STS, 28 de Noviembre de 2003

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLO. En atención a lo expuesto la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de EMPRESA MUNICIPAL DE APARCAMIENTOS, S.A., contra resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 29 de Marzo de 1995 y 23 de Marzo de 1995 a que las presentes actuaciones se contraen, y anular las resoluciones impugnadas por su disconformidad a Derecho, como asimismo las liquidaciones relativas a los establecimientos subterráneos del caso, con sus inherentes consecuencias legales. Sin expresa imposición de costas".

Esta sentencia fue notificada al Abogado del Estado, representante procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el día 3 de Abril de 1998.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, presentó con fecha 7 de Abril de 1998 escrito de preparación del recurso de casación en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 15 de Abril de 1998 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

EMASA representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago, compareció y se personó como parte recurrida.

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, compareció y mantuvo el recurso de casación preparado, presentando escrito de formalización e interposición del recurso, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad, y formuló un único motivo casacional, con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala: "dicte sentencia por la que estimando el recurso se case y anule la sentencia recurrida, declarando en su lugar la conformidad a derecho de las resoluciones originariamente impugnadas".

Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acordó por Providencia de fecha 5 de Noviembre de 1999 admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones realizadas a la Sección Segunda en cumplimiento de las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso a EMASA, parte recurrida, presentó escrito de oposición, en el que formuló los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala: " Acuerde no haber lugar (al recurso de casación) confirmando la Sentencia de 3 de Marzo de 1998 de la Audiencia Nacional dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido a instancia de esta parte, todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de Noviembre de 2003, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor comprensión del único motivo casacional y mas acertada resolución del presente recurso de casación, es conveniente exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

Con fecha 13 de Abril de 1988, el Servicio de Inspección de Tributos de la Delegación Provincial, en Cádiz, de la Consejería de Hacienda de la Junta de Andalucía (en los sucesivo la Inspección de Tributos de la Junta de Andalucía, en Cádiz) incoó acta de disconformidad a EMASA, haciendo constar que no había satisfecho el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (en lo sucesivo I.T.P.) correspondiente a la constitución de dicha Sociedad (100% del capital del Ayuntamiento de Cádiz), ni por las posteriores concesiones administrativas de servicios de aparcamientos (dos) proponiendo las siguientes liquidaciones:

Constitución de la Sociedad Aparcamiento

Campo del Sur Aparcamiento Plaza de San Antonio

Base imponible 5.000.000 562.538.411 499.881.705

Cuota 1% 50.000 ---------- ----------

Cuota 4% ------------ 22.501.536 19.995.268

Honorarios 3% 1.500 675.046 599.858

Examen y nota 5 5 5

Sanción 75.000 33.752.304 29.992.902

Intereses de demora 12.017 4.350.297 1.373.286

TOTAL 138.522 61.279.188 51.961.319

Instruido el correspondiente expediente contradictorio, el Inspector Jefe dictó acto resolutorio confirmando la propuesta inspectora.

EMASA presentó con fecha 24 de Septiembre de 1989, reclamación nº 1136/90 ante el TEAR de Andalucía, alegando en síntesis que el acto de constitución de la sociedad estaba exento de ITP, y que no habían existido las concesiones administrativas gravadas por ITP.

El TEAR de Andalucía dictó resolución con fecha 17 de Febrero de 1994, desestimando la reclamación.

No conforme, EMASA interpuso recurso de alzada, n º R.G. 3875/94 y R.S. 37-95, ante el TEAC, impugnando solamente la cuestión relativa a la tributación por ITP de las dos concesiones administrativas de servicios de aparcamiento.

El T.E.A.C. dictó resolución con fecha 29 de Marzo de 1995 desestimando el recurso de alzada, razonando textualmente:

""1º.- El artículo 13-2 del Texto refundido de I.T.P. de 1980 contempla dos tipos de concesiones administrativas:

- De servicios públicos

- Sobre bienes de dominio público

2. - No cabe hablar de concesiones de servicio público, porque el servicio de aparcamiento no encaja en la noción de "servicio público" local del art. 85.1 de la Ley 7/1985, por no ser de competencia local.

3. - Se trata del ejercicio de una actividad económica, bajo gestión directa, sin concesión administrativa.

4. - El aparcamiento es dominio público local.

5. - Su utilización por EMASA sólo es posible por alguno de los actos (autorizaciones o licencias) del artículo 13.2 del Texto refundido del I.T.P.

6. - La Plaza de San Antonio y el Campo Sur, con las obras del aparcamiento subterráneo construidas por el Ayuntamiento, son bienes demaniales y su utilización por la sociedad anónima reclamante solo es posible si media alguno de los actos que el artículo 13.2 del Texto Refundido engloba en el amplio concepto fiscal de concesión administrativa. Esos actos son, precisamente, los acuerdos adoptados por el Ayuntamiento de Cádiz en sus sesiones de 19 de Mayo de 1987 y 23 de Junio de 1988 que encomendaron la gestión y la ejecución y gestión, respectivamente, de los aparcamientos a una sociedad mercantil, siendo irrelevante el hecho de que esta sea de capital íntegramente municipal. Las liquidaciones giradas por el concepto de constitución de concesiones son, en consecuencia, procedentes, por lo que resulta pertinente la desestimación del recurso"".

Con fecha 24 de Septiembre de 1991 la Inspección de los Tributos de la Junta de Andalucía, en Cádiz, incoó una segunda Acta de disconformidad, haciendo constar que EMASA no había satisfecho el I.T.P. por otra concesión administrativa de un tercer aparcamiento, proponiendo la siguiente liquidación.

Aparcamiento Glorieta Ingeniero La Cierva

Base imponible 428.086.710

Cuota 4% 17.123.468

Honorarios 3% 513.704

Examen y Nota 5

Sanción -----------

Intereses de demora 1.769.425

TOTAL 19.406.602

Instruido expediente contradictorio, el Inspector Jefe dictó acto resolutorio con fecha 21 de Diciembre de 1992, confirmando la propuesta inspectora.

EMASA presentó con fecha 22 de Enero de 1993 reclamación nº 11/104/93, ante el T.E.A.R. de Andalucía, formulando similares alegaciones.

El T.E.A.R. de Andalucía dictó resolución con fecha 8 de Abril de 1994 desestimando la reclamación.

No conforme, EMASA interpuso recurso de alzada Nº R.G. 5563-94 y R.S. 42-95, ante el TEAC impugnando la cuestión relativa a la tributación por ITP de la pretendida tercera concesión administrativa del servicio de aparcamiento de la Glorieta Ingeniero La Cierva.

El TEAC dictó resolución con fecha 23 de Marzo de 1995, desestimando el recurso de alzada, por iguales razones jurídicas que en el anterior recurso de alzada.

EMASA interpuso recurso contencioso nº 749/1995 contra las dos resoluciones del TEAC, y en el momento procesal oportuno presentó escrito de demanda, en el que, en esencia, formuló las siguientes alegaciones, expuestas por esta Sala de modo sucinto:

1. - Extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo respecto de la resolución del TEAC de 23 de Marzo de 1995 (R.G. 5563-94 y R.S. 42-95).

2. - Incompetencia del TEAC para el control de legalidad de los actos del Ayuntamiento, toda vez que se ha pronunciado afirmando que el aparcamiento de vehiculos no encaja en la noción de servicio público local o municipal, pronunciamiento que no es de su competencia.

3. - Improcedencia de la confirmación por el TEAC de los actos impugnados, al estimar que estamos en presencia de concesiones de dominio público (de bienes de uso público) en lugar de concesión de servicios públicos.

4. - Introducción por parte del TEAC de una cuestión nueva: Concesión de domino público y no de servicio público.

5. - Inexistencia de hechos imponibles que puedan ser objeto de liquidación tributaria.

6. - EMASA goza de exención subjetiva según el artículo 48 de Texto refundido de la Ley del I.T.P y A.J.D.

7. - Improcedente calificación de los expedientes desde el punto de vista del Derecho Sancionador.

8. - Aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 25/1995, de Modificación parcial de la Ley General Tributaria.

El Abogado del Estado presentó extenso y profundo escrito de oposición a la demanda, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho.

Presentados los escrito de conclusiones sucintas y sustanciado el recurso, la Sala dictó sentencia, cuya casación se pretende ahora, estimándolo, conforme a los siguientes razonamientos: 1º.- Que procedía rechazar la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad, porque la notificación se hizo defectuosamente al practicarla en la Oficina del Ayuntamiento, en lugar de en el domicilio social y fiscal de EMASA. 2º.- No han existido concesiones administrativas como ha reconocido el TEAC, en contra de lo sostenido en la vía de gestión, por la sencilla razón de que no ha existido gestión indirecta de los servicios públicos de aparcamiento. 3º.- Los bienes de domicilio público pueden ser, de acuerdo con el artículo 79.3 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril: a) Destinados a un servicio público; o b) Destinados a uso público. 4º.- Solamente los bienes de dominio público destinados al uso público pueden ser objeto de autorizaciones o permisos que permitan el uso privativo o especial. 4º.- No cabe sostener que en el caso de autos exista limitación del uso público de los aparcamientos pues estos se hallan a disposición de todas las personas, obviamente hasta el límite natural de su capacidad. 5º.- No ha habido actos jurídicos asimilables a las concesiones administrativas, sino simplemente una modalidad de autoorganización municipal.

El único motivo casacional formulado por el Abogado del Estado, en representación y defensa de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente, es porque "la sentencia recurrida infringe los arts. 7 y 13 del Real Decreto Legislativo 3050/80, de 30 de Diciembre, que aprobó el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, así como el art 14 del Real Decreto 3494/81, de 29 de diciembre, que aprobó su Reglamento. Este motivo se invoca al amparo del párrafo 4º del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa".

La línea argumental que esgrime el Abogado del Estado consiste, en esencia, en que ha existido ""una transferencia de bienes de dominio público, no de servicios, concretamente los bienes de dominio público sobre los que se construyeron los correspondientes aparcamientos (...). Así pues, con independencia de la forma de explotación del servicio, lo que queda claro es que existe una transferencia de bienes de dominio público (art. 79.3 de la Ley de Bases de Régimen Local) a favor de la Empresa Municipal de Aparcamientos, S.A., que, con independencia de la titularidad de su capital, tiene personalidad jurídica distinta de la Corporación Municipal. Y, en consecuencia, también, se aplican las previsiones del art. 7 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en relación a las transmisiones patrimoniales sujetas, que hay que interpretar a su vez, según lo que establecen los arts. 13 de la Ley y 14 del Reglamento, es decir, considerando también concesiones administrativas a los efectos del Impuesto "las autorizaciones o licencias que se otorguen con arreglo a las respectivas leyes y reglamentos para la explotación de servicios o bienes de dominio o titularidad pública". En el presente caso, existe incluso algo más que una mera autorización o licencia: existe la transmisión de determinados aparcamientos subterráneos, cuyas obras acordó el Ayuntamiento de Cádiz"".

La Sala anticipa que no acepta este único motivo casacional por las razones que a continuación aduce, consistentes en una serie de afirmaciones que actúan como proposiciones concatenadas lógicamente:

Es innegable que nos hallamos ante la prestación del servicio público de aparcamiento de vehículos por parte de EMASA. Existe una doctrina reiterada y completamente consolidada que excusa de la cita concreta de sentencias, consistente en sostener en relación a concesiones similares otorgadas por los Ayuntamientos a empresas privadas, que se trata de concesiones del servicio público de aparcamiento, de donde se deduce indiscutiblemente que EMASA presta dicho servicio público en los tres aparcamientos referidos, pues es competencia de los Ayuntamientos el regular el tráfico urbano de vehículos, para lo cual el estacionamiento y aparcamiento de vehículos es fundamental.

Los tres aparcamientos son bienes de dominio público local, esta proposición lógica no la discute nadie, que pueden ser destinados como dispone el artículo 79, apartado 3 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, a un uso o servicio público, en este caso como hemos afirmado al servicio público de aparcamiento de vehículos. Hay que descartar por definición que exista una limitación del uso público, lo que implica la inexistencia de las autorizaciones o licencias a que se refiere el artículo 13, apartado 2, del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto-Legislativo 3050/1980, de 30 de Diciembre.

Sin embargo, este artículo dispone: "Se considerarán concesiones administrativas, a los efectos del Impuesto, las autorizaciones o licencias que se otorguen con arreglo a las respectivas leyes y reglamentos para la explotación de servicios o bienes de dominio o titularidad pública".

Es innegable que si se autoriza o licencia la explotación de un servicio público a favor de un particular, aunque formalmente no se ha utilizado la concesión administrativa, estas autorizaciones o licencias tributarían por I.T.P., como si se trataran de una concesión administrativa, pero este no es el caso de autos, porque el servicio público de aparcamiento se gestiona por EMASA que es una sociedad municipal (el 100% del capital pertenece al Ayuntamiento de Cádiz) por lo que nos hallamos ante un supuesto de "gestión directa" del servicio público, como clara e indubitadamente preceptúa el artículo 85, apartado 3, de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, que dispone "3. La gestión directa adoptará alguna de las siguientes formas: a) Gestión por la propia entidad local. b) Organización autónoma local. c) Sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local".

Cualquiera de las tres formas repele la existencia de concesión, autorización o licencia, para que, bien el Organismo autónomo local, creado al efecto, o bien la sociedad mercantil municipal, constituida para la prestación de servicio, gestionen a tal fin los bienes de dominio público local afectos o destinados al mismo.

La sentencia de instancia ha visto con perspicacia que se trata de un supuesto de autoorganización del Ayuntamiento de Cádiz, e incluso cita de pasada "la encomienda por el Ayuntamiento de Cádiz a la hoy actora de la explotación de los estacionamientos subterráneos", pero, sin embargo no ha profundizado inteligentemente sobre esta figura novedosa de las "encomiendas de gestión", por las razones que a continuación exponemos.

El artículo 15, "Encomienda de gestión", de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone: " 1. La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no sea posean los medios técnicos idóneos para su desempeño", sin embargo, en el apartado 2, de este artículo se limita el alcance objeto de las encomiendas de gestión, al disponer "La encomienda de gestión no supone cesión de totalidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejecución, siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en las que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda".

En el caos de autos, el Ayuntamiento de Cádiz conserva la titularidad del servicio público de aparcamiento subterráneo de vehículos, los bienes afectos continúan siendo de dominio público local y aprueba las tarifas, que es un elemento fundamental en la prestación del servicio, de modo que EMASA realiza las tareas materiales de funcionamiento del aparcamiento, vigilancia de la entrada, estacionamiento y salida de vehículos, y el cobro del precio correspondiente, junto a las tareas de limpieza, seguridad, etc, todas ellas tareas materiales, pues las que implican ejercicio de autoridad como es la imposición de sanciones las debe ejercer el Ayuntamiento. En consecuencia, no habría, en principio, y conforme a estas normas inconveniente en considerar que EMASA es una encomendadora, es decir que actúa por virtud de una encomienda de gestión del servicio público que ha convenido con el Ayuntamiento de Cádiz.

No obstante, hay que tener en cuenta el apartado 5, de este artículo 15, que dispone: "5. El régimen jurídico de la encomienda de gestión que se regula en este artículo no será de aplicación cuando la realización de las actividades enumeradas en el apartado primero haya de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, ajustándose entonces, en lo que proceda, a la legislación correspondiente de contratos del Estado (...)".

Podría, sin embargo sostenerse que quedan excluidas de este precepto las sociedades municipales (participadas al 100% por su respectivo Ayuntamiento), pero tal proposición no es necesaria, porque el razonamiento que sigue la Sala no pasa indefectiblemente por la existencia de una encomienda de gestión a favor de EMASA, sino por algo mas sencillo, cual es que EMASA es un modo de gestión directa de los servicios públicos, contemplado y permitido por el artículo 85.3 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, de donde se deduce que carece de todo sentido que el AYUNTAMIENTO DE CADIZ se autorice o licencie a si mismo, como sería el afirmar que esto ocurre respecto de EMASA, sencillamente porque nos hallamos ante un modo de gestión, o lo que es lo mismo la atribución de competencias del Municipio a una sociedad municipal, que si prescindimos de entelequias personificadoras, es el propio AYUNTAMIENTO el que, en una huida del Derecho Administrativo, ha creado una sociedad para gestionar el servicio público conforme al Derecho mercantil, pero sin que esto implique la existencia de autorizaciones o licencias, sometidas al ITP.

En conclusión, según el Reglamento de Servicios, aprobado por Decreto de 17 de Junio de 1955, vigente y aplicable al caso de autos, lo que hay es un acuerdo del Pleno de la Corporación Municipal decidiendo que el servicio público de aparcamiento subterráneo de vehículos se llevara a cabo por gestión directa, y mas concretamente por una sociedad municipal, y en ejecución de este acto administrativo, adoptó un acto societario mercantil, cual es el de constitución de una sociedad anónima mercantil (EMASA), cuya Junta General (artículo 90 del Reglamento citado) es la propia Corporación, y en cuyos Estatutos aparecerá como objeto social la gestión del servicio público referido. En conclusión, no hay concesión, ni autorización, ni licencia administrativa, sujetas al I.T.P., sino una operación societaria por la cual sí ha tributado por dicho Impuesto.

La Sala rechaza este único motivo casacional, y por ello desestima el presente recurso de casación.

Desestimado el recurso de casación, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 3, de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, imponer las costas causadas en este recurso a la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Desestimar el Recurso de Casación nº 3675/1998, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 3 de Marzo de 1998 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo, nº 749/95.

Imponer las costas causadas en este recurso de casación a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-