STS, 23 de Abril de 2009

PRIMERO .- Tras las oportunas actuaciones de comprobación, el 2 de diciembre de 1996, la Inspección de los Tributos incoó a la entidad Troquelería Dover, S.A., Acta de disconformidad (A02 núm. 60855691), correspondiente al ejercicio 1992.

En dicha acta se hacia constar que la Base Imponible declarada era de 198.239.614 ptas., resultando una cuota diferencial de 895.732 ptas. y que procedía modificar la autoliquidación por los siguientes conceptos:

1. No puede ser computado como gasto fiscalmente deducible la partida de 38.252.535 ptas., que corresponde a la diferencia calculada entre el importe total desembolsado por adquisición del usufructo temporal de determinadas obligaciones y el importe íntegro percibido por los cupones de dichas obligaciones.

2. No procede la admisibilidad de la bonificación del 22,8% del importe íntegro de los cupones de las obligaciones, incluidas en la declaración del Impuesto sobre Sociedades por importe de 58.394.222 ptas.

3. No procede admitir como pago a cuenta del Impuesto sobre Sociedades el 65% de la cantidad efectivamente retenida en los cupones de estas obligaciones y que asciende a 1.997.698 ptas.

4. No puede ser computado como gasto fiscalmente deducible la partida de 46.456.417 ptas. que secorresponden con la diferencia calculada entre el coste de adquisición y enajenación de los bonos austriacos.

5. No procede la deducibilidad de las comisiones satisfechas por las operaciones con bonos austriacos que ascienden a 3.291.275 ptas., ni los intereses satisfechos por la financiación ajena de la inversión en Deuda Pública Austriaca y que asciende a un total de 1.984.391 ptas.

En consecuencia, la Inspección proponía una liquidación cuya deuda tributaria ascendía a 129.186.929 ptas., correspondiendo 91.886.176 ptas. a la cuota y 37.300.753 ptas. a intereses de demora.

En el preceptivo informe ampliatorio, de fecha 2 de diciembre de 1996, la propuesta inspectora abordaba, en primer lugar, la cuestión del tratamiento fiscal de las operaciones en las que se constituye y transmite un derecho real de usufructo sobre los intereses devengados por determinados títulos valores, que gozan de una bonificación surgida al amparo del antiguo Impuesto sobre las Rentas del Capital, concluyendo que «la transmisión de la condición habilitante para el disfrute de los beneficios fiscales va unido a la efectiva transmisión del título. En estas operaciones, no existe ni transmisión efectiva del usufructo ni transmisión efectiva del título porque es preciso recordar que no se transmite rentabilidad alguna al margen del beneficio fiscal; estas operaciones producen pérdidas continuadas para el aparente inversor como consecuencia del juego de precios fijados entre el transmitente y el adquirente. De ahí que estas operaciones, al margen de la transmisión del beneficio fiscal resulten absurdas» (pág. 9).

Por lo que se refiere a las operaciones realizadas con títulos de Deuda Pública emitidos por la República de Austria, concluyó la Inspección que «bajo ningún concepto se declaran sometidos a tributación, por la Hacienda Pública Española, los intereses derivados de los títulos de Deuda Pública emitidos por la República de Austria. Lo que ocurre es que no se admite la producción de efectos fiscales de la renta negativa generada por la operativa aparentemente realizada» (pág. 41).

La entidad Troquelería Dover, S.A., por escrito presentado el 30 de diciembre de 1996, presentó alegaciones en las que destacó, con relación a las operaciones con obligaciones bonificadas que «el usufructuario (o titular de los cupones cedidos), como perceptor de los rendimientos, tiene derecho a la bonificación fiscal» (pág. 14), de tal forma que «habiendo incluido el citado importe (es decir, los rendimientos de los cupones de las obligaciones bonificadas) en su renta personal (Impuesto de Sociedades 1992), tiene perfecto derecho a deducirse el 24% en concepto de retención, sobre los intereses íntegros percibidos» (pág. 16).

Por lo que se refiere al tratamiento fiscal de las operaciones con Deuda Pública de la República de Austria, concluyó la entidad mercantil que «los intereses de la Deuda Pública austriaca percibidos por el inversor son un rendimiento de capital mobiliario -"intereses", en el sentido de los Convenios de doble imposición- y su importe íntegro está exento en España, debiendo eliminarse de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades» y, por otra parte, «la diferencia negativa producida por la venta de la deuda o como consecuencia de su amortización, se considera una disminución de patrimonio» (pág. 26). No existiría, en este caso, ningún negocio anómalo y «si el ahorro fiscal se produjo [...] y, en consecuencia, ninguna de las partes argumenta imperfección ni tampoco ello se desprende de la ley ni de la aplicación jurisprudencial, no cabe duda que esa economía de opción resulta inexpugnable, puesto que hay sincronía entre la regulación de la autonomía de la voluntad y el esquema patrimonial materializado y, ambos, con la disposición legal» (pág. 31 ).

Finalmente, el 20 de enero de 1997, el Inspector Regional dictó acuerdo de liquidación en el que se confirmaba la propuesta contenida en el acta. Contra dicho acuerdo la interesada presentó, en fecha 4 de abril de 1997, recurso de reposición que fue desestimado por resolución de fecha 12 de septiembre de 1997.

SEGUNDO .- Contra dicho acuerdo, la entidad interpuso, por escrito presentado el 14 de octubre de 1997, reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña, que fue desestimada por Resolución de 8 de septiembre de 1999 y notificada en fecha 12 de noviembre de 1999.

Contra la citada Resolución la entidad presentó, el 29 de noviembre de 1999, recurso de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central (T.E.A.C.), reiterando, básicamente, las alegaciones vertidas ante el tribunal de instancia. El recurso fue desestimado por Resolución del T.E.A.C. de fecha 23 de enero de 2002, que confirma el acto impugnado.TERCERO .- Contra la citada Resolución del T.E.A.C., el 23 de enero de 2002, la representación procesal de Troquelería Dover, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 402/2002. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia, con fecha 26 de julio de 2004 , en la que estimaba en parte el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador, D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de la entidad TROQUELERÍA DOVER, S.L., contra la resolución de fecha 23.1.2002, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, y declaraba que dicha resolución era nula en relación con la liquidación por el concepto de "obligaciones bonificadas", siendo conforme a Derecho en todo lo demás y sin hacer mención especial en cuanto a las costas.

CUARTO .- Contra la citada Sentencia de 26 de julio de 2004 de la Audiencia Nacional, el Abogado del Estado interpuso, mediante escrito presentado el 5 de noviembre de 2004, recurso de casación interesando sentencia que estime el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida y declarando la conformidad a Derecho de la resolución del T.E.A.C.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se funda en dos motivos, articulados ambos al amparo de la letra d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable. En el primero de los motivos alega que la Sentencia impugnada infringe la disposición transitoria Tercera , 2 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, L.I.S.) con relación a los artículos 36 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (en adelante, L.G.T.), art. 475 del Código Civil y por indebida aplicación el art. 67 de la Ley de Sociedades Anónimas .

En segundo lugar, también al amparo del art. 88.1.d) de la L.J.C.A ., denuncia que la Sentencia impugnada infringe la disposición transitoria Tercera , 2 de la L.I.S . con relación al art. 394 del Reglamento para la aplicación de dicha Ley, aprobado por R.D. 2631/82, de 15 de octubre, y con el art. 31 del Texto Refundido del Impuesto sobre la Renta de Capital (R.D. 3357/67, de 23 de diciembre ). Asimismo, alega que se infringen los arts. 1274 y 1275 del Código Civil y los arts. 23.3 y 24.2 de la L.G.T .

Sostiene el Abogado del Estado que «la sentencia ha incurrido en infracción de la Disposición Transitoria tercera, 2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978 porque el titular del cupón, usufructuario temporal, no es el titular de los rendimientos de las obligaciones bonificadas al que dicha norma hace referencia». En este caso el adquirente, usufructuario temporal, «se ha limitado a adquirir ese derecho de crédito específico sin que ello suponga que se subrogue u ocupe la posición del cedente en el resto de derechos inherentes a la condición de obligacionista, entre los que se encuentra el tratamiento fiscal de los intereses de dichas obligaciones bonificadas». Por otra parte, sostiene el recurrente que la sentencia impugnada vulnera el art. 36 de la L.G.T . ya que la consecuencia lógica que se deriva de este precepto «es que cualquier pacto entre el cedente y el usufructuario temporal sobre esta cuestión sería irrelevante para el Fisco y que, por lo tanto, el tratamiento tributario de la obligación bonificada es el que corresponde a quien es su titular, la entidad de crédito, de suerte que no se puede admitir que el usufructuario temporal tenga y adquiera mejor condición que su causante, de forma que o no se produce deducción alguna (...) o, en su caso, ésta se limita a la retención efectiva del 1,2%» (págs. 5-7).

En el segundo de los motivos de casación, aduce el Abogado del Estado que hay que partir de que la operación realizada es un usufructo sobre un derecho de crédito, sin que resulte necesaria «una recalificación de la figura contractual habida». Por lo tanto, el sujeto pasivo será la entidad adquirente del derecho a percibir el interés o cupón, a la que cabrá retener lo procedente, al cobro de aquél interés, como renta o ingreso que es. Pero «tal retención deberá efectuarse sin consideración a ningún beneficio fiscal, esto es, por la aplicación íntegra del tipo del 24% [...] y caso de tener lugar, eventualmente, una retención con la bonificación pretendida, que en este caso sería del 1,24%, entonces la deducción en la cuota del Impuesto, no podría ser del 24%, sino solamente por aquel porcentaje del 1,24%» (pág. 9).

En el supuesto concreto, una entidad que no podía disfrutar del beneficio fiscal previsto en la norma, efectuaba un negocio para que pudiese disfrutar de aquella bonificación otro sujeto que no tenía tacha legal para ostentarlo. Pues bien, «si la entidad cedente, por tener naturaleza bancaria, no podía disfrutar de aquel beneficio, no podía tampoco articular un negocio para que otra sociedad o persona física pudiese disfrutar de aquel beneficio, si esta última no ostentaba la condición de titular de la obligación emitida» (pág. 14). Por todo ello, el Abogado del Estado considera que al transmitir el derecho el vendedor no puede transmitir algo que no tiene, puesto que el derecho de usufructo alcanzaría a un beneficio fiscal que le está vedado en los términos en que se ejerce por la disposición transitoria tercera . En conclusión, «se da una situación de fraude», sin «necesidad de acudir al expediente especial de fraude de ley» (págs. 17-18 ).QUINTO .- Mediante escrito presentado el 23 de febrero de 2006, la representación de Troquelería Dover, S.L., formalizó oposición al recurso de casación presentado por el Abogado del Estado, interesando la desestimación de éste y no dando lugar a la casación de la Sentencia de la Sala de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO .- Por providencia 12 de febrero de 2009, se señaló para votación y fallo el día 22 de abril de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en esta casación, conforme se ha hecho constar resumidamente en los Antecedentes, la Sentencia de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, de fecha 26 de julio de 2004 , parcialmente estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Troquelería Dover, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (T.E.A.C.) de 23 de enero de 2002, con relación a una liquidación por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1992.

Los hechos que fundamentan el caso se concretan en la transmisión a Troquelería Dover, S.L., de unos cupones de obligaciones y bonos emitidos por diversas sociedades que le otorgan a la primera el derecho a cobrar intereses (cupón). Sobre los cupones se descuenta la retención practicada. Y la cuestión suscitada en este recurso de casación es la de determinar la deducción que debía practicarse la entidad recurrente: si procedía sólo la retención efectuada del 1,24% o, por el contrario, debía practicarse la del 24% (retención en caso de no disfrutar del beneficio fiscal). Todo ello, teniendo en cuenta que la norma impide a determinadas entidades la aplicación de la bonificación del 24%. La operación consiste, normalmente, en ceder antes del cobro del cupón y temporalmente las obligaciones a la empresa y cancelar el usufructo después de dicho cobro.

Ante la situación descrita, el T.E.A.C. estableció la improcedencia de que el cesionario se dedujese como retención a cuenta la practicada por el pagador del cupón, y menos la retención virtual al tipo del 24%, por considerar que será el obligacionista el habilitado para ello, al ser el único que obtiene el rendimiento del capital mobiliario explícito al que dicha retención corresponde.

Planteado recurso contencioso-administrativo, la Sentencia de 26 de julio de 2004 de la Audiencia Nacional realizó las siguientes consideraciones jurídicas con relación a cada una de las pretensiones contenidas en la demanda:

1. Con relación a la improcedencia de la calificación como previa del acta incoada, no resulta inadecuada en el caso concreto (FD Segundo).

2. En cuanto a la improcedencia de la liquidación practicada en relación con las operaciones de deuda pública emitidos por la república de Austria, se desestima (FD Cuarto).

3. Respecto a las operaciones con las obligaciones bonificadas, entiende la Audiencia Nacional, en el fundamento de derecho Tercero, que se trata de determinar el régimen jurídico tributario aplicable a la percepción de los intereses devengados por las denominadas "obligaciones bonificadas" cuando el preceptor de tales intereses adquiere el derecho a los mismos en virtud de un usufructo temporal constituido por el titular de las obligaciones siendo, además, tal titular una entidad de crédito. Teniendo en cuenta que sobre esta cuestión ya se había pronunciado en diversas ocasiones, aplica la misma argumentación en aras de una mayor seguridad jurídica y del principio de unidad de doctrina:

- Los intereses de las obligaciones fiscales deben considerarse, en todo caso, con arreglo a la disposición transitoria Tercera.2 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, L.I.S.) aplicable al caso por razón del tiempo, como rendimientos de capital mobiliario percibidos por el usufructuario o titular del cupón, nunca por el nudo propietario o suscriptor inicial de las obligaciones.

- Con la legislación vigente en ese momento, sólo el usufructuario tiene derecho a los rendimientos bajo la vigencia del usufructo temporal y sólo tiene la condición de sujeto pasivo la persona o entidad que percibe tales rendimientos. De forma tal que sólo él debe soportar la retención efectiva del 1,2%, teniendo derecho a deducir la total retención teórica del 24% de su cuota tributaria, como se desprende de la citada disposición transitoria Tercera.2 .- No cabe apreciar la existencia de ningún negocio anómalo como simulación o fraude de ley sino que simplemente se ha operado con los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los intervinientes en el tráfico jurídico con la intención de optimizar el tratamiento fiscal y la rentabilidad financiera.

SEGUNDO .- Como también hemos explicitado en los Antecedentes, el Abogado del Estado funda el recurso de casación en dos motivos. El primero de ellos, articulado al amparo de la letra d) del art. 88.1 de la L.J.C.A ., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable, en especial de la disposición transitoria Tercera 2 de la L.I.S . con relación a los arts. 36 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (en adelante, L.G.T.), y 475 del Código Civil, y por indebida aplicación del art. 67 de la Ley de Sociedades Anónimas , por cuanto el titular del cupón, usufructuario temporal, no es el titular de los rendimientos de las obligaciones bonificadas al que dicha norma hace referencia y, en consecuencia, se ha limitado a adquirir ese derecho de crédito específico, sin que ello suponga que se subrogue u ocupe la posición del cedente en el resto de derechos inherentes a la condición de obligacionista, entre los que se encuentra el tratamiento fiscal de los intereses de dichas obligaciones bonificadas.

En el segundo motivo, también al amparo del art. 88.1.d) de la L.J.C.A ., se denuncia que la Sentencia impugnada infringe la disposición transitoria Tercera , 2 de la L.I.S . con relación al art. 394 del Reglamento para la aplicación de dicha Ley, aprobado por RD 2631/82, de 15 de octubre, y con el art. 31 del Texto Refundido del Impuesto sobre la Renta de Capital (RD 3357/67, de 23 de diciembre ). Asimismo, se alega la infracción de los arts. 1274 y 1275 del Código Civil y de los arts. 23.3 y 24.2 de la L.G.T . Al respecto aduce el recurrente que el sujeto pasivo será la entidad adquirente del derecho a percibir el interés o cupón, a la que cabrá retener lo procedente, al cobro de aquél interés, como renta o ingreso que es, debiendo efectuarse la retención sin consideración a ningún beneficio fiscal.

TERCERO.- La cuestión a dilucidar se centra en determinar si procede o no la aplicación, por parte del cesionario o usufructuario en el momento de la percepción de los intereses, de la bonificación prevista en la disposición transitoria Tercera 2 de la L.I.S . y así poder o no deducir de su cuota tributaria el importe teórico que le correspondería en caso de que no le hubiese correspondido dicha bonificación.

Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en diversas ocasiones, así en las Sentencias de 6 de Julio de 2004 (rec. num. 7.140/99), tres de 21 de Junio de 2005 (rec. núms.

7.597/00, 7.599/00 y 7.849/00) y de 26 de abril de 2006 (rec. núm. 5209/2001), en las que se insiste en la improcedencia de la bonificación del 95 % porque la entidad transmisora del usufructo no tenía derecho a la bonificación.

En la Sentencia de 6 de Julio de 2004 (rec. num. 7140/99 ), se señaló lo siguiente:

TERCERO : (...) En virtud de lo dispuesto en el artículo 356 del Código Civil la naturaleza de frutos civiles de dichos beneficios se impone con la muy importante precisión contenida en el artículo 474 del Código Civil de que estos frutos se entienden percibidos día por día y que corresponden al usufructuario en proporción al tiempo de duración del usufructo. Es absolutamente trascendental también la regulación del artículo 475 que proclama: "Si el usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensión periódica, bien consista en metálico, bien en frutos, o los intereses de obligaciones o títulos al portador, se considerará cada vencimiento como productos o frutos de aquél derecho. Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participación en una explotación industrial o mercantil cuyo reparto no tuviese vencimiento fijo, tendrán aquéllos la misma consideración. En uno y otro caso se repartirán como frutos civiles, y se aplicarán en la forma que previene el artículo anterior ". Es decir, día por día.

Aunque el beneficio fiscal aquí percibido no es uno de los mencionados en el texto es indudable la aplicabilidad del contenido del precepto citado al hecho enjuiciado.

De todo ello se infiere que estamos en presencia de frutos civiles cuya percepción tuvo lugar día por día.

La aplicación de esta doctrina a la cuestión litigiosa implica que los beneficios tributarios que las normas citadas regulan, y que están en el origen del litigio, son un fruto civil de los títulos representativos de los préstamos constituidos. Como se obtienen día por día es patente que en tanto sean detentados por entidades aseguradoras de ahorro y entidades de crédito (que se encuentran excluidas del beneficio tributario) no generan el fruto fiscal litigioso, y, por tanto, tampoco los pueden transmitir al usufructuario los titulares originarios. CUARTO .- De todo lo razonado se desprende la necesidad de estimar el recurso, aunque las razones de la estimación no sean estrictamente coincidentes con el recurrente, pues, en nuestra opinión, los tenedores de los títulos tienen derecho al beneficio, salvo que se acredite, como en este caso, que el anterior tenedor no tenía derecho a él, pues mientras esa posesión (tenedor sin derecho a frutos) haya durado los frutos no han sido adquiridos por el poseedor, que carecía del derecho a ellos, en este caso la Entidad de Crédito excluida del beneficio.

El hecho de que pongamos de relieve el diferente tratamiento que merecen las posesiones temporales de cada uno de los tenedores de los títulos no es una artificiosidad, sino la necesidad de distinguir en las diversas posesiones temporales la distinta operatividad del beneficio invocado, con los consiguientes efectos económicos, que a cada una de esas situaciones corresponde, pues con ello se precisa el verdadero alcance del usufructo temporal constituido y los derechos generados y transmitidos al usufructuario

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En la misma línea se encuentran las tres Sentencias de 21 de Junio de 2005 , al señalar en su fundamento de derecho Tercero:

La recurrente se atiene al sentido literal del artículo 31 del Texto Refundido del Impuesto de las Rentas de Capital de 1967 . Es patente que la Ley está incurriendo en una laguna legal, pues la hipótesis que contempla es la de la coincidencia entre el titular del préstamo y el perceptor de los intereses, que es justamente lo que no sucede en este supuesto.

Es igualmente innegable que en virtud de los preceptos citados hay titulares de los préstamos (entidades bancarias y aseguradoras) que no disfrutan de la bonificación legal, y esta diferencia entre unos y otros titulares comporta inexorablemente que los usufructos que eventualmente se constituyan sobre dichos títulos, los suscritos por entidades bancarias y aseguradoras, no gocen de idénticos derechos a los que disfrutan otros titulares de estos mismos títulos.

Sentadas las anteriores premisas es patente que no ha existido una interpretación analógica sino una cuidadosa distinción de los distintos supuestos de hecho que en cada caso pueden darse.

Tampoco se ha producido una transgresión de la Disposición Transitoria Tercera , apartado 2 de la Ley 61/78 , pues la interpretación dada por la sentencia se limita a aplicar una excepción, que la misma norma contempla, a la bonificación que con carácter general se formula. Como antes hemos dicho, esta interpretación no constituye sino una delimitación del alcance del principio general de bonificación a la vista de las excepciones legalmente previstas.

Tampoco se puede sostener que se haya producido una vulneración del artículo 25.3 de la L.G.T. en relación con el 9.3 de la Constitución Española pues es patente que la bonificación es un fruto civil distinto de los intereses, tanto por su origen como por su contenido. El error del recurrente radica en aplicar a la bonificación tributaria idéntico régimen jurídico que al cobro de intereses cuando son dos frutos distintos. El hecho de que la bonificación se perciba con ocasión de la percepción de los intereses no puede conducir a la identificación de ambos frutos (intereses y bonificación), que es lo que constituye, en definitiva, la tesis del recurrente

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CUARTO.- Por las razones expuestas, se está en el caso de estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, casar la sentencia en cuanto considera procedente la deducción de la retención del 24% sobre obligaciones bonificadas y, de acuerdo con lo establecido en el art. 95.2.d) de la vigente Ley Jurisdiccional , dictar sentencia que resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera contemplado el debate.

QUINTO.- Resuelta la cuestión de fondo, es decir, la improcedencia de la deducción de la retención del 24%, han de abordarse las demás cuestiones planteadas en la instancia, que se concretan, en este caso, por un lado, en determinar si es adecuada la calificación como previa del acta incoada; y, por otro lado, en dilucidar la procedencia o no de la disminución de patrimonio resultante de las operaciones de compraventa de bonos austriacos.

Pues bien, con relación a la calificación como previa del acta incoada y a la luz de la jurisprudencia de este Tribunal en relación con las actas previas, es evidente que el motivo de impugnación de la entidad no puede ser acogido. Antes que nada, como en tantas otras ocasiones, debemos partir de que el «principio general que inspira la actuación de la Inspección de los Tributos es la comprobación e investigación completa y definitiva del hecho imponible de que se trate, y, en cambio, es excepcional la comprobación einvestigación parcial, pues en eso consisten las actas previas, sin que pueda admitirse una aplicación extensiva de éstas, sobre todo como medio para interrumpir la prescripción del derecho a liquidar, creando una situación de inseguridad en los contribuyentes» [entre las últimas, Sentencias de 26 de marzo de 2004 (rec. cas. núm. 11050/1998), FD Séptimo; tres de 14 de marzo de 2005 (rec. cas. núms. 3137/2000, 3138/2000 y 3147/2000), FFDD Quinto, Tercero y Tercero, respectivamente; dos de 21 de marzo de 2005 (rec. cas. núms. 3419/2000 y 3451/2000), FFDD Cuarto B y Quinto c), respectivamente; de 28 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 3608/2001), FD Cuarto); de 25 de octubre de 2006 (rec. cas. núm. 4573/2001), FD Cuarto; de 8 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 4367/2001), FD Cuarto] y 20 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 666/2004 ), FD Quinto].

Pero es que, de todos modos, debemos poner de manifiesto, como así hacen la Resolución del T.E.A.C. y la Sentencia impugnada, que el criterio de la Inspección de calificar como previa el Acta de disconformidad núm. 60855691 es ajustado a derecho en la medida en que ha cumplido con los requisitos establecidos en el art. 50 R.G.I .T., precepto que, en lo que aquí interesa, señala que «[p]rocederá la incoación de un acta previa » cuando « el hecho imponible pueda ser desagregado a efectos de las correspondientes actuaciones de comprobación e investigación o cuando por su fraccionamiento territorial deba serlo en los distintos lugares en que se materialice » [apartado 2, letra b)], y que «[c]uando la Inspección extienda un acta con el carácter de previa deberá hacerlo constar expresamente, señalando las circunstancias determinantes de su incoación con tal carácter y los elementos del hecho imponible o de su valoración a que se haya extendido ya la comprobación inspectora » (apartado 4).

En efecto, aparte de que, como hemos señalado en las recientes Sentencias (dos) de 6 de noviembre de 2008 (rec. cas. núms. 1003/2006 y 1012/2006 ), el precepto transcrito sólo exige que el hecho imponible «pueda» -no que sea absolutamente preciso- ser desagregado, y de que, «en el Impuesto sobre Sociedades la existencia de una contabilidad permite perfectamente desagregar el hecho imponible a efectos de la correspondiente actuación comprobadora de la Administración» (FFDD Cuarto y Quinto, respectivamente), debemos subrayar que esta Sala y Sección ha señalado ya (aunque en relación con el IRPF) que el carácter unitario de un impuesto «no es obstáculo para que la Inspección realice actas previas» [entre muchas otras, Sentencias (tres) de 14 de marzo de 2005, cit., FDDD Quinto, Tercero y Tercero; (dos) de 21 de marzo de 2005, cit., FDDD Cuarto B y Quinto c); de 28 de junio de 2006, cit., FD Cuarto; de 19 de octubre de 2006 (rec. cas. núm. 5315/2001), FD Cuarto C.; de 25 de octubre de 2006, cit., FD Cuarto; y de 8 de noviembre de 2006 , cit., FD Cuarto], y, lo que es más relevante, no ha puesto ningún reparo a la incoación de actas previas en el seno del Impuesto sobre Sociedades o en el Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas cuando ha tenido la oportunidad de pronunciarse -al menos- en las siguientes resoluciones: en las Sentencias de 19 de octubre de 1994 (rec. cas. núm. 921/1991), de 22 de marzo de 2003 (rec. cas. núm. 3686/1998), y de 26 de marzo de 2004 (rec. cas. núm. 11050/1998 ), en las que se apreció que el acta debía ser calificada como definitiva, no porque se comprobara el Impuesto sobre Sociedades (en la última de ellas, el Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas), sino porque, reflejando en todos los casos la contabilidad la verdadera situación patrimonial de la entidad, la Inspección tributaria la examinó sin limitaciones; en la Sentencia de 10 de febrero de 1996 (rec. cas. núm. 7040/1993 ), en la que se admitió el carácter de previa de una acta incoada en concepto de Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas porque la Inspección se limitó a «contrastar la existencia de débitos tributarios vencidos y no autoliquidados ni ingresados» correspondientes a determinados conceptos (en concreto, «reposición instalaciones propias por cuenta de terceros, instalación y reparación de instalaciones ajenas, expansión de instalaciones por cuenta de terceros, instalación y reparación de saneamientos, alquiler de contadores, suministros y trabajos de terceros, aportación de programas de expansión, alquiler de ordenadores, canon de partícipes»); y, en fin, en la Sentencia de 22 de marzo de 1999 (rec. cas. núm. 3056/1994 ), en la que, pese a que señalamos que, «[d]esde un punto de vista técnico, se podría admitir perfectamente que la comprobación de las operaciones de revalorización se hiciera por la Inspección de Hacienda juntamente con todas las demás operaciones del ejercicio» (FD Tercero), admitimos una comprobación parcial del Impuesto sobre Sociedades en relación con una operación de actualización de balances.

Por otra parte, tal y como reclamaba el art. 50.4 R.G.I .T., y la doctrina de este Tribunal [Sentencias de 19 de octubre de 1994, cit., FD Primero; y de 16 de julio de 2008 (rec, cas. para la unificación de doctrina núm. 323/2004 ), FD Primero], el análisis del expediente administrativo revela que la Inspección de los Tributos puso de manifiesto clara y expresamente a la entidad recurrente, en el Acta núm. 60855691, la naturaleza previa del acta [concretamente, se refleja explícitamente que «el acta es previa (Real Decreto 939/1986, BOE 14.05.86, art. 50.2.b )», debiendo recordarse que, conforme a nuestra Sentencia de 30 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 6099/2001 ), FD Cuarto, no es preciso que el acta utilice el término «desagregado»], y, en fin, el motivo de dicha desagregación (en particular, en la citada acta figura que se han «limitado las actuaciones de la Inspección a comprobar la adquisición del usufructo temporal (o delcupón) de las obligaciones cuyo detalle de operaciones se incluye en el ANEXO 1 del informe que acompaña a este acta, así como a comprobar las operaciones con bonos austriacos»).

En suma, en la medida en que el art. 50.2.b) del R.G.I .T. autoriza la incoación de actas previas cuando el hecho imponible pueda ser desagregado, que -este es un extremo que no niega la recurrentecabe dicha desagregación en el Impuesto sobre Sociedades, y, en fin, que la Inspección ha hecho constar en el acta impugnada su carácter de previa y el único aspecto al que se ha extendido la comprobación inspectora -obligaciones bonificadas y compra y venta de bonos emitidos por la República de Austria-, sin que conste -ni la actora denuncie- que se inspeccionaran otros elementos del hecho imponible, la conclusión no puede ser otra que la de la confirmación del carácter de previa del acta de disconformidad núm. 60855691. En este sentido, procede traer a colación la Sentencia de 15 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 17/2004 ), en la que, al examinar la procedencia de la calificación como previa, al amparo del art. 50.2 del R.G.I .T., de un acta en la que se había concretado «con claridad que las operaciones a las que se ref[ería] la regularización se limita[ban] a la imputación de rendimientos de la sociedad transparente», concluimos que era «conforme a las citadas normas el carácter de "previa" del acta, como hizo constar el Inspector actuante y sin que este motivo concreto de incoación del acta previa -la limitación de la comprobación de uno de los elementos que componen el hecho imponible- exija mayor justificación o razonamiento» [FD Primero B); en el mismo sentido, Sentencia de 13 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5442/2004 ), FD Quinto].

Consecuentemente, la tesis del recurrente no puede prosperar ante la claridad del texto reglamentario, que permite la incoación de un acta previa «cuando el hecho imponible pueda ser desagregado a efectos de las correspondientes actuaciones de inspección o cuando por su fraccionamiento territorial deba serlo en los distintos lugares en que se materialice», y que permite acoger perfectamente el criterio seguido por la Inspección, y por las razones que indica.

SEXTO.- Seguidamente, procede resolver la segunda de las cuestiones planteadas en la demanda contencioso-administrativa y que se refiere al tratamiento fiscal de las disminuciones patrimoniales derivadas de la compraventa de bonos de Deuda Pública Austriaca.

En cuanto al tema del tratamiento tributario de las operaciones con títulos de la Deuda Pública de la República de Austria, esta Sección Segunda de la Sala Tercera, en reiterados pronunciamientos ha fundamentado su doctrina en que, siendo preciso para determinar si existe incremento o disminución patrimonial comparar conceptos homogéneos, en la operación de compraventa de bonos de la República de Austria sólo el importe del principal, no el de los intereses, forma parte del valor de adquisición y de transmisión.

En efecto, centrada la cuestión en «si la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos emitidos por el Estado austriaco y el valor de enajenación, tras haber vencido los cupones por intereses, constituye una disminución patrimonial que pueda hacerse valer por el contribuyente para compensar incrementos patrimoniales obtenidos al enajenar otros activos», en la reciente Sentencia de 9 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 122/2005 )], también en relación específica con el Impuesto de Sociedades, declaramos que las operaciones de compra y venta de los bonos austriacos, en las condiciones que en este caso concurren -esto es, «cuando se adquieren dichos títulos poco antes del vencimiento del cupón corriente de intereses, se perciben éstos e inmediatamente después se venden los bonos»-, «responden a la pretensión de crear artificiosamente una minusvalía fiscal, que surge como consecuencia del distinto trato que intenta atribuirse al importe de los cupones percibidos; dicho importe se confunde inicialmente con el valor de adquisición, pero al percibirse en la fecha de vencimiento de los cupones se separa del valor de los activos adquiridos y sigue la vía de los ingresos, que no resultan gravados. Despojado el valor de los bonos del valor de los cupones percibidos, encuentran un valor de venta inferior al de compra y surge así la pretendida disminución patrimonial» (FD Cuarto).

Pues bien, constatada la finalidad de dichas operaciones, afirmamos en dicha Sentencia que «en el valor de adquisición deben separarse dos componentes distintos: uno, el correspondiente al capital adquirido, y otro, el valor del derecho a percibir el próximo cupón, sin que, en puridad, sea jurídicamente correcto -en casos especiales como el que aquí nos ocupa- confundirlos en uno si se quieren evitar resultados, como la aparición de minusvalías formales, que nada tienen de realidad». Y a renglón seguido advertimos que «en la operación de compraventa de "bonos austriacos" el "importe real" de la adquisición comprendía tanto el principal como los intereses que estaban devengándose y ya próximos a su vencimiento (cupón corrido) mientras que en la enajenación inmediatamente después de la percepción de tales intereses el precio comprendía únicamente el importe de dicho principal de los "bonos austriacos", de manera que nos hallamos así ante dos magnitudes heterogéneas en las que el único concepto homogéneo y coincidente es el principal que forma parte de ese valor de adquisición y de transmisión». Pero si «lo quepretende gravarse en el IS como alteración patrimonial es la diferencia de valor de un mismo bien, sólo podremos saber si existe incremento o disminución patrimonial comparando magnitudes o conceptos homogéneos, condición que en el presente caso concurriría únicamente en el principal de los "bonos austriacos"» (FD Quinto).

De lo anterior concluimos que «en los "bonos austriacos", siendo así que en el caso del presente recurso se enajenó el principal, la interpretación teleológica de la normativa aplicable exige que sea la misma tanto para el valor de adquisición como para el valor de enajenación, esto es, que en el valor de adquisición sólo se considere la parte del precio que corresponda a dicho principal y no también la parte que afecta a los intereses, de forma que al vender los títulos se compute como valor de adquisición sólo la parte del total pagado correspondiente al capital, que es lo que se vende después». Es evidente, pues, «que en los "bonos austriacos" deben distinguirse claramente dos regímenes tributarios diversos en el IS: a) el correspondiente a los intereses, en el que resulta indiscutible su tributación como rendimientos de capital mobiliario y, consecuentemente, su exención por mor del Convenio Hispano-Austriaco hasta el día 24 de febrero de 1995 en que se firmó el Protocolo de modificación del Convenio de doble imposición con Austria, suprimiendo el apartado 3 del art. 11 y quedando, en consecuencia, los intereses de la Deuda Pública sujetos a las mismas normas de distribución del poder de imposición entre ambos Estados que los intereses en general y b) el atinente a las alteraciones patrimoniales, en que el importe de los intereses, justamente por ser rendimientos del capital mobiliario, deben quedar excluidos para fijar el valor de adquisición. En consecuencia, ha de concluirse que la diferencia negativa entre el valor de adquisición de los bonos austriacos que incluya el importe del "cupón corrido" y el de enajenación no constituye una disminución patrimonial, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre Sociedades, del sujeto pasivo. Tal disminución patrimonial, obtenida técnicamente por el juego de la normativa interna española sobre el tratamiento, en el IS, de los incrementos y disminuciones patrimoniales y de los rendimientos del capital mobiliario en conexión con el Convenio de Doble Imposición Hispano Austriaco, resulta económicamente ficticia y, en una interpretación teleológica de la normativa contemplada, fiscalmente inadmisible como tal minusvalía» [FD Quinto; en términos casi idénticos, pero en relación con el I.R.P.F., pueden consultarse, entre las más recientes, las Sentencias de esta Sala y Sección de 1 de febrero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 151/2003), FD Tercero; de 23 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 172/2006), FFDD Cuarto y Quinto; de 18 de julio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núms. 5450/2004 y 7207/2004 ), FFDD Cuarto y Quinto, y Octavo y Noveno, respectivamente].

SÉPTIMO.- A mayor abundamiento, esta doctrina no se encuentra en contradicción con la invocación, hecha por el recurrente en casación del artículo 73 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades . Como hemos puesto de manifiesto en reiteradas sentencias [Sentencia de 16 de marzo de 2009, (rec. cas. num. 6811/2005), FD Séptimo; de 9 de marzo de 2009 (rec. cas. num. 2511/2003), FD Quinto, (rec. cas. num. 6547/2004), FD Séptimo y (rec. cas. num. 6866/2005), FD Octavo; de 16 de febrero de 2009 (rec. cas. num. 6805/2005), FD Séptimo; de 9 de febrero de 2009, (rec. cas. num. 6349/2003), FD Sexto; de 15 de diciembre de 2008 (rec. cas. num. 5985/2005), FD Sexto; de 10 de diciembre de 2008, (rec. cas. num. 1303/2006), FD Quinto y de 20 de octubre de 2008 (rec. cas. num. 5538/2005 ), FD Quinto]:

[E]l citado artículo 73 RIS, aprobado por el Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , bajo el título "valores adquiridos con cupón corrido", establece lo siguiente:" 1. Cuando se perciban rendimientos que correspondan, total o parcialmente, a períodos anteriores a la adquisición de los valores, la parte correspondiente a dicho período podrá reducirse del valor de adquisición, computándose como ingreso la diferencia respecto del total percibido.

El texto reglamentario, que se encuadra sistemáticamente en la Sección II (Reglas de valoración) del Capítulo IV (Base imponible) del Título I (régimen general), establece una opción para el contribuyente a la hora de valorar fiscalmente determinadas operaciones. No se está ante un problema de aplicación incorrecta o inaplicación del citado precepto reglamentario sino de algo distinto. Lo relevante es concluir que la posibilidad que otorga el citado Reglamento de valorar fiscalmente una operación de una determinada manera no implica, de forma obligatoria, que deba admitirse la corrección de toda la operación realizada, es decir, la posibilidad de incluir o no el valor del cupón en el precio de adquisición a efectos de valoración fiscal, no ampara la creación de minusvalías ficticias para compensar incrementos de patrimonio.

La utilización de la norma fiscal anteriormente citada, basándose en la interpretación del término "podrán", para actuar de acuerdo con la posibilidad contraria a la enunciada, es decir, no reducir del valor de adquisición el valor del cupón cobrado, y posteriormente proceder a la venta del bono generando, como consecuencia de la actuación anterior, una minusvalía fiscal, aprovechándose del marco jurídico creado por la aplicación del Convenio de Doble Imposición entre España y Austria, tiene la clara finalidad de obtener exclusivamente una ventaja fiscal. La economía de opción, a la que se hace mención, se encuentra en ladoble exención que se produce cuando el recurrente invierte válidamente en "bonos austriacos" con la finalidad de, amparándose en el citado Convenio, lograr la no tributación de los intereses ni en España ni en Austria. Hasta aquí, a la operación realizada, aún buscando el ahorro fiscal, no podría realizarse objeción alguna desde el punto de vista de la legitimidad de la misma. Y contra esta situación sólo cabría, como sucedió en el año 1995, la modificación del Convenio de Doble Imposición, adoptando a partir de ese momento el método de imputación.

Pero la misma conclusión no puede alcanzar a la segunda parte de la operación realizada, es decir, la creación de una minusvalía o pérdida patrimonial ficticia, fruto de la compra y reventa de los bonos, que sirva para compensar con incrementos de patrimonio del contribuyente producidos en territorio español.

Como se desprende de lo establecido en los fundamentos anteriores, ninguna duda cabe de que las operaciones de la adquisición del bonos austriacos próximos al vencimiento del cupón y venta en un plazo breve posterior al cobro del cupón, en conexión con la distribución de la potestad tributaria entre España y Austria contenida en el CDI, responde claramente a una práctica abusiva en la legislación interna.

Y la solución a estas situaciones debe venir de la mano de una correcta interpretación del ordenamiento jurídico. En este sentido, debe recordarse que las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la finalidad que les es propia (interpretación teleológica) y deben evitarse todo tipo de abuso de las mismas. Y se abusa cuando éstas son utilizadas por el contribuyente, para realizar negocios artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido, de tal forma que con el uso indebido se consiga exclusivamente un ahorro fiscal que finalmente resulta contrario a lo querido por el legislador

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Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español

PRIMERO .- Estimar el recurso de casación, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia, de fecha 26 de julio de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda), en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 402/02, sentencia que se casa y anula en cuanto considera procedente la deducción de la retención del 24% sobre obligaciones bonificadas, y sin hacer especial imposición de costas, ni en la instancia ni en este recurso.

SEGUNDO .- Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 402/02, interpuesto por la entidad mercantil Troquelería Dover, S.L., confirmando expresamente la Resolución del TEAC de fecha 23 de enero de 2002.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Manuel Martin Timon Angel Aguallo Aviles PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Angel Aguallo Aviles, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.