STS, 20 de Noviembre de 2007

Ponente:MANUEL VICENTE GARZON HERRERO
Número de Recurso:9465/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:20 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

IMPUESTO DE SOCIEDADES. Uno de los codemandados solicita la estimación de la demanda. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. En primera instancia se desestima la demanda. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil siete.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación interpuesto, de un lado, por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), representada por el Procurador D. Pedro Rodríguez Rodríguez, bajo la dirección de Letrado, y, de otro lado, por la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado, y, estando promovido contra la sentencia dictada el 30 de Junio de 2004, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contenciosoadministrativo seguido ante la misma bajo el número 933/2001, en materia de Impuesto de Sociedades, en cuya casación aparece, como parte recurrida, ENDESA, S.A., representada por los Procuradores D. Fernando Aragón Martín y D. José Guerrero Tramoyeres, bajo la dirección de Letrado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 30 de Junio de 2004, y en el recurso antes referenciado, dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, previa la declaración de su lesividad para los intereses públicos, acordada mediante resolución del Secretario de Estado de Hacienda de 14 de Junio de 2001, contra la liquidación derivada del acta levantada por la Oficina Nacional de Inspección, modelo A01, núm. 71345824, suscrita de conformidad por su destinatario, la entidad mercantil Endesa, SA, en su calidad de sucesora universal de (Unión Eléctrica de Canarias, SA "Unelco, SA"), sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición..".

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia, la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y la Administración General del Estado formularon Recurso de Casación. En primer lugar, la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales formuló Recurso de Casación al amparo de seis motivos: "Primero.- Motivo del artículo 88.1 c) LJCA : Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. En concreto, se alega en este punto infracción de los artículos 33 y 67.1 LJCA

, en cuanto la sentencia objeto de recurso no se pronuncia sobre una parte fundamental de las concretas cuestiones planteadas por SEPI en defensa de su derecho, por lo que adolece de incongruencia omisiva. Segundo.- Motivo del artículo 88.1 c) LJCA : Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. En concreto, se alega en este punto infracción del artículo 33 LJCA al haberse pronunciado la sentencia para fundar su fallo sobre una pretensión no formulada por las partes sin dar a estas y, en particular a SEPI, ocasión de hacer alegaciones sobre la misma por lo que incurre en incongruencia por exceso. Tercero.- Motivo del artículo 88.1 d) LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se alega en este punto infracción del artículo 14.3 de la Ley 5/1996, de 10 de Enero, de creación de determinadas entidades de Derecho Público (Ley 5/96 ), básico para resolver la cuestión central debatida en el proceso, en relación con los artículos 3 del Código Civil y 23.1 de la anteriormente vigente Ley General Tributaria. Cuarto.- Motivo del artículo 88.1 d) LJCA: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. En concreto, se alega en este punto infracción del artículo 103 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) en cuanto la sentencia niega que el acto administrativo impugnado sea un acto contrario al ordenamiento jurídico y favorable para el interesado en el sentido de dicha norma. Quinto.- Motivo del artículo

88.1 d) LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. En concreto, se alega en este punto infracción del artículo 106 de la LRJ-PAC en cuanto es aplicado por la sentencia para desestimar, a mayor abundamiento, el recurso de lesividad interpuesto por la Administración demandante. Sexto.- Motivo del artículo 88.1 d) LJCA : Infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, se alega en este punto infracción del artículo 50.2 c) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos (RGIT ), aprobado por el Real Decreto 939/1986, de 25 de Abril, en cuanto se aplica por la sentencia en relación con el acta tributaria levantada a SEPI por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 1996.". Termina suplicando se estime el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida, y, en consecuencia, se estime el recurso contenciosoadministrativo promovido por el Abogado del Estado contra la liquidación derivada del acta levantada por la Oficina Nacional de Inspección, modelo A01, Nº 71345824, suscrita de conformidad por su destinatario, ENDESA. En segundo lugar, la Administración General del Estado formula Recurso de Casación al amparo de un único motivo: "La sentencia recurrida infringe los artículos 79, 82.2, 92.1, 95.1 c) y 95.3 de la Ley 43/1995, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, y el artículo 14 de la Ley 5/1996, de 10 de Enero, de Creación de Determinadas Entidades de Derecho Público, en la redacción dada por Ley 13/1996, de 20 de Diciembre y por Ley 66/1997, de 30 de Diciembre. Este motivo se invoca al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .". Termina suplicando se case y anule la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra en la que se estime el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado y, consiguientemente, se anule la liquidación declarada lesiva por no ser conforme a Derecho.

TERCERO

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 6 de Noviembre pasado, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna, mediante este Recurso de Casación interpuesto por el Abogado del Estado y la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), la sentencia de 30 de Junio de 2004, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por virtud e la cual se desestimó el recurso número 633/01 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por la Administración General del Estado mediante demanda en la que solicitaba que se declarase lesiva el Acta de conformidad 71345824 suscrita con UNELCO, por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1997, en la que la Inspección consideró deducible de la cuota de dicho ejercicio, en concepto de deducción por inversiones, determinadas cantidades por inversiones realizadas entre 1992 y 1996, entendiéndose producida la liquidación derivada del Acta el día 3 de Agosto de 2000. Es decir, en el ejercicio 1997 se hizo una deducción individual respecto de inversiones efectuadas en los años anteriores, cuando la entidad formaba parte del Grupo consolidado, SEPI.

La sentencia de instancia desestimó el recurso y no conforme con ella el Abogado del Estado interpone uno de los Recursos de Casación que decidimos.

En el proceso seguido compareció SEPI en la condición de codemandado, pero, en contradicción flagrante con esa posición procesal de codemandado, solicitó que se dictase sentencia que estimase el recurso promovido por el Abogado del Estado. Pese a que la sentencia que se impugna desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado, y, por tanto, satisface la situación estructural dentro del proceso del demandado, la entidad SEPI impugna dicha sentencia y reitera en este Recurso de Casación las peticiones formuladas en la instancia, es decir, la estimación de la demanda.

Como la Entidad Endesa, verdadero demandado del proceso, opone la inadmisibilidad del Recurso de Casación formulado por SEPI, esta habrá de ser la primera cuestión que decidamos.

SEGUNDO

La justificación que la sentencia recurrida ofrece para la admisión de la entidad SEPI en la instancia descansa en dos consideraciones: a) que lo contrario se fundamentaría en una visión estrecha y formalista del proceso contencioso y b) que se pretende evitar una situación de indefensión de SEPI por las consecuencias que se podían derivar para SEPI si no se la admitiese en el proceso.

Ninguna de estas consideraciones puede ser compartida. Es evidente que del acta levantada a ENDESA y de todos sus contenidos, considerada en sí misma, no se deriva de modo directo e inmediato perjuicio alguna para SEPI. Este efecto negativo sólo tendrá lugar si la Administración en un momento ulterior adoptase un acuerdo distinto, separado e independiente, cuya existencia misma y sus condiciones y circunstancias se desconocen. Cuando SEPI pretende intervenir en el procedimiento derivado del acta levantada a ENDESA, y del ulterior proceso de lesividad, mucho más que velar por intereses propios reales y actuales está intentando protegerse de actos futuros y de hipotéticos efectos perjudiciales que de tales actos puedan derivarse.

De todo lo dicho se infiere que si la Sala de Instancia hubiese denegado la intervención de SEPI en el proceso no hubiera causado indefensión a dicha entidad, por la elemental consideración de que el acto impugnado no ponía en cuestión ni sus derechos, ni sus intereses.

Pero hay otras consideraciones, de no menor relevancia, que abogan por esa inadmisión. Es evidente, y así lo reconoció la Sala de Instancia, que en el proceso de lesividad el monopolio de la acción está en poder de la Administración, razón por la que nadie, que no sea la Administración, puede comparecer como demandante. Pero de esta premisa, aceptada por la Sala de Instancia, se infiere de modo inexorable otra no menos categórica: la de que nadie puede comparecer en un proceso como demandado sosteniendo, en realidad, las tesis del demandante. Aceptar lo contrario, que es lo que la sentencia impugnada ha hecho, no solamente es el fraude procesal que ENDESA denuncia, sino que dinamita la estructura y configuración básica del proceso.

Se argumenta en la sentencia que no admitir a SEPI implica una visión formalista y estrecha del proceso que, en cualquier caso, debe ser superada a fin de evitar la indefensión que de otro modo se generaría.

Ya hemos razonado la inexistencia de la indefensión justificadora de la alteración de los elementos formales que caracterizan el proceso. Queremos poner de relieve, además, que el proceso es una estructura esencialmente formal, que, pese a su naturaleza instrumental, no permite que se produzcan alteraciones básicas en su configuración, como en nuestra opinión aquí ha sucedido. En el respeto a la configuración formal del proceso se encuentra y se asienta un modo de satisfacción de pretensiones que en sus aspectos esenciales no puede ser alterado sin grave quebranto de los fines últimos que el proceso está llamado a satisfacer.

TERCERA

Los razonamientos precedentes nos deberían llevar a declarar la inadmisión del Recurso de Casación interpuesto por SEPI y alegada en el escrito de oposición por ENDESA.

Se oponen a ello dos consideraciones: La primera, que ENDESA no impugnó la sentencia de instancia, por lo que no podemos declarar ahora una inadmisión que no está en la sentencia de instancia y que formalmente, mediante la impugnación pertinente, nadie ha solicitado. En segundo lugar, y también desde el punto de vista formal, es evidente que SEPI tiene legitimación para interponer el Recurso de Casación que decidimos al haber sido parte en el proceso previo a tenor del artículo 89 de la Ley Jurisdiccional .

Dicho lo anterior es evidente, por todo lo razonado, la necesidad de desestimar las pretensiones formuladas por SEPI por el manifiesto fraude de ley que su satisfacción entrañaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2 de la L.O.P.J . que dispone: "Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.", que es, justamente, el caso, pues un demandado no puede solicitar que se estime la demanda.

CUARTO

Resuelta la cuestión precedente procede examinar la inadmisibilidad alegada por ENDESA respecto del recurso del Abogado del Estado por entender que plantea una cuestión nueva el haber modificado la base de su argumentación que ya no se centra, como sostuvo en la instancia, en que las deducciones aplicadas por UNELCO estuvieron sometidas a "condición resolutoria", o, a una "ineficacia sobrevenida", sino que no son ajustadas al Ordenamiento Jurídico.

Ciertamente, el Abogado del Estado ha cambiado su argumentación en casación con respecto a la que había sostenido hasta ese momento tanto en el procedimiento de declaración de lesividad como en el proceso contencioso.

Ahora bien, entendemos que, pese a ello, no se está en presencia de una cuestión nueva. Efectivamente, la conformidad con el ordenamiento jurídico de la liquidación ha conformado el debate de la instancia y a ella dedica la sentencia el grueso de sus razonamientos. El hecho de que esa argumentación no fuera esgrimida por el Abogado del Estado no la convierte en cuestión nueva cuando es él quien la alega en casación pues la "cuestión nueva" tiene como parámetro de referencia lo que ha integrado el debate de la instancia y no lo que ha sido alegado por cada una de las partes. Si así fuera la apreciación de la eventual concurrencia de una "cuestión nueva" podría ser distinta para cada parte si las alegaciones formuladas hubieran sido diferentes y la sentencia hubiera dado respuesta separada a cada una de ellas. Además, los términos en que la demanda de lesividad se planteó permiten considerar que la legalidad de la liquidación, tomando como parámetro el ordenamiento jurídico, no es absolutamente ajena a las alegaciones del Abogado del Estado.

Finalmente, una consideración del proceso como medio de satisfacción de pretensiones, aunque no olvide los elementos formales y estructurales que lo conforman, exige la solución del problema de fondo planteado.

QUINTO

Respecto a la cuestión litigiosa compartimos íntegramente las consideraciones que sobre el procedimiento de lesividad formula la sentencia de instancia. Aceptamos, también sin reservas, sus razonamientos sobre la cuestión de fondo tanto en lo que hace al artículo 95 de la LIS como al artículo 14.3 de la Ley 5/1996 .

Efectivamente, con independencia de que compartamos con la sentencia de instancia todas sus conclusiones de fondo, es lo cierto que las argumentaciones acerca del ejercicio no ajustado a derecho de la acción de declaración de la lesividad, no han sido rebatidas por el Abogado del Estado en el Recurso de Casación, pues el Abogado del Estado ha aceptado la argumentación de fondo de la sentencia cuando defiende que la acción de lesividad ha sido actuada por entender que la liquidación impugnada es lesiva: "no por depender de otra liquidación posterior de la Sociedad representante del Grupo sino en sí misma. La liquidación tributaria era anulable, por ser contraria al Ordenamiento Jurídico, en sus propios términos, tal como fue aprobada. Lo que supone que una liquidación no es dependiente de otra, de manera que, como se razonará, no se trata de la existencia de una condición resolutoria o de una ineficacia sobrevenida, sino simplemente de la inadecuación al Ordenamiento Jurídico de la liquidación tributaria, en cuanto que contiene un acto favorable, que es una deducción.". Este novedoso planteamiento del Abogado del Estado, además de novedoso, es un espaldarazo a las afirmaciones de la sentencia sobre la imposibilidad de fundar la declaración de lesividad en una condición resolutoria o en una ineficacia sobrevenida.

SEXTO

De este modo la controversia procesal se identifica con la de fondo. La resolución de esta requiere decidir quien tenía derecho a las deducciones controvertidas: UNELCO o el grupo SEPI.

Procede, por tanto, el análisis de los preceptos reguladores del tema debatido. Estos preceptos son el artículo 95 de la L.I.S . y el artículo 14.3 de la Ley 5/96, de 10 de Enero .

Por un lado, el artículo 95 de la LIS establecía: "Efectos de la pérdida del régimen de declaración consolidada y de extinción del grupo de sociedades. 1. En el supuesto de que existieran, en el período impositivo en que se extinga el grupo de sociedades o se pierda el régimen de los grupos de sociedades, eliminaciones pendientes de incorporación, bases imponibles negativas al grupo de sociedades o deducciones en la cuota pendientes de compensación, se procederá de la forma siguiente: a) ... b) ... c) Las sociedades que integren el grupo en el período impositivo en que se produzca la pérdida o extinción de este régimen asumirán el derecho a la compensación pendiente de las deducciones de la cuota del grupo de sociedades, en la proporción en que hayan contribuido a la formación del mismo.... 2. 3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación cuando alguna o algunas de las sociedades que integran el grupo de sociedades dejen de pertenecer al mismo.".

De la literalidad del texto legal se infiere, sin género alguno de dudas, que el derecho a la deducción se atribuye a la sociedad que deje de pertenercer (al grupo) en la proporción en que haya contribuido a su formación (en este caso, la deducción). Las interpretaciones sobre el sentido de la expresión "pendientes" que formularon el Abogado del Estado y SEPI son inaceptables. Es patente que el apartado 1 del precepto analizado es puramente descriptivo, lo que excluye que por su contenido las deducciones puedan ser atribuidas a ninguna de las sociedades involucradas en la controversia. Es el apartado c) de dicho precepto el que regula la atribución, y lo hace en el sentido de adjudicarla a las sociedades integrantes del grupo en la "proporción en que hayan contribuido a la formación del mismo".

Además, la aplicabilidad de este precepto a las situaciones en que una de las sociedades dejen de pertenecer al grupo es incuestionable, a tenor del párrafo tercero del texto antes transcrito, pues el precepto contempla no sólo las hipótesis de "extinción" del grupo, sino también los casos en que una sociedad deja de pertenecer al grupo, y eso es lo que sucede en el asunto litigioso.

Queda, de este modo, rechazadas las argumentaciones sobre el sentido de la expresión "pendientes", rechazo que no sólo se infiere del texto literal del precepto sino del estado absolutamente indefinido en que quedarían los beneficios fiscales pendientes, lo que es inaceptable. Finalmente, la naturaleza del grupo como sujeto pasivo del Impuesto en la tributación consolidada, artículo 96 de la LIS, nada tiene que ver con el problema debatido. Efectivamente, lo que aquí se dilucida es una situación especial, la distribución de beneficios fiscales generados durante la existencia del grupo entre las distintas sociedades que contribuyeron a su formación, aunque ya no formen parte del grupo, y que se rige por el artículo 95 de la L.I.S .

SÉPTIMO

Si el problema se analiza desde la perspectiva del artículo 14.3 de la Ley 5/1996, de 10 de Enero, en la redacción dada por la Disposición Adicional Cuadragésimo Octava de la Ley 66/97, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha de llegarse a idéntica conclusión.

Efectivamente, el precepto citado disponía: "Las sociedades integrantes del grupo consolidado referido en el apartado anterior que dejen de pertenecer al mismo por cualquier causa con anterioridad a que sea íntegramente amortizada la deuda del Instituto Nacionald de Industria, no tendrán derecho a compensar en sus futuras declaraciones independientes la parte de sus bases imponibles individuales con las que hubieran contribuido a formar las bases imponibles negativas del grupo pendiente de compensar a esa fecha, ni la parte de las deducciones de la cuota aportadas y pendientes de aplicar por el citado grupo, correspondiendo tal derecho al grupo consolidado. No obstante, tal limitación sólo se aplicará a aquellas sociedades que hayan tenido bases imponibles negativas generadas durante los períodos impositivos que pertenecieron al grupo.". Pero este precepto resulta, en virtud del último inciso, inaplicable a la entidad recurrida pues ésta, la recurrida, no generó bases imponibles negativas durante los períodos impositivos en que perteneció al grupo, y, por tanto, es inaplicable la prohibición que en él se contiene a quien, como UNELCO, nunca tuvo bases negativas mientras perteneció al grupo.

OCTAVO

Todo lo razonado comporta la desestimación del Recurso de Casación que decidimos con expresa imposición de las costas causadas a los recurrentes, que no podrán exceder de 6.000 euros para cada uno de ellos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación formulado por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y por la Administración General del Estado, contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de Junio de 2004, recaída en el recurso contencioso-administrativo al principio reseñado. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a los recurrentes, que no exceder de 6.000 euros para cada uno de ellos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos R. Fernández Montalvo M.V. Garzón Herrero J.G. Martínez Micó E. Frías Ponce M. Martín Timón PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.