STS, 26 de Septiembre de 2005

Ponente:RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Número de Recurso:1710/2000
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:26 de Septiembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO. No cabe ignorar que tratándose de bienes afectos a un servicio público, el tráfico jurídico de los mismos es el que corresponde a su demanialidad, de acuerdo, en este caso, con las previsiones del artículo 80 LRBRL, por lo que con respecto a ellos la titularidad pertenece a la Administración territorial correspondiente admitiendo sólo la adscripción a un organismo personificado para la prestación del correspondiente servicio, por lo que puede entenderse que se trata de la desaparición de la adscripción como consecuencia del cambio en la forma de gestión del servicio no incluible en la transmisión del poder de disposición a que se refería el artículo 6.3.2º LIVA/1985.Se desestima recurso contencioso administrativo. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil cinco.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1710/00, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de "EMPRESA MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE VIGO, S.A. (EMAVISA)", y por el mismo Procurador, en nombre y representación del Ayuntamiento de Vigo, contra la sentencia, de fecha 30 de noviembre de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en los recurso acumulados de dicho orden jurisdiccional núms. 243 y 244/1996, en los que se impugnaba resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC, en adelante), dictada en apelación, con fecha 31 de enero de 1996, en la reclamación económico administrativa RG 9746-92, 10143-92, RS 125-93-I, 47- 93-I, sobre sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de la transmisión del Inmovilizado material de dicha empresa al Ayuntamiento de Vigo y de las existencias a la "U.T.E. SERAGUA, S.A., FOCSA". Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En los recurso contencioso-administrativos acumulados núms. 243 y 244/96 seguidos ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional se dictó sentencia, con fecha 30 de noviembre de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Vigo, S.A. y Ayuntamiento de Vigo, y en su nombre y representación por el Procurador Sr. D. Argimiro Vázquez Guillén, frente a la Administración General del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 31 de enero de 1996, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de "EMPRESA MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE VIGO, S.A. (EMAVISA)" y del Ayuntamiento de Vigo se prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

La representación procesal de "EMPRESA MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE VIGO, S.A. (EMAVISA)", por escrito presentado el 29 de marzo de 2000, formaliza el recurso de casación e interesa se case o revoque la sentencia recurrida y consecuentemente:

"-Se anulen también los actos de que trae causa, incluida la liquidación tributaria cuya impugnación dio lugar a las presentes actuaciones.

-Se proceda a la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas, con abono de los intereses de demora desde la fecha del ingreso indebido.

-Por la Administración Tributaria se proceda a practicar liquidación exclusivamente por la transmisión de las existencias a la U.T.E.SERAGUA, S.A. FOCSA, cuya base imponible asciende a 124.564.335 pesetas.

Asimismo, se condene en costas a la Administración Tributaria".

La representación procesal del Ayuntamiento de Vigo, por medio de escrito presentado el 31 de marzo de 2000, formaliza su recurso de casación interesando sentencia que case la recurrida y revoque las resoluciones de los Tribunales Económico Administrativos Regional de Galicia y Central, con reintegro de todas las cantidades indebidamente retenidas, con abono de intereses y expresa imposición de costas.

CUARTO

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 8 de enero de 2002, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que declare no haber lugar a casar la recurrida, con imposición de costas procesales a la parte recurrente.

QUINTO

Por providencia de 17 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el 20 de septiembre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Inspección de los Tributos del Estado de la Delegación de Vigo de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con fecha 13 de febrero de 1992, levantó acta a la entidad "EMPRESA MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE VIGO, S.A. (EMAVISA) por el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA, en adelante) correspondiente al ejercicio de 1991 (primer período) en la que se hizo constar que la referida sociedad no presentó declaración por el concepto impositivo y período mencionados, habiendo realizado en el mes de enero de 1991 las siguientes transmisiones: el inmovilizado material fue transmitido al Ayuntamiento de Vigo, único socio de la entidad -el valor neto de dicho inmovilizado según contabilidad de la transmitente era de 7.411.584.045 pesetas-; y las existencias fueron transmitidas a la Unión Temporal de Empresas SEGURASA FOCSA -la contraprestación de tal operación estaba pendiente de fijar a la fecha del devengo del impuesto, ascendiendo su valor contable a 124.564.335 pesetas-. La deuda tributaria propuesta importó 1.017.318.077 pesetas, de las cuales 904.337.805 correspondían a la cuota y 112.980.272 a los intereses de demora.

Confirmada la mencionada propuesta de liquidación, por acuerdo del Inspector Jefe de Vigo, de fecha 17 de marzo de 1992, se formuló reclamación económico administrativa que fue desestimada, primero, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia, en virtud de resolución de 28 de septiembre de 1992 y, luego, por el TEAC, en virtud de resolución de 31 de enero de 1996.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo fue desestimado por la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de noviembre de 1999, que ahora es objeto de sendos recursos de casación interpuestos por la representación procesal de "EMPRESA MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE VIGO, S.A. (EMAVISA)" y del Ayuntamiento de Vigo.

  1. El primero de dichos recursos, interpuesto por "EMPRESA MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE VIGO, S.A. (EMAVISA)", se basa en tres motivos:

    1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA, en adelante), por infracción del artículo 120 de la Constitución (CE, en adelante) y del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ, en adelante).

      Se razona señalando que la sentencia impugnada se ha limitado a copiar otra sentencia de la misma Sala "con la que únicamente tiene de común el hecho de afectar ambas a una Sociedad Anónima Municipal. Pero en la anterior se discutía la sujeción al IVA de su normal actividad (prestación de servicios de limpieza), mientras que en el caso presente se discute la sujeción al IVA de un hecho extraordinario diferente: la reversión del patrimonio de una sociedad al Ayuntamiento, calificada de entrega". Por ello se sostiene que la sentencia recurrida carece de motivación.

    2. El segundo motivo debe entenderse que se formula al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, por no aplicación del artículo 1 de la Ley 30/1985, Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA/1985, en adelante), según la interpretación que del mismo hace una constante doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE, en adelante) y la STS de 1 de octubre de 1996.

      Se argumenta que el mencionado artículo 1 LIVA/1985 establece que este es un Impuesto sobre el consumo y la referida doctrina del TJCE le define como un impuesto general sobre el consumo. "En el caso presente, mientras que los servicios de la actividad normal (abastecimiento y saneamiento de agua) prestados por EMAVISA a sus clientes han de ser calificados sin lugar a dudas de consumo (y EMAVISA ha tributado por ellos), la reversión del patrimonio de EMAVISA al Ayuntamiento de Vigo como consecuencia de la disolución de aquella «no genera valor añadido alguno, ni aumenta un ápice la corriente real de bienes y servicios» (Sentencia de 1 de octubre de 1998), por lo que no puede calificarse de acto de consumo, ni al Ayuntamiento de consumidor".

    3. También al amparo del artículo 88.1.d) LJCA se formula el tercero de los motivos por infracción, por interpretación errónea del artículo 4.5 de la Sexta Directiva Comunitaria y del artículo 5.6 LIVA/1985, según la interpretación que realizan el TJCE, el Tribunal Constitucional (TC, en adelante) y el Tribunal Supremo (TS, en adelante).

      1. ) El TC distingue claramente el ámbito externo de las relaciones entre EMAVISA y sus clientes, que se rige por el Derecho privado, del ámbito interno de las relaciones que unen dicho ente con la Administración de la que depende; relaciones estas últimas que están sujetas al Derecho público como consecuencia de la instrumentalidad de tales entes.

      2. ) El artículo 4.5 de la Sexta Directiva Comunitaria declara no sujeta al IVA las operaciones realizadas por órganos de Derecho Público en el ejercicio de sus funciones públicas; y el TJCE ha interpretado que esta no sujeción afecta a las "operaciones realizadas por los órganos de Derecho público en el marco de su régimen jurídico propio".

      3. ) El artículo 5.6 LIVA/1985 recoge ese mismo supuesto de no sujeción, aunque lo definía con un criterio no muy afortunado que debía ser entendido a la luz de la Memoria del Proyecto de Ley y de la Exposición de Motivos, según las cuales no estaban sujetas al IVA las operaciones realizadas por los entes públicos actuando en virtud de su potestad de imperio, es decir, en régimen de Derecho público.

      4. ) En el ámbito de la Teoría General del Derecho, son muchas la sentencias del TS que imponen el "levantamiento del velo" de las entidades con personalidad jurídica para observar la realidad subyacente tras las personificaciones. Entre todas ellas la de 28 de mayo de 1984, relativa a una sociedad anónima municipal que coincide con la mencionada doctrina del TC: la forma mercantil es una simple forma de encubrir la creación de un ente filial puro y simple, una pertenencia a la Administración.

      El propio Ayuntamiento de Vigo ha sido condenado repetidas veces por diversos Juzgados y Tribunales como consecuencia de actos realizados por EMAVISA.

  2. El segundo de los recursos de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Vigo se fundamenta también en tres motivos.

    1. El primero al amparo del artículo 88.1.c) LJCA, por haber incurrido la sentencia impugnada en incongruencia omisiva, infringiendo los artículos 33.1 LJCA y 34.1 CE.

      Después de expresar los fundamentos teóricos de la incongruencia, sus diversas modalidades y trascendencia, incluso constitucional, de la incongruencia omisiva, señala que la Corporación recurrente, en su demanda (motivo segundo), sostuvo la singular naturaleza de EMAVISA, que, aun revistiendo características externas de sociedad mercantil, no dejaba de ser una dependencia de la Administración, que se crea por razones funcionales, sin que pierda su carácter instrumental, no desapareciendo en ella la nota típica de "potestas". Y la sentencia de instancia no es que rechace el tema, sino simplemente que no entra a examinarlo, ni siquiera para rebatirlo.

    2. En el segundo, al amparo del artículo 88.1.c) LJCA, se reprocha también a la sentencia de instancia haber incurrido en incongruencia, con infracción del artículo 33.1 LJCA, de los artículos 14.1 y 24 CE y de la doctrina jurisprudencial que se cita.

      Se razona el motivo señalando que en la demanda (motivo cuarto) se atribuía a las resoluciones administrativas impugnadas el infringir doctrina constitucional y de este Alto Tribunal, al haber adoptado una decisión contraria a la seguida en anteriores supuestos iguales, sin que existan razones subjetivas ni objetivas para dicha diferencia. Los términos de comparación señalados eran un acuerdo del TEAC de 23 de febrero de 1995 y la contestaciones de la Dirección General de Tributos, de fechas 10 de marzo de 1992 y 16 de diciembre de 1989, respondiendo a consultas formuladas en relación con la sujeción al IVA.

      Considera el recurrente que las resoluciones y sentencia recurridas incurren en incongruencia omisiva al desconocer la realidad interpretativa, administrativa y jurisdicional, que apoyan el carácter instrumental de las sociedades cuyo único socio es el Ayuntamiento. Y se añade que "así se dan los requisitos que exige la Doctrina Constitucional para apreciar la infracción que se denuncia en el Motivo Cuarto de la demanda sobre apartamiento de un criterio anterior, apartamiento que no es razonado en modo alguno, concurriendo, como exige la Doctrina, la existencia de un término válido de comparación que acredita el apartamiento y quiebra de la unidad de Doctrina que imputamos" (sic).

    3. El tercer motivo, basado en el artículo 88.1.d) LJCA denuncia la vulneración del artículo 6.3.2 LIVA/1985 e infracción del artículo 1 del mismo cuerpo legal, así como de los artículos 344, 348 y 609 del Código Civil (CC, en adelante), 79 y 80 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL, en adelante), 74.1 del RDL 781/1986 de 18 de abril de 1986, por el que se aprueba el Texto Refundido de Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL, en adelante), 2.1 y 2 y 78.1 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales (RBCL, en adelante).

      Sostiene la Corporación recurrente que el acta y la resolución administrativa impugnadas parten de un error que ha condicionado después el pronunciamiento judicial impugnado.

      Afirman que en el mes de enero de 1991 EMAVISA realizó dos transmisiones de elementos de su patrimonio: el inmovilizado material al Ayuntamiento de Vigo, y las existencias a la UTE SERAGUA, S.A. FOCSA. Cuando faltaba la nota "de titularidad dominical" que exigen tanto el concepto de "inmovilizado material" como el artículo 6.3.2 LIVA/1985 para que pueda hablarse de sujeción a efectos de las operaciones de disolución de la sociedad.

      Cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 1989, dictada en recurso de apelación interpuesto contra sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo, en autos de menor cuantía núm. 264/86, sobre indemnización de daños causados por el suministro de agua para poner de manifiesto que EMAVISA, en modo alguno, era ajena a la "potestas" que caracteriza a los Entes públicos. La Administración demandada partió del error de considerar que se pudo producir una transmisión de bienes de dominio público del Ayuntamiento en su modalidad de uso público, cuando éstos son por principio inalienables, inembargables y exentos de todo tributo, conforme al artículo 80.1 LRBRL.

      A la Sala debió bastar la aplicación de la citada normativa sobre los bienes de dominio público para rechazar que en el acto fundacional de EMAVISA o, en cualquier otro momento, hubiera existido transmisión de los bienes que integran la infraestructura del sistema de abastecimiento y saneamiento de aguas y, por tanto, que después en la mal llamada reversión se hubiese producido otra transmisión de la titularidad dominical de esos bienes.

      Se produjo un simple cambio de adscripción de la red de agua y saneamiento. Excluido por ministerio de la ley la posibilidad de "transmisión patrimonial" del Ayuntamiento a EMAVISA de esos bienes difícilmente podrá aplicarse, en el momento de la disolución, la previsión de la LIVA/1985 para los supuestos de transmisión. Y al no entenderlo así la sentencia de instancia ha infringido los artículos 348 y 609 CC. Por último, en relación con la eventual existencia de un derecho real de uso o de disfrute, tampoco podría obviarse la exigencia del artículo 1281.1 del CC, al imponer el otorgamiento de escritura pública para la creación, constitución, modificación y extinción de tales derechos reales, por lo que no constando la existencia de instrumento público tal creación y transmisión no se habría producido.

SEGUNDO

El primero de los motivos del recurso interpuesto por la "EMPRESA MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE VIGO, S.A. (EMAVISA)" y los dos primeros (primero y segundo) del recurso del Ayuntamiento de Vigo, por su naturaleza -se trata de eventuales infracciones de las normas reguladoras de las sentencias que imponen el que éstas sean motivadas y congruentes con las pretensiones deducidas por las partes-, por su trascendencia -que puede revestir alcance constitucional- y efectos al dar lugar en caso de que fuera acogido alguno de ellos a la consecuencia establecida en el artículo 95.1.c) LJCA, merecen un análisis conjunto.

  1. La motivación es un requisito de la sentencia, no sólo de carácter procesal sino también de índole constitucional (arts. 24.1 y 120.3 CE), cuyo alcance y significado, según la jurisprudencia de esta Sala, puede resumirse en los siguientes puntos:

    1. La motivación sólo puede entenderse cumplida, cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cual ha sido la razón de su estimación o denegación.

    2. No tiene la consideración de defecto de motivación el eventual error que pueda producirse en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas -sin perjuicio de que ello pueda dar lugar a distinto motivo de casación por la vía del artículo 88.1.d) LJCA.- salvo que se alegue y se demuestre que el Tribunal de instancia ha procedido de manera ilógica o arbitraria (SSTS de 11 de marzo, 28 de abril, 16 de mayo, 15 de julio, 23 de septiembre, 10 y 23 de octubre y 7 de noviembre de 1995, 23 y 27 de julio, 30 de septiembre y 30 de diciembre de 1996, 20 de enero, 23 de junio, 22 de noviembre, 9 y 16 de diciembre de 1997, 20 y 24 de enero, 14 y 23 de marzo, 14 y 25 de abril, 6 de junio, 19 de septiembre, 31 de octubre, 10 y 21 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 23 y 30 de enero de 1999).

    3. La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el articulo 120.3 en relación con el 24.1, de la Constitución, aparece justificada, sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquella, que, ante todo, aspira a hacer patente el sometimiento del Juez o Tribunal al imperio de la Ley y contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y la corrección de una decisión judicial, facilitando el control de la sentencia por los Tribunales Superiores, y opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

    4. La amplitud de la motivación de las sentencia ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquella (sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991, 28/1994, 145/1995 y 32/1996, entre muchas otras). Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional cuando se refiere a que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes, y cuando incluso permite la argumentación por referencias a informes u otras resoluciones. La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 122/94 de 25 de abril, afirma que ese derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer los criterios que fundamentan la decisión.

    Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta, en el presente caso ha de considerarse que la sentencia es motivada.

    Plantea la cuestión suscitada, si la transmisión del inmovilizado material de la sociedad al Ayuntamiento de Vigo en el año 1991 está sujeta al IVA. Y la respuesta afirmativa que, para el Tribunal de instancia, merece la fundamenta en que la actividad realizada por la recurrente está sujeta a dicho impuesto, conforme a los artículos 3.1 y 7.1 LIVA/1985, y no está incluida en la no sujeción establecida en el artículo 5.6 de la misma Ley, sobre la base de que es transposición del artículo 4.5 de la Sexta Directiva, señalando que tal precepto debe ser interpretado conforme a la doctrina del TJCE.

    Analiza luego lo que para la Sala de instancia es la naturaleza de la persona jurídica de que se trata, y las normas por las que se rige, y si bien dedica la mayor parte de su argumentación a la prestación ordinaria del servicio por ella desarrollado, termina refiriéndose en el último párrafo de su fundamento jurídico cuarto "a la concreta operación gravada [que] lo es [según dicho Tribunal] en virtud del artículo 6.3.2º de la Ley 30/1985, cuya subsunción no plantea problema alguno ni las reglas de determinación contenidas en el artículo 18.3.3 del propio Texto Legal, igualmente aplicable". Es cierto que puede parecer poco explícita la parte de la fundamentación dedicada a la concreta operación contemplada, pero sirve para dar a entender que el Tribunal comparte y hace suyo el criterio contenido en la resolución del TEAC impugnada, cuyo considerando 5º se dedica a justificar la sujeción de la transmisión descrita al IVA, examinando, desde su perspectiva, el carácter de sujeto pasivo de EMAVISA (arts. 15 y 4.2 LIVA/1985), la condición de hecho imponible de la transmisión realizada (arts. 3 y 6.3.2º LIVA/1985) y la determinación de la base imponible (art. 18.3.3 LIVA/1985). Por consiguiente, puede o no compartirse la referida motivación de la sentencia, pero no cabe negar su existencia, cumpliendo la finalidad que le es propia de dar a conocer las razones de la decisión judicial, como lo acredita la misma argumentación esgrimida en los motivos de fondo de los recursos de casación que evidencian dicho conocimiento.

  2. La incongruencia omisiva, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala, se produce cuando en la sentencia "no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso" (art. 80 LJCA). Y es conocida la jurisprudencia que identifica "cuestiones" con "pretensiones" y "oposiciones", y aquéllas y éstas con el "petitum" de la demanda y contestación, lo que ha llevado en más de una ocasión a afirmar que cuando la sentencia desestima el recurso resuelve todas las cuestiones planteadas en la demanda. Pero es cierto, sin embargo, que esta doctrina fue matizada e, incluso superada, por otra línea jurisprudencial más reciente de esta misma Sala que viene proclamando la necesidad de examinar la incongruencia a la luz de los arts. 24.1 y 120.3 de la CE; de aquí que para definirla no baste comparar el "suplico" de la demanda y de la contestación con el "fallo" de la sentencia, sino que ha que atenderse también a la "causa petendi de aquéllas" y a la motivación de ésta (Sentencias de 25 de marzo de 1992, 18 de julio del mismo año y 27 de marzo de 1993, entre otras). Así, la incongruencia omisiva se produce esencialmente cuando no existe correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, pero ello incluye también los supuestos en que en la fundamentación de ésta se produce una preterición de la "causa petendi", es decir, de las alegaciones o motivos que sirven de fundamento a los escritos de demanda y contestación (Cfr. SSTS de 13 de octubre de 1998 y 12 de mayo de 2001).

    En este sentido, ya en STS de 5 de noviembre de 1992, la Sala tuvo ocasión de señalar determinados criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, señalando que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

    El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996, 11 de julio de 1997, 21 de mayo y 12 de diciembre de 2001, 13 de octubre de 2003, 29 de marzo y 10 de noviembre de 2004 y 11 de julio de 2005, entre otras muchas).

    Pues bien, teniendo en cuenta la expresada doctrina no cabe considerar que la sentencia recurrida incurra en incongruencia omisiva.

    1. Las pretensiones formuladas fueron que se declarase no ajustado a Derecho la resolución del TEAC impugnada y se anulase, y consecuentemente, se anulase también la liquidación tributaria de que trae causa, se acordase la devolución de las cantidades indebidamente ingresadas con abono de intereses y se procediera a practicar por la Administración tributaria liquidación exclusivamente por la transmisión de las existencias a UTE SERAGUA, S.A. FOCSA (demanda de "EMPRESA MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE VIGO, S.A. (EMAVISA)"; y se revocasen las resoluciones recurridas acordando la devolución de las cantidades retenidas a cuenta del tributo litigioso (demanda del Ayuntamiento de Vigo). Pretensiones a las que la sentencia de instancia da una respuesta plena, aunque desestimatoria, confirmando, la resolución del TEAC recurrida, de fecha 31 de enero de 1996.

      En cuanto a la "causa petendi" esgrimida en su demanda por el Ayuntamiento de Vigo, que es quien formula la queja de incongruencia, puede esquematizarse en los siguientes motivos sustentadores de su pretensión: artículo 4.5 de la Sexta Directiva; condición de EMAVISA como sociedad mercantil cuyo capital social pertenece íntegramente a dicho Ayuntamiento que gestiona el servicio público conforme al artículo 85 LRBRL, dándose por tanto una identidad reconocida judicialmente; cambio de destino de los bienes y no transmisión de los mismos; y vulneración del derecho a la igualdad porque la Administración en ocasiones anteriores, ante iguales supuestos, ha adoptado un criterio diferente.

      Y las referidas cuestiones puede entenderse que son abordadas por el Tribunal a quo en su sentencia. Examina la naturaleza de la sociedad anónima recurrente y la suscripción íntegra de su capital por el Ayuntamiento, da la interpretación que le merece el artículo 4.5 de la Directiva, y contempla la forma de gestión de servicio, con mención del artículo 85.3 LRBRL. Es cierto que no se refiere expresamente a las identidades que la demandante señala con respecto a otros supuestos resueltos por la Administración tributaria con diferente criterio, pero puede entenderse implícitamente consideradas en su argumentación, al señalar los referidos presupuestos relativos a la naturaleza de la sociedad y la sujeción a normas de Derecho Mercantil lo que podría suponer, para la Sala de instancia, la justificación del apartamiento de los precedentes administrativos.

      Por lo demás, la ausencia de una específica mención de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 1989 o de las actuaciones administrativas mencionadas por la demandante, acuerdo del TEAC de 23 de febrero de 1995 y contestaciones de la Dirección General de Tributos, de fechas 10 de marzo de 1992 y 16 de diciembre de 1989, no puede llevar aparajeda la anulación de la resolución judicial recurrida por incongruencia omisiva, ya que tales referencias en el escrito de demanda se inscriben en el desarrollo argumental de la tesis actora, sin que el requisito de la congruencia exija, según la doctrina jurisprudencial, una respuesta explícita y pormenorizada sobre tales precedentes.

    2. En el planteamiento del segundo motivo de casación formulado por el Ayuntamiento de Vigo se confunde la supuesta incongruencia omisiva de la sentencia con la infracción del derecho a la igualdad, citándose conjuntamente los artículos 14.1 y 24 CE.

      La eventual vulneración de dicho derecho a la igualdad, por ser contrarios los pronunciamientos administrativo y jurisdiccional examinados a anteriores decisiones sobre la cuestión de fondo, (sujeción o no al IVA de la transmisión del inmovilizado de la sociedad, "EMPRESA MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE VIGO, S.A. EMAVISA a dicho Ayuntamiento), no supondría, la vulneración de la norma reguladora de la sentencia que exige que ésta sea congruente con las pretensiones deducidas, ni siquiera un desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, que, en lo que a este respecto importa, se ve satisfecho con la respuesta motivada que incorpora la resolución judicial.

      Pero es que, además, no se aprecia la vulneración del derecho a la igualdad que se alega. Se trataría de la manifestación de la igualdad en la aplicación judicial de la ley, que exige según la doctrina del Tribunal Constitucional, que se señale una resolución anterior del mismo Tribunal que ante un supuesto sustancialmente idéntico haya decido en sentido contrario, incorporando una discriminación injustificada por no existir ningún elemento con virtualidad jurídica diferenciadora.

      Por consiguiente, no es posible apreciar términos de comparación idóneos en las referencias al acuerdo del TEAC 23 de febrero de 1995 o a las respuestas, de fecha 10 de marzo de 1992 y 16 de diciembre de 1989, dadas por la Dirección General de Tributos a las consultas formuladas que se indican en el recurso, en las que, aunque fueran ciertas las identidades, podrían apreciarse, a lo sumo, precedentes administrativos para la Administración Tributaria. Pero, en ningún caso, decisiones judiciales, y menos del propio Tribunal -Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional- que el órgano jurisdiccional de instancia, hubiera de seguir para respetar el derecho a la igualdad, salvo que expresara las razones por las que se apartaba de su anterior criterio, justificando que el nuevo tenía una proyección general para la resolución de los ulteriores supuestos en los que se plantease la misma cuestión, y que no era, por tanto, un criterio particular adoptado de manera discriminatoria en relación con las partes del proceso resulto por la sentencia impugnada.

      Por último, la afirmación que se hace en el escrito de formalización del recurso de que la sentencia impugnada no tiene en cuenta el carácter instrumental de las sociedades cuyo único socio es la Administración, reconocido en diversas sentencias de este Alto Tribunal (sentencias de "28.03.94. 16 de junio y 24 de septiembre de 1987 y 4 de marzo y 24 de diciembre de 1988"), tampoco supone, en puridad de principios, una incongruencia omisiva. En todo caso sería un desconocimiento del carácter vinculante de la jurisprudencia, si es que la instrumentalidad que, según la Corporación recurrente, reconocen dichas sentencias fuera el elemento decisivo o la clave para excluir del IVA la transmisión contemplada en la instancia.

TERCERO

Queda por analizar los motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, el segundo y tercero de la "EMPRESA MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE VIGO, S.A. (EMAVISA)" y el tercero del Ayuntamiento de Vigo en los que se sostiene la no sujeción al IVA de la transmisión del inmovilizado material de dicha empresa al Ayuntamiento como consecuencia del cambio en la gestión del servicio municipal de abastecimiento de aguas de la ciudad, sustituyéndose la gestión directa a través de una empresa municipal por la gestión indirecta a través de la fórmula concesional.

En dichos motivos, para sostener la exclusión del IVA, se alega, en síntesis, la naturaleza del IVA como impuesto sobre el consumo, la doble naturaleza de las relaciones de EMAVISA con terceros, consumidores del agua, de derecho privado, y con el Ayuntamiento de derecho público, la inaplicación del artículo 6.3.2, la errónea interpretación del artículo 4.5 de la Sexta Directiva, la no aplicación del artículo 5.6 LIVA/1985 y la infracción del mencionado artículo 6.3.2 LIVA/1985, en relación con los artículos 344, 348 y 609 CC, 79 y 80 LRBRL, 74.1 TRRL y 2.1 y 2 y 78.1 del RBCL.

CUARTO

El IVA es, desde luego, un tributo de naturaleza indirecta que incide sobre el consumo, exigiéndose fundamentalmente con ocasión de las transmisiones, entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional (art. 1 LIVA/1985).

Pero es cierto que si bien la habitualidad califica la actividad realizada por empresarios y profesionales, a efectos del hecho imponible, el artículo 3.1 LIVA/1985 somete a gravamen la totalidad de las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por aquéllos tanto si tienen carácter habitual como ocasional. Y al conceptuar las correspondientes actividades el artículo 4. 5.b) LIVA/1985 incluía "las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualquiera bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinen la sujeción al Impuesto".

En concordancia con la referida delimitación, el artículo 6.3 LIVA/1985 conceptuaba como entrega el autoconsumo sujetando al impuesto las transferencias de bienes del patrimonio empresarial o profesional al pratrimonio personal de los sujetos pasivos y, más concretamente, el apartado 3.2º de dicho artículo: "la transmisión del poder de disposición sobre bienes corporales o la cesión de derechos reales de goce o disfrute sobre bienes inmuebles que integren el patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, efectuada a título lucrativo".

Sin embargo, el artículo 5.6 LIVA/1985, de conformidad con el artículo 4.5 de la Sexta Directiva Comunitaria, del Consejo de las Comunidades Europeas de 17 de mayo de 1977, declaraba no sujetas al Impuesto las entregas de bines o prestaciones de servicios realizadas directamente por el Estado, las Entidades en que se organiza territorialmente y sus organismos autónomos, cuando se efectúen sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria, exceptuando de dicha no sujeción una serie de operaciones entre las que se encuentra la de distribución de agua.

QUINTO

De la expresada normativa resulta que, en principio, la transmisión contemplada podría conceptuarse como una operación de autoconsumo sujeta, y la definitiva sujeción o no al Impuesto depende, de un lado, del alcance que se otorgue al supuesto de operación no sujeta contemplado en el reiterado artículo 5.6 LIVA/1985, en el bien entendido de que, desde luego, no se trata de "distribución de agua", que estaría sujeta al IVA, ya que se encuentra excluida expresamente de la no sujeción por el subapartado b) del precepto, sino de la transmisión del inmovilizado material de la sociedad al Ayuntamiento, socio único, en el momento del cambio de gestión del servicio; y, de otro, del significado de la transmisión teniendo en cuenta la naturaleza del referido inmovilizado.

El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a las demandas de la instancia señala que "con el fin de salir al paso de una determinada interpretación del mencionado artículo 5.6 LIVA/1985, según la cual, los servicios prestados en régimen de "gestión directa", de acuerdo con la normativa local, (que reconduce a esta forma de gestión directa la de empresa cuyo capital pertenece íntegramente al Ayuntamiento) deberían entenderse prestados «directamente» por el ente público y, en línea con la jurisprudencia del TJCE a la que se ha hecho mención, con motivo de la aprobación de la vigente Ley 32/1992 de 28 de diciembre, tuvo oportunidad de añadir al actual [en el momento en que se redacta el escrito] artículo 7.8º de la misma, que viene a sustituir al antiguo artículo 5.6, entre otras cosas que «los supuestos de no sujeción a que se refiere este número, no se aplicarán cuando los referidos entes actúen por medio de empresa pública, privada o mixta o en general de empresas mercantiles»".

Pues bien, situado el problema en los indicados términos, ha de señalarse que esta Sala, precisamente hasta la modificación introducida por la referida Ley 37/1992, de 28 de diciembre, ha mantenido una tesis contraria a la expuesta por el Abogado del Estado, consistente en que la gestión de un servicio público municipal a través de una sociedad mercantil cuyo capital social pertenece íntegramente a la entidad local es una gestión directa que se incluía en el ámbito de aplicación del supuesto de no sujeción contemplado en el artículo 5.6 LIVA/1985, sin que ello fuera contrario al artículo 4.5 de la Sexta Directiva ni a la doctrina del TJCE.

La referida doctrina contenida en múltiples sentencias, ad exemplum, de 10 de marzo de 2000, 25 de septiembre y 3 de octubre de 2002, 23 y 24 de junio de 2003 y 22 de enero de 2004, entre otras muchas puede resumirse en los siguientes términos.

  1. La modalidad de gestión directa mediante una sociedad mercantil, cuyo capital pertenece íntegramente a la Entidad local, tiene una honda raigambre en el Derecho Local español, así el artículo 41 del Reglamento de Servicios, aprobado por Decreto de 17 de Junio de 1955 ya dispuso que:" Se entenderá por gestión directa la que para prestar los servicios de su competencia realicen las Corporaciones Locales por si mismas o mediante Organismo exclusivamente dependiente de ella", y en este sentido su artículo 67 dispuso: "La gestión directa de los servicios comprenderá las siguientes formas: 1ª) Gestión por la Corporación: a) Sin órgano especial de administración, o b) Con órgano especial de administración. 2ª) Fundación pública del servicio. 3ª) Sociedades privadas, municipal o provincial". Los artículos 89 a 94 regulaban las sociedades privadas, destacando la exigencia de que la Corporación fuera propietaria exclusiva del capital social de la sociedad, que necesariamente debería adoptar una de las formas propias de las sociedades de responsabilidad limitada.

  2. El texto del artículo 8º, apartado 9º, del Reglamento del IVA, de 30 de Octubre de 1985, que después de reproducir literalmente el artículo 5º, apartado 6º de la Ley del I.V.A. añadió el siguiente párrafo: "Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando los referidos Entes (se refiere a los entes territoriales) actúen por medio de empresa privada o empresa mixta o en general de empresas mercantiles". Y La Sala compartió el criterio de que se trataba de "una extralimitación de este precepto reglamentario en relación con las normas legales invocadas sobre el I.V.A. y sobre las técnicas de actuación de los entes locales", porque el segundo párrafo (el añadido) del apartado 9º, del artículo 8º, del Reglamento del I.V.A. no ha sabido distinguir entre las sociedades mercantiles, pertenecientes íntegramente a las Entidades Locales que son una modalidad de la prestación directa de los servicios públicos municipales y provinciales, y las sociedades mercantiles, pertenecientes parcialmente a las Entidades Locales, que como dispone claramente el artículo 85, apartado 4, letra e) de la LRBRL constituyen una modalidad de la gestión indirecta al preceptuar: " 4. La gestión indirecta adoptará alguna de las siguientes formas: a) Concesión (...). e) Sociedad mercantil y cooperativa legalmente constituidas cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la entidad local". El artículo 8º, apartado 9º, del Reglamento del I.V.A. era contrario a Derecho, porque ignoraba la diferenciación dicotímica de las sociedades mercantiles, según sea la participación de las Entidades Locales en el capital social de las mismas, total o parcial, diferenciación que comporta un régimen distinto de prestación de los servicios públicos directo o indirecto que el Reglamento no ha sabido distinguir al tratarlas por igual.

  3. La Ley 87/1992, de 28 de Diciembre, del I.V.A., ha corregido la extralimitación del artículo 8º, apartado 9º, del Reglamento del I.V.A., al disponer que: "Que los supuestos de no sujeción a que se refiere este número (las entregas de bienes y prestación de servicios realizadas directamente por los entes públicos mediante contraprestación de naturaleza tributaria) no se aplicarán cuando los referidos entes actúen por medio de empresa pública, privada o mixta o, en general, de empresas mercantiles", precepto que denota claramente la ilegalidad del segundo párrafo, del apartado 9º del artículo 8º del Reglamento del I.V.A. de 30 de Octubre de 1985, y que muestra cómo ha sido necesario dictar un precepto con rango de Ley que excluya del concepto de prestación por gestión directa, según nuestro Derecho Local, y a efectos puramente del I.V.A., la prestación de servicios públicos mediante sociedades privadas, pertenecientes íntegramente a los entes locales".

  4. El artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva, del Consejo de la Comunidad Económica Europea 77/388/CEE, de 17 de Mayo de 1977, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros, relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios -Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: Base imponible Uniforme- (DO.L. 145. pag.1) dispone: "Los Estados, las regiones, las provincias, los municipios y los demás organismos de Derecho público no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades y operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas, ni siquiera en el caso de que con motivo de tales actividades u operaciones perciban derechos, rentas, cotizaciones o retribuciones. No obstante, cuando efectúen tales actividades u operaciones deberán ser considerados como sujetos pasivos en cuanto a dichas actividades u operaciones, en la medida en que el hecho de no considerarlas sujetos pasivos lleve a distorsiones graves de la competencia. De todos modos los organismos anteriormente citados tendrán la consideración de sujetos pasivos especialmente en cuanto a las operaciones enumeradas en el Anexo D y en la medida en que éstas no sean de mínima entidad".

    Precepto que ha de ser examinado teniendo en cuenta que, como ha quedado señalado, en el presente caso no se trata realmente de la distribución de agua sujeta, como se ha dicho, al Impuesto.

    Así se aprecia de modo indubitado que el artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva es mucho mas amplio que el artículo 5º, apartado 6º, de la LIVA/1985, pues no exige que las funciones públicas (servicios públicos) sean desempeñadas directamente por los municipios, y porque además permite contraprestaciones de muy diversa índole, en tanto que nuestra Ley sólo permitía dos supuestos, a saber, no exigencia de contraprestación, o contraprestación de naturaleza tributaria. En cuanto a la mención de la prestación de los servicios públicos por "(...) municipios y los demás organismos de Derecho público", no implica que queden fuera las sociedades privadas municipales, en cuanto que conforme a nuestro Derecho son una modalidad de gestión directa de los servicios públicos, por los municipios, es decir se cumple la norma del artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva que dispone: "los municipios (...) no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades y operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas", circunstancia que se cumple en el caso de autos, en el que sin duda el Ayuntamiento de Vigo prestó directamente el servicio de abastecimiento y saneamiento de aguas, sin que el precepto de la directiva exija que tal prestación se halle sometida al Derecho público, pues la mención de: "y además otros organismos de Derecho Público", es una expresión que se refiere sólo a la enumeración de los entes públicos, utilizando una cláusula abierta para comprender el repertorio múltiple de entes distintos (condados, consorcios, mancomunidades, áreas metropolitanas, etc.) existentes en la Comunidad Económica Europea.

    En definitiva, esta Sala ha venido manteniendo la tesis de que el artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva, no contradice en absoluto, sino que apoya la interpretación que ha defendido, del artículo 5º, apartado 6º, de la Ley 30/1985, de 2 de Abril, del I.V.A., toda vez que corresponde a España como Estado miembro de la Unión Europea el regular conforme a nuestro Derecho las modalidades de prestación de los servicios públicos, no sujetos al I.V.A., dada la extraordinaria ambigüedad del texto de dicha Directiva.

  5. El problema interpretativo se halla en delimitar, ante el amplísimo abanico de posibles actuaciones municipales, las que son auténticas funciones públicas y las que no (así, entre otras, las Sentencias de 25 de Julio de 1991 -Asunto C-202/90-, de 26 de Marzo de 1987 -Asunto 235/95- y de 17 de Octubre de 1989 -asuntos acumulados 231/87 y 129/88-), pudiéndose afirmar como conclusión de sus razonamientos relativos a la interpretación de párrafo primero, del apartado 5, del artículo 4 de la Sexta Directiva, lo que sigue: "19. Procede pues responder a la primera cuestión que el párrafo 1 del apartado 5, del artículo 4 de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que las actividades desarrolladas por los organismos públicos "en el ejercicio de sus funciones públicas" en el sentido de esta disposición, son aquellas que realizan los organismos de Derecho público en el marco del régimen jurídico que les es propio, salvo las actividades que ejercen en las mismas condiciones jurídicas que los operadores económicos privados. Corresponde a cada Estado miembro elegir la técnica legislativa apropiada para adaptar su Derecho nacional a la norma de no imposición establecida por dicho precepto".

    Y conforme a la indicada doctrina, cabe señalar:

    1. ) El servicio de abastecimiento y saneamiento de agua corresponde a las funciones públicas atribuidas por nuestro Derecho interno a los Ayuntamientos [art. 25.2.l) LRBRL].

    2. ) El servicio había sido realizado hasta el cambio de gestión que determina la debatida transmisión en el marco del régimen jurídico que le es propio, por gestión directa del propio Organismo Público, de conformidad también con nuestro Derecho interno [art. 85.3, letra c) LRBRL].

    3. ) La actividad era realizada hasta el momento de la modificación de la gestión por una sociedad mercantil, pero no en las mismas condiciones jurídicas que los operadores económicos privados.

SEXTO

la doctrina científica ha distinguido y matizado lo que son las sociedades de entes públicos, surgidas a partir del momento en que la Administración adoptó como técnica de funcionamiento el de las sociedades mercantiles, para gestionar así con mas eficacia (relaciones laborales, contabilidad, etc.) las actividades industriales, comerciales y de servicios que venían realizando mediante determinados organismos autónomos.

Y la realidad es que las sociedades mercantiles constituidas por la Administración como socio único, se hallan mas cerca de la fundación de un servicio público, que de una figura asociativa (art. 1665 del Código Civil, art. 116 del Código de Comercio, etc), tan es así que el artículo 10, párrafo segundo, de la Ley de 17 de Julio de 1951, de Sociedades Anónimas y luego el Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1564/1989, de 22 de Diciembre, han tenido que "exceptuar de lo establecido en el apartado anterior (número de socios fundadores no inferiores a tres) a las sociedades constituidas por el Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales, o por organismos o entidades de ellos dependientes".

Es cierto que externamente estas sociedades mercantiles se relacionan con los usuarios bajo formas jurídicas propias del Derecho privado, pero en cambio internamente actúan casi como un órgano del ente público. En especial, desde el punto de vista de su régimen económico-financiero, forman parte del Sector público y se hallan sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y quedan sometidas a la fiscalización del Tribunal de Cuentas, y particularmente, es menester traer a colación el Texto articulado de la Ley especial para el Municipio de Barcelona, aprobado por Decreto de 23 de Mayo de 1960, cuyo artículo 3º, apartado 1, disponía: "1. Las Entidades municipales autónomas y las Sociedades municipales, excepto las de economía mixta, estarán consideradas como órganos técnico jurídicos de gestión del Ayuntamiento, les serán aplicables los beneficios reconocidos a éste por las Leyes, especialmente disfrutarán de las exenciones y bonificaciones fiscales, prestación de créditos y demás que correspondan a las Corporaciones municipales", régimen que es fiel expresión de la consideración interna de las sociedades municipales (participadas al 100% por el Ayuntamiento), como gestión directa de los servicios, o sea como prestados por un órgano técnico-jurídico del mismo.

Por todo ello es una simplificación afirmar sin mas, que se trata de sociedades mercantiles idénticas a las pertenecientes a socios privados en todo o en parte, razón por la cual la Sala ha considerado que hasta la promulgación de la Ley 87/1992, de 28 de Diciembre, del I.V.A., el apartado 6º del artículo de la LIVA/1985, anterior, permitía, conforme a nuestro Derecho interno, afirmar que una sociedad mercantil municipal, participada al 100 por 100 por el Ayuntamiento, que presta un servicio público, lo hace como gestión directa de un Organismo Público, respetando así las prescripciones de la Sexta Directiva.

El Tribunal de Justicia de Luxemburgo lo que ciertamente hace es distinguir dos campos de actuación distintos, uno es el de las actividades para el cumplimiento de competencias públicas y funciones públicas y otro el de las actividades no estrictamente públicas que pueden realizar los entes locales.

En el caso de autos, es indiscutible que el abastecimiento y saneamiento de agua, aunque su distribución se halle específicamente mencionada como actividad excluida de la no sujeción al IVA, es un servicio público municipal obligatorio, que de acuerdo con nuestro Régimen Local se prestaba directamente por una sociedad municipal, como mero instrumento técnico, que permite agilizar y prestar dicho servicio público con mayor eficacia, relacionándose con los usuarios del servicio, mediante formas propias del Derecho privado mercantil, pero respetando en su relaciones internas, y sobre todo en su financiación, un régimen jurídico-público. Dicotomía que permite considerar sujeto al IVA, como consecuencia de la referida exclusión la distribución del agua, y no sujeta la transmisión al Ayuntamiento, socio único, del inmovilizado afecto a la prestación de dicho servicio que se produce en el momento del cambio en la forma de gestión-.

SÉPTIMO

La transmisión del poder de disposición a que se refiere la LIVA no coincide con el concepto de transmisión de la propiedad, ya que contempla supuestos de entrega de bienes en los que no existe posesión a título de dueño y ni siquiera se requiere el poder de disposición sobre la propiedad, sino sobre su uso y disfrute. Pero aun así, no cabe ignorar que tratándose de bienes afectos a un servicio público, el tráfico jurídico de los mismos es el que corresponde a su demanialidad, de acuerdo, en este caso, con las previsiones del artículo 80 LRBRL, por lo que con respecto a ellos la titularidad pertenece a la Administración territorial correspondiente admitiendo sólo la adscripción a un organismo personificado para la prestación del correspondiente servicio, por lo que puede entenderse que se trata de la desaparición de la adscripción ("desadscripción") como consecuencia del cambio en la forma de gestión del servicio no incluible en la transmisión del poder de disposición a que se refería el artículo 6.3.2º LIVA/1985.

OCTAVO

Las consideraciones expuestas justifican el rechazo de los motivos primero del recurso de EMAVISA y primero y segundo del recurso del Ayuntamiento de Vigo, y el acogimiento de los motivos segundo y tercero del recurso de EMAVISA y tercero del recurso de dicho Ayuntamiento. Y así, anulando la sentencia impugnada, procede resolver lo procedente dentro de los términos del debate procesal, como establece el artículo 95.1.d) LJCA. Decisión que no puede ser otra que la estimación del recurso contencioso-administrativo de EMAVISA y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo del Ayuntamiento de Vigo, pues debe anularse la resolución impugnada del TEAC, de fecha 31 de enero de 1998, así como la liquidación practicada por el IVA, ejercicio de 1991, correspondiente a la transmisión del inmovilizado al Ayuntamiento, procediendo, en su caso, la devolución de las cantidades que se hayan ingresado por tal concepto con sus intereses de demora desde la fecha del ingreso. Pero, por el contrario, debe mantenerse la liquidación correspondiente a dicho impuesto y periodo por la transmisión de las existencias a la U.T.E SEARGUA, S.A. FOCSA, al estar sujeta al IVA y no ser predicable respecto a ella las consideraciones antes realizadas en relación con la no sujeción a dicho impuesto de la operación referida al inmovilizado que se reintegra al Ayuntamiento.

No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes, ya que cada una de ellas ha de satisfacer las causadas a su instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos rechazar y rechazamos el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la "EMPRESA MUNICIPAL DE ABASTECIMIENTO Y SANEAMIENTO DE AGUAS DE VIGO, S.A. (EMAVISA)" y los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Vigo, y, debemos, por el contrario acoger y acogemos los motivos segundo y tercero del primero de dichos recursos y tercero del segundo de los recursos, estimando así ambos recursos de casación interpuestos contra la sentencia, de fecha 30 de noviembre de 1999, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en los recurso acumulados de dicho orden jurisdiccional núms. 243 y 244/1996. Sentencia que anulamos, y estimando el recurso contencioso administrativo de EMAVISA y parcialmente el del Ayuntamiento de Vigo debemos anular y anulamos la resolución originariamente impugnada del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 31 de enero de 1996, dictada en la reclamación económico administrativa RG 9746-92, 10143-92, RS 125-93-I, 47-93-I. Y, en su lugar, declaramos la improcedencia de la liquidación practicada por IVA, ejercicio de 1991, correspondiente a la transmisión del inmovilizado al Ayuntamiento, por lo que la anulamos y declaramos procedente, en su caso, la devolución de las cantidades que se hayan ingresado por tal concepto con los intereses de demora desde la fecha del ingreso; y, por el contrario, mantenemos la liquidación correspondiente a dicho impuesto y periodo por la transmisión de las existencias a la U.T.E SEARGUA, S.A. FOCSA. Todo ello sin imponer las costas procesales a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas satisfacer las causadas a su instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos J. Rouanet Moscardó R. Fernández Montalvo M.V. Garzón Herrero J.G. Martínez Micó E. Frías Ponce PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.