a controlar la legalidad de la actuación administrativa sin entrar en ningún momento a valorar los informes emitidos por la Comisión Técnica, y ponderando de forma racional los propios criterios e informes obrantes.

En relación con el segundo de los motivos de casación, que la sentencia esta plenamente motivada y razonada, y que tras analizar la información existente destaca los patentes errores de apreciación y valoración.

Debiendo recordar que si bien es cierto que las cláusulas refieren "los medios que el contratista disponga o que se comprometa a disponer" se debe agregar que en la Cláusula 2 se añade expresamente que en estos casos se requerirá aportar documentación jurídica o gráfica al efecto, hecho este que en ningún momento realizo la adjudicataria DIRECCION000.

En relación con los motivos de casación, que denuncian la incongruencia, falta de claridad, por no resolver las pretensiones articuladas, es de destacar que la única pretensión articulada en la demanda era la revocación del contenido del acuerdo impugnado fundado en la arbitrariedad excesiva de la Administración y la sentencia se ha ajustado a tal pretensión y además se pronuncia de forma clara y explicitando las razones que el conducen al fallo, y que han sido objeto de discusión en este recurso de casación.

En relación con los motivos relativos a la infracción del principio de igualdad, que la tercera empresa fue oportunamente emplazada y se le dio traslado del expediente y por tanto pudo comparecer y no lo ha hecho; y que al obtener Masitalleres 17 puntos, superior si cabe a la de la tercera empresa Servicleop, cuya puntuación debe mantenerse a la vista de los informes técnicos, esta pudo ser la razón de que no compareciera. Finalmente y en relación con los motivos de casación amparados en la inobservancia de los artículos de la Ley 13/95 de 18 de mayo, que los preceptos de la citada norma han sido aplicados a lo largo del concurso, y que, la sentencia los valora, y refiere, que la Ley del Contrato son las Cláusulas Administrativas.

Por providencia de 28 de abril de 2004 se señaló para votación y fallo el día veintidós de junio del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación estimó el recurso contencioso administrativo y dejó sin efecto la adjudicación del concurso haciendo a favor de un tercero, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente: "

En la demanda presentada se solicita la nulidad del acuerdo municipal, alegando que la oferta de la demandante merecía una puntuación superior a la que se le concedió a la empresa DIRECCION000. A este respecto, la puntuación obtenida por la recurrente, así como, por DIRECCION000, y una tercera denominada SERVICLEOP, fue la siguiente:

En el análisis detallado del contenido de las ofertas presentadas, en relación a las puntuaciones asignadas, se aprecia por este tribunal, siguiendo el mismo orden de los apartados mencionados en cuanto a valoración, las siguientes consideraciones: En cuanto al apartado a), la recurrente Masitalleres, presenta un local con una extensión de 3.000 m², cuya situación se califica como buena, especificándose que el acceso de las grúas es de fácil maniobrabilidad. Esto se constata en el informe municipal emitido por el Oficial-Jefe de la Policía Local, que, en relación al mismo apartado, manifiesta, que el solar se encuentra vallado, dispone de puerta de rejas metálicas, accionadas automáticamente desde dentro del local destinado para oficinas, provisto de ventanilla para el cobro de tasas. El espacio que dispone es suficiente para todo tipo de deposito de vehículos. Este informe respecto idéntico aportado referente a DIRECCION000, afirma, que la superficie es de unos 1.500 m², y una planta elevada accesible por rampa de unos 500 m². El local se encontraba destinado para el alquiler de plazas de aparcamiento, pero la empresa pensaba destinarlo en su totalidad para lo que es objeto del concurso. Disponía de puestas metálicas, pero no existen barreras, ni oficinas con ventanillas para el cobro, aunque existe la promesa de adecuarlo con lo necesario. La situación puede calificarse de buena y de fácil acceso al publico. Resulta evidente que el local de Masitalleres, tienen una superficie de 1.000 m cuadrados superior a la que ofrece DIRECCION000, y esta última carece de ventanillas para el cobro.En la valoración que se estima procedente por este apartado, se señalan 8 puntos a Masitalleres y 7 a DIRECCION000. CUARTO. Siguiendo en el examen ponderado de las puntuaciones, y en lo que atañe al apartado b) "Experiencia de la empresa". Consta en el informe de la policía municipal, que Masitalleres es la empresa que venia realizando el servicio de retirada de vehículos, y la experiencia y prestación del mismo se afirmaba había sido satisfactorio.Por el contrario, según dicho informe, DIRECCION000, es empresa de nueva creación y no se le conoce experiencia. Por tanto, se estima incorrecta la puntuación-- que se asignaba a DIRECCION000, de 2'5, a la que se debe puntuar como 0, y señalar 6 puntos a la actual demandante (en vez de los 4 señalados). QUINTO.Referente al apartado c) "mejora del tipo de licitación", no sé aprecian motivos para modificar la puntuación de 2'5 asignada a la actora respecto la de 4 a DIRECCION000.Finalmente, el apartado d) "Medios materiales humanos", se aprecia incorrección en la puntuación, al admitirse en el informe municipal que Masitalleres dispone de dos grúas para la prestación del servicio, y también en caso de necesidad de grúas de mayor envergadura par vehículos pesados, que a la vez van provistos de pluma. Así mismo, dispone de material de telecomunicaciones funcionando, y cuenta con medios humanos con personal suficiente y cualificado que vienen prestando el servicio de modo conveniente, encontrándose localizables las 24 h, incluidos festivos. Por el contrario, DIRECCION000, no dispone de vehículos, ni material de telecomunicaciones, ni personas para estas labores, y solo promete efectuar las adquisiciones necesarias y contratar personal.Procede modificar la puntuación anterior, asignando 3 puntos a la demandante, y la DIRECCION000.SEXTO. En la asignación de las puntuaciones modificando las anteriores, se ha seguido por este Tribunal, el mismo criterio señalado por la Corporación Local en su convocatoria, aunque ponderando los datos que constan en el expediente valorándolos de modo razonado, y objetivo. De tal modo, que en supuestos como el presente en donde es tan evidente el error no cabe alegar válidamente que no pueda ser sustituida esa valoración municipal, cuando en realidad no son necesarios conocimientos técnicos especiales, bastando con aplicar un criterio racional y sencillo al tratarse de datos fácilmente apreciables exentos de complicación valorativa. Todo ello nos lleva a concluir, que la facultad de valorar cual es la proposición mas ventajosa para el interés publico aunque tiene un carácter discrecional, no puede ser interpretada como arbitraria, y como actuación administrativa puede ser revisada por los Tribunales de esta jurisdicción con el fin de comprobar la legalidad del acuerdo.En consecuencia, a la vista de los datos objetivos expuestos, procede declarar la oferta de la recurrente como la mas beneficiosa para el interés publico, y estimarse el presente recurso contenciosos administrativo, y reconocerle su derecho como adjudicataria del concurso."

En el motivo primero de casación, las partes recurrente, al amparo del articulo 88.1.a) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de abuso o exceso en el ejercicio de la Jurisdicción.

Alegando en síntesis: a) que el Tribunal de Instancia ha sobrepasado los imites del control jurisdiccional, al haber modificado la puntuación otorgada a dos de las tres empresas licitadoras por la Comisión Técnica, sin haber practicado prueba pericial que pudiera sustituir el núcleo material de una decisión técnica; b) que la Sala ha sustituido a la Mesa técnica de Contratación que estaba prevista en las Cláusulas Administrativas Particulares del Concurso; c) que en relación con la valoración del local, la Sala no tiene en cuenta que las cláusulas refieren los medios de que disponga o se comprometa a disponer y al estar ellos especificados-folios 60 al 99 y 183- se debían haber computado y por otro que no tiene en cuenta ni la situación del local, ni el hecho de que los de Massitalleres son descubiertos y los de DIRECCION000 son cubiertos; d) que en relación con la valoración de experiencia y solvencia solo valora la experiencia y no la solvencia que la había tenido en cuenta la Mesa de Contratación; e) que en relación con los medios de que dispongan o se comprometa a disponer la Sala no ha valorado la promesa de adquirir los vehículos necesarios, que al ser suficientes y nuevos tendrían mejores condiciones que los de la empresa Masitalleres, y d), que la inalterabilidad de las decisiones técnicas aparece en las siguientes sentencias Tribunal Constitucional de 17 de mayo de 1983, 22 de marzo de 1993 y 29 de noviembre de 1993, y Tribunal Supremo de 20 de enero de 2000.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque esta Sala del Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, que el abuso, defecto o exceso en el ejercicio de la jurisdicción, concurre, bien, cuando el Tribunal de Instancia conoce de un asunto que corresponde a otro orden jurisdiccional ,o bien, cuando deja de conocer en un asunto para el tiene atribuida la competencia, y además, esa es la solución que se desprende del análisis conjunto de los artículos 88 y 95 de la Ley de la Jurisdicción, pues el citado articulo 95, dispone ,que cuando se estime el motivo previsto en el articulo 88,1,a) se indicara el concreto orden jurisdiccional que se estima competente o se resolverá el asunto, y este, no es ciertamente el supuesto de autos.

Y de otra, porque la jurisdicción contencioso administrativa si que es competente para revisar jurisdiccionalmente el acto de la Administración que resuelve un concurso, y si el Tribunal en esa revisión ha ejercitado o no adecuadamente sus potestades, ello no puede generar el abuso exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, a que el articulo 88,1,a) de la Ley de la Jurisdicción se refiere, ni por tanto valorarse al amparo del articulo 88,1 citado y si en base al motivo de casación previsto en el articulo 88,1,d) por infracción del ordenamiento o de la jurisprudencia, en el caso de que esa revisión jurisdiccional, haya infringido la norma o la jurisprudencia.

En congruencia con lo anterior y como las partes recurrentes, en sus motivos de casación segundo tercero y cuarto, del primer recurso de casación, y sexto, séptimo y octavo, del segundo recurso de casación, reproducen en buena medida las alegaciones vertidas en el motivo de casación aducido al amparo del articulo 88,1,a) de la ley de la jurisdicción ,y esta vez, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denunciando, como mas atrás se ha expuesto, la infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia ,es procedente entrar en el análisis de los citados motivos de casación de forma conjunta dada su evidente conexión.

Y procede acoger tales motivos de casación.

De una parte, porque no es conforme al ordenamiento ni a la reiterada doctrina de esta Sala, el que el Tribunal a quo declare, como hace en la sentencia recurrida, que la oferta de la recurrente es la mas beneficiosa para el interés publico, pues la valoración del interés publico para declarar como mas beneficiosa una oferta es actuación que corresponde a la Administración, entre otros articulo 89 de la Ley 13/95 de 18 de mayo, y el Tribunal que revisa un acto que resuelve un concurso, podrá o no estar conforme con la puntuación otorgada a cada empresa y podrá incluso revisada, y hasta realizar una nueva puntuación, en los casos que proceda y adjudicarla a quien tenga mejor puntuación, pero no puede resolver el concurso por estimar que la oferta es mas beneficiosa para el interés publico.

De otra parte, porque si el Tribunal de Instancia, estima que la puntuación otorgada no es la adecuada y procede a emitir una nueva puntuación, ha de ajustarse, en todo, a lo previsto y dispuesto en el pliego de condiciones y criterios que regían el concurso, y por tanto, por un lado, si en el caso de autos, como la misma sentencia refiere, se habían de valorar, los materiales e instalaciones que las empresas tenían y las que se comprometieran a tener, no se podían validamente valorar exclusivamente los materiales o medios existentes, y por otro, si en uno de los apartados era obligado el valorar, conforme a los criterios del concurso, la experiencia y la solvencia, la valoración se había de referir obligadamente a la experiencia y a la solvencia y no solo al apartado de la experiencia como la sentencia recurrida hace.

Y en fin, porque conforme a reiterada doctrina de esta Sala, expresada entre otras en sentencias de 19 de noviembre de 1996, 30 de octubre de 1990, y 10 de marzo de 1999,y en la del Tribunal Constitucional de 17 de Mayo de 1983, en las que se refiere que por amplio que sea el control, que nuestro ordenamiento permite, siempre hay o puede haber limites determinados, como acontece, en los supuestos en que es preciso un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico que solo puede ser formulado por un órgano especializado y que en si mismo escapa, por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, fácilmente se aprende, que la revisión de la valoración realizada por el órgano previsto para resolver el concurso la Mesa de Contratación, solo puede hacerse cuando los errores o defectos en la valoración, primero, sean ostensibles, manifiestos, y segundo no exijan conocimientos técnicos. Y este no es el caso de autos, según los propios términos de la sentencia recurrida, pues por un lado, y como se ha visto, en el apartado que debía valorar solvencia y experiencia, otorga a una empresa la puntuación de cero puntos porque dice no tiene experiencia, sin referencia alguna a la solvencia, cuando además el órgano especializado, le había otorgado por ello, debería ser por la solvencia, 2,5 puntos; por otro lado, porque altera sustancialmente y de forma trascendente la puntuación en lo referente al apartado a), local, y ello valorando exclusivamente la extensión de local sin tener en cuenta que un local esta a cubierto y el otro al descubierto, y en fin, porque valora el que una empresa tenga disponibles determinados materiales y el otro no los tenga, aunque sin valorar que en el concurso se debían tener en cuenta no solo los materiales existentes sino los que cada empresa se comprometiera a tener.

La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga a esta Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado sin necesidad de entraren el análisis de los demás motivos de casación, que además en su caso hubieran sido desestimados, porque la sentencia explícita y expone las razones de su fallo,- otra cosa es que sean o no adecuadas, y no resulta trascendente el que no hubiese intervenido la tercera empresa, pues fue oportunamente emplazada.

Para el adecuado análisis de la cuestión es preciso partir de las valoraciones otorgadas por la Mesa Técnica a las dos empresas y que son ...........

Pues bien en esas puntuaciones la Sala de Instancia hace la siguientes rectificaciones, otorga a la primera empresa 8 puntos por el local y 7 a la segunda,; en el apartado de experiencia 6 puntos a la primera empresa y 0 a la segunda, y en el apartado de medios materiales otorga 3 puntos a la primera empresa.

Esta Sala del Tribunal Supremo, a la vista de esos datos, y de los demás que obran en el expediente, estima por un lado, que no concurría ningún presupuesto para alterar la valoración de la Mesa técnica, pues no había ningún error manifiesto, que justificara su alteración, ya que si bien es cierto, que al empresa DIRECCION000 carecía de experiencia no hay que olvidar que el apartado a valorar era experiencia y solvencia y tanto la Mesa, como el Tribunal de Instancia tenían que valorar amabas circunstancias y si la Mesa por la solvencia otorga 2,5 puntos, no hay razón para la Sala de Instancia otorgue cero puntos por la falta de experiencia, pues tenia que haber valorado el apartado de solvencia que no lo hace, y por otro el resto de los apartados a valorar exigía una apreciación conjunta de todos los elementos, y en base no ya a los materiales o medios que cada empresa tenia, sino también en base a los que prometía tener, como refieren las bases del concursos.

Pero es que además y sobre lo anterior es obligado precisar, por un lado que tampoco procedía la revisión de la valoración en lo relativo al local, pues si importante es o puede ser la extensión del local, no menos importante y trascendente es su ubicación y sobre todo el que uno, el de DIRECCION000 estuviese cerrado a cubierto, y el otro, el de la empresa Masitalleres a descubierto, y por tanto no se puede alterar el criterio de la Mesa Técnica a partir de la extensión, cuando sobre ese particular no había una exigencia concreta, y por tanto siendo suficientes los dos locales se ha de valorar su ubicación y sus características uno cerrado y a cubierto y el otro en descubierto, y por otro, que no ofrece la sentencia razón alguna para alterar la puntuación otorgada a la empresa Massitalleres en el apartado medios materiales humanos, pues la Mesa Técnica por ese apartado otorgo 2 puntos y la sentencia otorga 3 puntos sin explicar porque hace esa revisión, ya que refiere la diferencia entre los medios de DIRECCION000 y Massitalleres pero no explica porque altera la valoración de la Mesa.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en los artículos 95 y 139 de al Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Massitalleres contra la resolución del Ayuntamiento de Torrent de 5 de diciembre de 1997, que adjudicaba la contratación del servicio de retirada de vehículos mal aparcados a la entidad DIRECCION000, por aparecer ajustada a derecho la citada resolución.

Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso de casación.