STS, 2 de Julio de 2004
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2004:4721 |
| Número de Recurso | 8182/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 8182/00, interpuesto por la Procuradora doña Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de la entidad mercantil Fernández San Martín, S.L., contra la sentencia, de fecha 4 de noviembre de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1903/97, en el que se impugnaba la resolución de 31 de enero de 1997 de la Dirección Provincial de León del Ministerio de Educación y Cultura por la que se desestima el derecho de preferencia para la explotación del Transporte Escolar en la ruta 57.05. Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado.
En el recurso contencioso administrativo núm. 1903/97 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, se dictó sentencia, con fecha 4 de noviembre de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que se desestima en todas sus partes el recurso contencioso administrativo número 1903/97 interpuesto por la Entidad "Fernández San Martín, S.L." representada por la Procuradora Doña Henar Monsalve Rodríguez y defendida por el Letrado Don Luis Fernando Roa Nonide contra la resolución de 31 de enero de 1997 de la Dirección Provincial de León del Ministerio de Educación y Cultura por la que se desestima el derecho de preferencia para la explotación del Transporte Escolar en la ruta 57.05, por ser la citada resolución conforme a Derecho y ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales del presente recurso. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil "Fernández San Martín, S.L.", se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 10 de enero de 2001, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
El Abogado del Estado formalizó, con fecha 25 de julio de 2002, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.
Por providencia de 11 de mayo de 2004, se señaló para votación y fallo el 7 de julio de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La representación procesal de la empresa Fernández Martín SL interpone recurso de casación frente a la sentencia desestimatoria dictada el 4 de noviembre de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, en el recurso contencioso-administrativo 1903-97 en el que aquel impugnaba la resolución de 31 de enero de 1997 de la Dirección Provincial de León del Ministerio de Educación y Ciencia por la que se desestimaba la pretensión del derecho de preferencia para la explotación de transporte escolar en la ruta 57.05.
Había entendido la resolución administrativa que el art. 108 del vigente Reglamento de Ordenación del Transporte Terrestre (ROTT) aprobado por Real Decreto 1911/1990, de 28 de septiembre, otorga un derecho preferente a las empresas concesionarias de servicios regulares de viajeros pero no un derecho de retracto por lo que para que pueda operar el mismo las ofertas deberán ser similares, entendiendo por tales aquellas que no se separen más de dos o 3 puntos en el resultado final de la valoración.
La resolución judicial confirmatoria de aquella valoraba que, a partir del contenido del art. 108 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, "la Administración no solo podrá sino que tendrá la obligación de considerar esas especiales circunstancias cuando la equivalencia de las condiciones en la prestación del servicio diste de ser real y efectiva. No hacer esa ponderación supone ignorar el interés público preponderante en la resolución de la petición" . Tras dicho aserto declara la conformidad a derecho de la resolución recurrida al entender que la Administración ha hecho correcta aplicación del antedicho art. 108.2 ROTT.
Funda la recurrente el único motivo del recurso, tal cual anunció en el escrito de preparación del recurso, al amparo de la letra d) del art. 88.1. de la LJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en que la sentencia. Mantiene que la sentencia inaplicó el art. 108 del Reglamento de Ordenación del Transporte Terrestre que establece un derecho de preferencia a favor del concesionario del servicio regular permanente de uso general existente, si el tráfico del servicio especial coincide totalmente con el del servicio de uso general. Rechaza la interpretación de instancia acerca de que lo excepcional es la aplicación del derecho de preferencia por cuanto defiende que siempre se ha utilizado el citado derecho de preferencia tal cual consta en la Instrucción Circular G-94011 de 3 de enero de 1994 de la Dirección General de Transportes y Carreteras de la Junta de Castilla y León.
Argumenta que en su escrito de demanda sostuvo hubo incorrecta aplicación del baremo ya que a la recurrente se le atribuyeron 14 puntos en lugar de 74 al omitir los relativos a la oferta económica y valorar con puntuación más baja el vehículo ofertado. Cuestión que la sentencia pasa por alto por lo que defiende que tal error es suficiente para anular la resolución recurrida y retrotraer las actuaciones al momento en que se produjo. Finalmente adiciona que la citada equivocación provoca que no se considere que las condiciones de explotación del servicio sean muy similares.
Opone el Abogado del Estado que la sentencia de instancia valora adecuadamente el precepto esgrimido por cuanto la preferencia establecida no es absoluta sino matizada cuando concurran especiales circunstancias. Defiende, por ello, que en el transporte escolar debe atender a las circunstancias de los vehículos, personas que los conducen, etc. sin que por la recurrente se hubiere presentado prueba alguna enervadora de la existencia de las citadas razones especiales. Concluye que la recurrente no destruyó en vía administrativa la presunción de veracidad y exactitud en la fijación del baremo.
Antes de entrar en el concreto motivo de impugnación despejemos ya que constituye argumento nuevo introducido en la interposición del recurso de casación la referencia a la incorrecta aplicación del baremo por la resolución administrativa omitida por la sentencia de instancia a la que ninguna mención se hizo en el escrito de preparación. Mas lo significativo no es la citada omisión sino que de entender la recurrente que la sentencia había incurrido en incongruencia omisiva , pues no otra conclusión se extrae de su pretensión declarativa de retroacción de la resolución administrativa, debía haber preparado e interpuesto el recurso al amparo del apartado c) del art. 88.1. d) LJCA mas no incorporar tal argumento al desarrollar el motivo referido a la indebida aplicación del art. 108 del Reglamento de Ordenación del Transporte Terrestre. Cuestión aquella sobre la que la demandante en instancia tampoco desplegó una actitud diligente cuando renuncio expresamente a la práctica de la prueba que había pedido en la demanda por medio del correspondiente otrosí.
De todo lo hasta ahora expuesto observamos que la única controversia admisible en este recurso de casación gira alrededor de la interpretación que deba darse al art. 108 del Reglamento de Ordenación del Transporte Terrestre que introdujo grandes cambios en el citado ámbito a consecuencia de la profundísima transformación que en los distintos problemas del sector había implicado la entrada en vigor de la Ley 16/1987, de 30 de julio, sobre Ordenación de los Transportes Terrestres . Se hace, pues, obligado consignar su exacto contenido en lo que se refiere al apartado primero: "No obstante lo previsto en el art. 106, se concederá preferencia para la prestación de los servicios de uso especial que no discurran íntegramente por suelo urbano o urbanizable a las Empresas titulares de servicios regulares permanentes de viajeros de uso general en los que se cumpla alguna de las siguientes condiciones : a) Que tengan tráficos autorizados que sean totalmente coincidentes con los previstos para el correspondiente de uso especial"....
En su apartado segundo hace referencia a que el ejercicio del derecho de preferencia previsto en el citado articulo habrá de alegarse en el momento de concurrencia al concurso cuando se trate de transportes a un centro público en los que la adjudicación del contrato se haga por concurso. Aspecto éste no controvertido por lo que hemos de acudir al último párrafo del apartado segundo por tratarse de la norma cuya aplicación se discute : "Para que resulte procedente el ejercicio del derecho de preferencia las condiciones de prestación del servicio ofrecidas por la Empresa que ejercite al derecho deberán ser equivalentes a las de la Empresa a la que en otro caso se hubiera otorgado la autorización, si bien en la apreciación de dicha equivalencia el órgano administrativo competente podrá tener en cuenta las especiales circunstancias concurrentes en aquella y en el material de que disponga".
Una interpretación gramatical del precepto cuestionado pone de relieve que, en efecto, no estamos ante un derecho de retracto, esto es a que se le adjudique el contrato sin más por el simple hecho de ser titular de la concesión de transporte regular de viajeros, sino ante un derecho de preferencia, es decir ante la circunstancia de ser considerado con más derecho que otro a la adjudicación del contrato.
Pero, además, el citado derecho de preferencia que se otorga al concesionario, al igual que otros derechos de preferencia establecidos en otras disposiciones legales, no es de naturaleza ilimitada o absoluto sino que se encuentra reglamentariamente restringido . Así el precepto al que nos venimos refiriendo exige de forma clara, como condición básica para la viabilidad del citado derecho preferencial, que las condiciones de prestación del servicio ofrecidas por la empresa que pretenda ejercitar el susodicho derecho sean equivalentes, es decir iguales, análogos o semejantes.
La equivalencia constituye un concepto jurídico indeterminado que habrá que analizar a la vista de las circunstancias concretas del caso. Dado que el derecho de preferencia se otorga en el ámbito de la licitación de un concurso resulta obvio que la equivalencia supondrá igualdad en las condiciones económicas (proposición más ventajosa) o de otro tipo (aptitud del vehículo en razón a su antigüedad o juventud lo que incide en la mayor seguridad de los transportados, capacidades personales de los conductores acreditadas en su mayor o menor experiencia en el transporte público, etc.) o analogía en el conjunto de todas ellas. Sin perjuicio, claro esta, de la especial valoración de circunstancias concurrentes y material de que disponga a lo que también se refiere la norma lo que puede y debe ser controlado jurisdiccionalmente mas cuya concurrencia no ha operado en el caso de autos ante la disparidad en las puntuaciones atribuidas a la empresa adjudicataria del concurso y a la empresa que pretende ejercitar aquel derecho preferencial.
No cabe, por ello, reclamar como situación equivalente aquella en que el resultado del concurso arroja una diferencia tan significativa como la más arriba consignada sin que sea dado en el ámbito de este recurso de casación la revisión de la puntuación atribuida al no haberse articulado el motivo por el cauce adecuado.
Todo lo cual nos lleva a rechazar el motivo aducido.
A tenor art. 139 LJCA procede la imposición de las costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que desestimando como desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de empresa Fernández Martín SL contra la sentencia desestimatoria dictada el 4 de noviembre de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, en el recurso contencioso-administrativo 1903-97 en el que aquel impugnaba la resolución de 31 de enero de 1997 de la Dirección Provincial de León del Ministerio de Educación y Ciencia por la que se desestimaba la pretensión del derecho de preferencia para la explotación de transporte escolar en la ruta 57.05. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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