STS, 8 de Mayo de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia estimando el recurso promovido por la Entidad IBERDROLA, S.A., contra la Orden del Ministerio de Economía de fecha 29 de octubre de 2002 por la que se establecen las nuevas cantidades y porcentajes provisionales de los Costes de Transición a la competencia Tecnológicos a 31 de diciembre de 2001.

Notificada esta sentencia a las partes, por las recurrentes se presentaron escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenidos por preparados en providencia de la Sala de instancia de fecha 28 de septiembre de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, las recurrentes (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y ENDESA, S.A.) comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formularon en fecha 16 y 18 de noviembre de 2005 respectivamente, los escritos de interposición del recurso de casación, en los cuales expusieron, los siguientes motivos de casación:

Por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO:

Único) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción del apartado 5 de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley del Sector Eléctrico, Ley 54/1997, de 27 de noviembre, en relación con los arts. 3.1 y 4.1 del Código Civil.

Terminando por suplicar sentencia por la que, estimando el recurso de casación, case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra por la que desestime el recurso contencioso administrativo, declarando que la Orden del Ministerio de Economía de 29 de octubre de 2002 es plenamente conforme a Derecho.

Por ENDESA, S.A.:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto la Disposición Transitoria Sexta de la LSE, apartado 5.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución, y el art. 386 de la LEC.

Terminando por suplicar dicte resolución que case y anule la de instancia en el sentido interesado en los motivos de casación articulados, revocando la Sentencia impugnada y confirmando la validez del acto administrativo recurrido en instancia.

Por providencia de la Sala, de fecha 31 de enero de 2007, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 26 de febrero de 2007 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (IBERDROLA, S.A. y ENEL VIESGO GENERACIÓN, S.L.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo; lo que hicieron mediante escritos de fechas 9 y 13 de abril de 2007 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia por la que se desestimen los recursos, confirmando por tanto lo resuelto por dicha Sala.

Por providencia de fecha 22 de noviembre de 2007, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de abril de 2008, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Óscar González González, Magistrado de la Sala

La Disposición Transitoria Sexta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, reconoció la existencia de unos costes de transición a la competencia, en favor de sociedades titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica que a 31 de diciembre de 1997 estuvieran incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, estableciendo la percepción de una retribución fija, expresada en pesetas por KWH, que se calculará, en los términos que reglamentariamente se establezcan, como la diferencia entre los ingresos medios obtenidos por estas empresas a través de la tarifa eléctrica y la retribución reconocida para la producción. Los costes derivados de esta retribución serán repercutidos a todos los consumidores de energía eléctrica como costes permanentes del sistema.

La Ley 9/2001, de 4 de junio, modificó la DT 6ª. Las razones de la reforma, extraídas de su Exposición de Motivos, son, según expresa la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2001, las siguientes:

"a) Que el Gobierno considera imprescindible "aclarar" el marco aplicable a los CTC; b) que procede excluir del pago de éstos las importaciones de energía eléctrica procedentes de otros Estados miembros de la Unión Europea, así como "explicitar el incentivo por tecnología GICC" y mantener la rebaja prevista en el importe máximo de CTC a 31 de diciembre de 1997; c) que era necesario extender el derecho de cobro de los CTC "a las sociedades que adquieran posteriormente activos de generación a los que se les concedió el derecho de cobro de los mismos"; d) que, comprobado que el proceso de venta de dichos activos de generación explícita el valor de mercado de las instalaciones, era necesario adaptar sus costes a la valoración que terceros den en el proceso de desinversión a dichos activos, por lo que se prevé que el incremento de valor que el mercado atribuya a estas instalaciones de generación sea descontado de los titulares iniciales de las mismas; e) que, como "la consideración del exceso de venta de energía de dichas instalaciones en el mercado de producción sobre las 6 pesetas/kw/h, que fueron consideradas como ingresos a percibir en el nuevo mercado de generación", había resultado adecuada para evitar incrementos de precios no justificados en el mercado, era conveniente trasladar dicha limitación a los nuevos titulares, junto con el derecho de cobro de los CTC asignados a las instalaciones".

La Disposición Transitoria 6ª en su nueva redacción dispuso en su apartado 5, lo siguiente:

"En el caso de que las sociedades titulares procedieran a la venta de dichas instalaciones, se procederá a transmitir igualmente el derecho de cobro de los costes de transición a la competencia asignados a la instalación o instalaciones de generación que se venden a la empresa adquirente, debiendo solicitar la empresa vendedora al Ministro de Economía la cuantía de los derechos de cobro por costes de transición a la competencia de la central o centrales objeto de la venta. Una vez efectuada la operación de venta e inscrito el cambio de titularidad en el Registro Administrativo de Producción de Ministerio de Economía, se procederá a deducir de la sociedad vendedora y acreditar a la sociedad compradora los saldos pendientes por los derechos de cobro de los costes de transición a la competencia.

Si en la venta de las instalaciones de producción a las que se reconoció costes de transición a la competencia, la sociedad vendedora obtuviera precios de venta de dichas instalaciones de producción superiores a los costes que se tuvieron en cuenta para el cálculo a 31 de diciembre de 1997 de los costes de transición a la competencia tecnológicos asignados a la misma y trasladados al momento de su transmisión, dicha diferencia será deducida del saldo pendiente de los derechos de costes de transición a la competencia de la sociedad vendedora.

El procedimiento detallado de cálculo de las diferencias de dichos valores será establecido por el Ministro de Economía.

Será de aplicación a las sociedades que hayan adquirido instalaciones de generación a las que se les hubiera reconocido costes de transición a la competencia la limitación establecida en el apartado tercero".

La Orden del Ministerio de Economía de 29 de octubre de 2002 estableció las nuevas cantidades y porcentajes de costes de transición a la competencia tecnológicos a 31 de diciembre de 2001, en la siguientes forma:

Sociedades Miles Euros Millones pts. Porcentaje

Iberdrola Generación, S.A 1.659.603 276.135 23,71

Unión Fenosa Generación,S.A 939.367 156.297 13,42

Hidrocantábrico Generación, S.A. 461.243 76.744 6,59

Viesgo Generación, S.L. 227.246 37.812 3,25

Endesa, S.A. 3.457.157 575.222 49,39

Elcogas, S.A. 255.750 42.553 3,65

TOTAL 7.000.366 1.164.763 100,00

Merece destacarse que en la relación de empresas con derecho al cobro de los CTCs se incluye, como novedad respecto a liquidaciones anteriores, a VIESGO GENERACIÓN S.L., con una cantidad de 227.246.000.000 €, y un porcentaje del 3,25%.

Como se indica en la Orden de 8 de noviembre de 2000, por la que se reconoce a esta Sociedad el derecho al cobro de costes de transición a la competencia desde 1 de julio de 2001, "El Consejo de Administración de Endesa S.A. ha acordado, dentro de un proceso de reordenación interna, la constitución de una nueva sociedad de responsabilidad limitada bajo la denominación de Viesgo Generación S.L. que recibirá por aportación no dineraria de Endesa Generación S.A. las centrales de producción que se relacionan en el Anexo de esta Orden, el personal asignado a las mismas, así como los derechos y obligaciones inherentes a las mismas. Estas centrales de producción se encuentran inscritas de manera provisional a favor de Endesa Generación S.A., en el Registro de instalaciones de Producción de Energía Eléctrica. A su vez, todas estas centrales se encuentran operativas y en funcionamiento presentándose por parte de Endesa Generación S.A. ofertas de venta de energía eléctrica ante el operador del mercado de producción. Con la aportación no dineraria de estas centrales, Viesgo Generación S.L. se constituirá como una sociedad productora autónoma, con personalidad jurídica propia y con capacidad para obrar ante el mercado de producción. Endesa S.A. y Endesa Generación S.A., en su escrito de 22 de junio de 2001 solicitan ceder a Viesgo Generación S.L. el derecho de cobro de costes de transición a la competencia tecnológicos asociados a las centrales antes mencionadas, por una cuantía que a 31 de diciembre de 2000 asciende provisionalmente a 45.493 millones de pesetas, lo que representaría a 31 de diciembre de 2000 una cuota de 3,82% sobre el saldo total del conjunto de los derechos de cobro por costes de transición a la competencia tecnológicos de todas las empresas del sector".

En dicha Orden se acuerda que:

"1. La cantidad de partida para estos cálculos es la establecida para los CTC tecnológicos en el punto 1 de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 54/1997, en redacción dada por la Ley 9/2001, es decir 1.441.502 millones de pesetas en valor a 31 de diciembre de 1997.

2. Esta cantidad se actualiza a 31 de diciembre de cada año empleando el MIBOR a tres meses.

3. Se descuenta el importe correspondiente al cobro a cuenta del ejercicio.

6. Se obtiene así el saldo a 31 de diciembre del ejercicio en curso que sirve de punto de partida para la actualización del ejercicio siguiente (repetición de los pasos 2 a 6)".

Según se deduce de la documentación aportada a los autos, entre la que se encuentra la inscripción registral en el Registro Mercantil de Santander, el 1 de julio de 2001 Endesa aportó diversas centrales a Viesgo Generación y posteriormente aportó las acciones de Viesgo Generación a Electra de Viesgo S.L.

El Boletín Oficial del Estado de 30 de enero de 2002 publica la Orden 144/2002, de 16 de enero, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2001, por el que se autoriza el ejercicio de los derechos políticos de Enel S.p.A. en Electra de Viesgo S.L. En su preámbulo se explica que:

"Resultando que en abril de 2001 "Endesa, Sociedad Anónima", anunció su intención de desinvertir por medio de una subasta competitiva determinados activos de generación y de distribución agrupados en un "holding" encabezado por "Electra de Viesgo, Sociedad Limitada", y que, después de un proceso de negociación en el que participaron diversos operadores, el 19 de septiembre, se suscribió el correspondiente contrato de compra-venta de participaciones sociales entre Enel S.p.A., "Endesa Generación, Sociedad Anónima", "Endesa Distribución, Sociedad Anónima", y "Endesa, Sociedad Anónima";

Resultando que el 8 de octubre Enel S.p.A. notificó a la Secretaría de Estado de Economía, de Energía y de la PYME la adquisición del 100 por 100 del capital social de "Electra de Viesgo, Sociedad Limitada".

Contra la Orden Ministerial de 29 de octubre de 2002 se interpuso recurso contencioso-administrativo por IBERDROLA, S.A., recayendo sentencia de la Sala correspondiente de la Audiencia Nacional, que estimó el recurso, y anuló la Orden, "en cuanto no realiza la deducción del precio superior de venta obtenido por ENDESA, S.A. de las instalaciones de producción a las que se reconocieron Costes de Transición a la Competencia".

Contra esta sentencia ha interpuesto recurso de casación el Abogado del Estado y la representación de Endesa, S.A. con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes.

La primera parte del debate planteado en instancia que se reproduce en el único motivo del recurso de casación del Abogado del Estado y en el primero de Endesa, S.A. se resume en que la sentencia es contraria al apartado 5 de la Disposición Transitoria Sexta de la LSE, porque dicha norma se refiere no a la venta de acciones y participaciones sociales, en cuanto operaciones societarias, sino a la compraventa de instalaciones de producción. Esta consecuencia la extraen, en primer lugar, de la interpretación literal del precepto que se refiere a "venta" e "instalaciones"; en segundo término, de la interpretación lógica, ya que, a su juicio, en una venta de participaciones societarias, las participaciones representativas de un holding, que es titular de dos filiales, plenamente operativas de generación y distribución, de CTCs, de pasivos afectos, de inmovilizados inmateriales, de un valor intangible, de servicios corporativos, recursos humanos, concesiones y autorizaciones, imagen ante los consumidores, etc. es imposible concretar el precio de cada instalación afectada; en tercer lugar, de la interpretación histórica, pues el precepto que tiene su origen en el Real Decreto-ley 2/2001, de 2 de febrero, se dictó con vistas a la pretendida fusión de las dos principales empresas del país -Endesa e Iberdrola-, a partir de la cual se preveía la venta de instalaciones de producción; y, por último sistemática, al referirse la norma a conceptos técnico-jurídicos -venta e instalaciones de generación- que han sido ampliamente regulados por otras normas, con lo que se elimina cualquier duda sobre la interpretación de la DT 6ª.

Para llegar a una correcta solución del problema es necesario examinar cual es la finalidad que el legislador de la Ley del Sector Eléctrico pretendió con la instauración de los CTCs, al ser dicho fin un elemento fundamental en la interpretación de las normas, como claramente lo expresa el artículo 3.1 del Código Civil. Ya en la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2001 se dijo que:

"La existencia de los CTC se presenta como un resultado del cambio regulatorio y, en concreto, como consecuencia del cambio desde el régimen tarifario aplicable anteriormente (Reales Decretos números 40/1994 y 1538/1987, que garantizaba la cobertura de los costes de la generación de electricidad en España mediante la tarifa eléctrica calculada a partir de cada central eléctrica con arreglo a su coste estándar) hacia el nuevo régimen de precios liberalizado. El pago de los CTC no vendría a ser sino la compensación por la teórica pérdida de ingresos de las compañías que producían electricidad en 1997, pérdida que se derivaría de la diferencia entre la anterior tarifa eléctrica y el futuro precio esperado del mercado liberalizado de la electricidad".

Puede afirmarse, con toda claridad, que lo pretendido no es más que compensar a las iniciales empresas productoras por su costes de inversión en anteriores instalaciones de generación, cuando no los puedan recuperar a través de los ingresos obtenidos después de la liberalización. La propia Comisión Europea en su decisión de 25 de julio de 2001 sobre Ayuda de Estado (NN 49/99) lo reconoce al señalar que "...los CTC tecnológicos tienen por objeto la compensación de costes hundidos vinculados a inversiones realizadas con garantía explícita de mercados por parte del Estado".

Esto supone una ayuda estatal, que lógicamente debe desaparecer al mismo tiempo que desaparece la causa que la sustenta. En otras palabras, si la empresa beneficiada compensa la inversión por otros medios, la que le corresponde a través de los CTCs debe eliminarse o disminuirse en la misma proporción que la compensación obtenida.

Uno de los posibles motivos para la deducción, tendría lugar en los supuestos de enajenación de instalaciones productoras de electricidad sujetas al pago de CTCs, conforme a las reglas de mercado, que originasen plus valías sobre el valor que tenían asignadas.

Esto es lo que se deduce de la propia DT 6ª, cuando establece la deducción de los CTCs, cuando se obtuvieran precios de venta de las instalaciones superiores a los que se tuvieron en cuenta para su cálculo a 31 de diciembre de 1997. Entender lo contrario supondría mantener unos beneficios por un perjuicio que ha dejado de producirse, con el consiguiente enriquecimiento injusto del beneficiario.

De acuerdo con lo que se lleva dicho, es lógico que ese efecto reductor se produzca no solo en los supuestos de venta de instalaciones, sino en todos aquellos casos en que dichas instalaciones pasen a ser controladas por otras empresas, como consecuencias de operaciones que impliquen la transmisión de las mismas, a las que se transmitirán los derechos de cobro de los CTCs, como lo dice expresamente la DT 6ª , en apartado 5º de la Ley 9/2001.

La Orden que es objeto de impugnación viene a reconocerlo expresamente al atribuir a Viesgo Generación S.L. un porcentaje en el reparto de la asignación, lo que implica que la propia administración demandada está admitiendo el arrastre de los derechos sobre los CTCs a cualquier operación que, aunque sea societaria como la efectuada por ENDESA, suponga un traslado del control de las instalaciones de generación. Si no fuera así podría enmascararse la transmisión bajo cualquier forma distinta para eludir el traslado de las instalaciones y continuar con el cobro de los CTCs correspondientes a las mismas.

En consecuencia, este motivo de casación debe desestimarse, al considerarse que una transmisión de acciones o participaciones de una sociedad con un patrimonio en el que se encuentren dichas instalaciones, supone la aplicación de la DT 6ª.5, cuando esa transmisión lleve consigo la transferencia de ellas. En este sentido merecen ser citadas las sentencias de esta Sala de fecha 9 de octubre de 1982 y 3 de marzo de 1986, que, aunque referidas a materia tributaria, reflejan en ese ámbito lo que hasta ahora se ha expresado en los anteriores razonamientos respecto del que nos ocupa. Se dice en ellas:

"Que la aportación de bienes inmuebles a título de dominio a otra sociedad distinta de la que hasta entonces era titular de dichos bienes, recibiendo esta última como contravalor acciones de la adquirente, es indudablemente una transmisión de un elemento del activo de una sociedad, que puede originar ingresos computables por el Impuesto sobre Sociedades, ya que al establecer el artículo 15-2 del Texto de dicho Impuesto, que se comprenderán entre los ingresos, los beneficios provenientes del incremento de valor de los efectos u otros elementos del activo, en cuanto se realicen por su enajenación o de otra manera luzcan en cuentas, es indudable, que en tales ingresos están todos aquellos producidos por una transmisión del dominio de bienes de una sociedad, a cambio de algo -dinero, acciones, títulos u otras propiedades de bienes muebles o inmuebles-, que pueda haber determinado un incremento del activo de dicha sociedad, y como en el presente supuesto aparece acreditado que la sociedad hoy apelante aportó a título de dominio un inmueble de su propiedad a una empresa inmobiliaria, recibiendo a cambio acciones de esta última -800 acciones de 5.000 pesetas nominales cada una, al tipo de 200 por 100-, lo que representó un contravalor de ocho millones, que posteriormente se elevó a nueve millones, al someterse las entidades mercantiles en cuestión a un arbitraje de equidad que valoró en esta última cifra el aludido inmueble, igual cantidad en la que fue valorado el mismo por la correspondiente Oficina Gestora, a efectos de la liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales del documento en que se reflejó la operación precedentemente expuesta, es manifiesto, pues, que la sociedad ahora apelante transmitió el dominio del inmueble, lo que entraña, por consiguiente, una pérdida de la titularidad dominical de aquél por quien hasta entonces la ostentaba, y la adquisición de dicha titularidad por una sociedad distinta, lo que resulta evidente en correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de las Sociedades Anónimas de diecisiete de Julio de mil novecientos cincuenta y uno (RCL 1951\811, 945 y NDL 28531), que califica las aportaciones de dominio de bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ello como actos traslativos de dominio, y, por ello, se asimilan tales aportaciones al contrato de compraventa; indubitada entrega, por consiguiente, de la propiedad de un inmueble, que es un hecho potencialmente originador de unos beneficios en la sociedad que transmitió su titularidad a cambio de unas acciones de la sociedad adquirente, lo que, conforme a lo previsto en el precitado artículo 15-2 del Texto del Impuesto sobre Sociedades, puede ser estimado como un ingreso fiscalmente tributable, tal como ya se declaró por esta Sala en la sentencia de nueve de Octubre de mil novecientos ochenta y dos (RJ 1982\5753 ), resolviendo en relación con un supuesto similar al que ahora es objeto de estudio".

Frente a pretendidas interpretaciones literales, sistemáticas o históricas de la DT 6ª debe prevalecer la lógica ya que responde a la verdadera finalidad del precepto que podría ser eludida mediante un estricto sometimiento al texto del precepto, que podría propiciar operaciones societarias en fraude de ley.

El otro aspecto del recurso de casación de ENDESA, S.A. hace referencia a la inaplicabilidad del la DT 6ª, apartado 5º, porque, en primer lugar no será posible la determinación del precio de las instalaciones enajenadas al haberse transmitido conjuntamente con otros activos, en segundo término, no se ha obtenido por la transmisión de las instalaciones un precio superior a los costes que se le asignaron para el cálculo al 31 de diciembre de 1997 de los CTCs Tecnológicos trasladados al momento de la transmisión, y, en último término, la valoración de la prueba efectuada por la sentencia en orden a considerar la existencia de una plus valía es arbitraria, al no existir entre el hecho base y la consecuencia un enlace preciso y directo.

La sentencia de instancia, después de referirse al final del fundamento jurídico 5º a que "las plus valías de que habla el informe anual de la compañía para el año 2001 aparecen en ACONTECIMIENTOS POSTERIORES AL CIERRE, no entre los datos relativos a las cifras de negocios y se cifran en 1.066 millones de euros antes de impuestos", señala en fundamento jurídico 5º que "como solicita la actora, debe ordenarse a la Administración que dicte un acto administrativo por el que se de cumplimiento a esta exigencia legal, con los siguientes puntos de referencia: se tendrán en cuenta exclusivamente los precios superiores de venta de las instalaciones de producción a las que se reconoció costes de transición a la competencia", para añadir más adelante que "En consecuencia, el carácter provisional se puede entender como una especie de adelanto de la liquidación definitiva, en la que se realizarán ajustes, una vez comprobados los elementos tenidos en cuenta para el cálculo con carácter definitivo. En lo que afecta a este litigio, la aplicación de la D.T. Sexta, núm. 5, debería reflejarse en consecuencia, en las liquidaciones provisionales, pues esta diferencia es uno de los factores a tener en cuenta para su cálculo, al no distinguir la norma entre provisionales y definitivos cuando menciona el saldo pendiente".

De lo anterior se desprende que reconoce la existencia de plus valía, aunque no decide la cantidad, pues la que menciona es sólo el elemento que le lleva a que existe una ganancia. Este hecho no puede ser discutido en casación, ya que se limita a reconocer la plus valía, no su cuantía, y en esto no se observa arbitrariedad, al no acreditarse que no la hubiera, y existir en los autos elementos suficientes para obtener esta conclusión, como pudiera ser la referencia que la sentencia hace en su fundamento jurídico tercero al Informe Anual y a la Memoria de Endesa S.A. respecto a la enajenación de Electra Viesgo S.L. - pág. 7 inicio-.

Por otra parte, el hecho de que en la operación societaria se incluyesen junto a las instalaciones otros activos, no implica que no pueda determinarse a posteriori el valor de cada una de ellas con la referencia a la fechas que precisa la DT 6ª.

Por último, es perfectamente admisible referir al periodo de ejecución de sentencia la determinación de esas plus valías, como se infiere con claridad de la Ley Jurisdiccional en su artículo 71.1.d), que, aunque referido a la indemnización de daños y perjuicios, cabe extenderlo a todos aquellos supuestos en que procede la fijación de una cantidad líquida, cuando en la tramitación del proceso no hay datos concretos para su determinación.

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a las partes recurrentes.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,