STS, 31 de Octubre de 2008

Con fecha 8 de febrero de 1995, la Dependencia Regional de inspección de la AEAT incoó Acta A02 (de disconformidad), num. 0265498 6, por el concepto Impuesto sobre Sociedades, Retenciones a cuenta del capital mobiliario y periodo 1 de enero de 1992 a 31 de marzo de 1994. En ella, se hacía constar que:

1. Durante los periodos objeto de comprobación la entidad BANQUE PARIBAS sucursal en España, como entidad gestora del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones, ha realizado operaciones con no residentes sin establecimiento permanente de títulos de Deuda Pública con rendimiento explícito contablemente calificadas como "compras simultáneas al contado" y "compras repo al contado", consistentes en adquisiciones temporales con pacto de recompra que la entidad BANQUE PARIBAS realiza a un no residente y que a fecha de vencimiento de la operación tal entidad devuelve al no residente. Las operaciones de "ventas de vencimiento al contado" y "ventas de vencimiento a plazo" consisten en devoluciones que la entidad efectúa a un no residente con menos o mas de cinco días hábiles de diferencia entre la fecha de la operación y la fecha de valor, como consecuencia de vencimientos de adquisiciones temporales con pacto de recompra que la sucursal en España realiza a no residentes.

   Cuando como consecuencia de estas operaciones la referida sucursal procede a la devolución de los títulos de la entidad al no residente dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento del cupón, no se ha practicado retención alguna sobre la parte del precio que equivale al cupón corrido. Al haberse realizado tales transmisiones de títulos dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento de su cupón, procede que la entidad PARIBAS, Sucursal en España, practique retención sobre la parte del precio que equivale al cupón corrido a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio. Procede igualmente que la citada entidad, como sujeto pasivo contribuyente y sujeto retentor del Impuesto sobre Sociedades, dedujera el importe de dichas rentenciones, que en su día no fueron ingresadas, por lo que únicamente se exigen al sujeto pasivo los intereses de demora correspondientes.

2. El acta tiene el carácter de previa ya que la comprobación efectuada fue abreviada y el expediente se califica como de rectificación sin sanción.

3. La deuda tributaria ascendió a 7.746.234.870 ptas. (46.555.809,2 €), que se correspondía íntegramente con el importe de los intereses de demora.

Con fecha 27 de enero de 1995 se emitió por el Actuario el preceptivo Informe ampliatorio del acta incoada, en el que fundamentaba la propuesta de liquidación contenida en la misma. La interesada presentó escrito de alegaciones, el 10 de marzo de 1995, en el que manifestaba su disconformidad con la liquidación practicada. Con fecha 6 de junio de 1996, la Jefa de la Dependencia de Inspección dictó acuerdo de liquidación por el que se confirmaba la propuesta contenida en el acta en todos sus extremos. Dicho acuerdo le fue comunicado a la interesada el 11 de junio de 1996.

Disconforme con el acuerdo de liquidación, BANQUE PARIBAS interpuesto el 28 de junio de 1996 recurso de reposición contra el acto de liquidación, siendo desestimado el 24 de julio de 1996 y notificado al reclamante el 30 de julio de 1996.

El 13 de agosto de 1996, se interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, que, con fecha 13 de enero de 1999, dictó resolución estimatoria, anulando el acto impugnado por no considerarlo ajustado a derecho. La notificación de la citada resolución a la entidad se produjo el 16 de febrero de 1999. No consta en el expediente la fecha de notificación al Director General de Tributos, si bien el mismo manifiesta haberla recibido el 8 de abril de 1999.

Con fecha 19 de abril de 1999 el Director General de Tributos del Ministerio de Hacienda interpuso recurso de alzada contra la citada resolución alegando en escrito presentado el 4 de febrero de 2000 que: 1) El objetivo de la Disposición Adicional 15ª tiene un marcado carácter finalista, tratando de evitar el llamado "lavado de cupón" que tiene lugar cuando se realizan transmisiones masivas de valores de Deuda Pública a favor de no residentes en momentos previos al abono de los cupones, como consecuencia del diferente régimen tributario existente, respecto de la Deuda Pública, para los residentes y los no residentes, ya que a los segundos se aplica la exención y en consecuencia la ausencia de retención, 2) Tal norma, atendiendo al espíritu y finalidad de la misma, hay que considerarla aplicable a las entidades no residentes que operen en España a través de una sucursal; una interpretación distinta perjudicaría a las entidades residentes plenas en términos competitivos, 3) Las operaciones de adquisiciones temporales de determinados activos que en la fecha de vencimiento se transmiten nuevamente al tenedor anterior, y que desde un punto de vista jurídico constituyen dos transmisiones, son verdaderas transmisiones de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 505/1987, de 3 de abril, sobre las anotaciones en cuenta.

El TEAC, en resolución de 11 de octubre de 2002 (R.G. 2950-99; R.S. 788-00), acordó estimar el recurso formulado por el Director General de Tributos, anular la resolución del Tribunal Regional impugnada y confirmar la liquidación practicada por la Inspección.

Contra la resolución del TEAC de fecha 11 de octubre de 2002 BNP PARIBAS SUCURSAL EN ESPAÑA promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, que, con fecha 29 de septiembre de 2005, dictó sentencia cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad BNP PARIBAS, SUCURSAL EN ESPAÑA contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 11 de octubre de 2002, a que las presentes actuaciones se contraen, y CONFIRMAR la resolución impugnada por su conformidad a Derecho. Sin imposición de costas".

Contra la citada sentencia BNP PARIBAS SUCURSAL EN ESPAÑA preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida -- Administración General del Estado-- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 29 de octubre de 2008, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó, quien expresa el parecer de la Sección.

Los motivos de impugnación de la resolución recurrida en la instancia fueron los siguientes:

1. ) El primer motivo de impugnación de la entidad recurrente se centra en determinar si resulta de aplicación la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991 a un no residente que opera en España mediante un establecimiento permanente, como es la entidad recurrente.

   La adecuada solución de dicha cuestión se concreta, pues, en la interpretación que haya de darse a la referida Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

   Después de transcribir el párrafo primero del apartado Uno de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, la sentencia señalaba que en esta norma el legislador califica de "Rendimientos del capital mobiliario" la parte del precio que equivalga al "cupón corrido" en el supuesto de que residentes en España transmitan a no residentes títulos de la Deuda del Estado con rendimiento explícito; ello en consonancia con lo establecido en el art. 17.2 de la misma Ley, que no considera obtenidos en España los intereses e incrementos de patrimonio derivados de la Deuda Pública que hayan sido obtenidos por personas físicas no residentes y que no operen en España por medio de establecimiento permanente. En tal caso, es aplicable el régimen especial de devolución de las retenciones practicadas a no residentes.

   La actora alega, en síntesis, que la transmisión fue realizada en este caso por BANQUE PARIBAS Sucursal en España, entidad no residente que opera mediante establecimiento permanente de conformidad con lo establecido en el art. 9 de la Ley 61/1978 del Impuesto sobre Sociedades y los arts. 306 a 332 del Reglamento a la sazón vigentes y que regulaban la determinación de los sujetos pasivos por obligación real y personal, siendo así que no se encontraría dentro del ámbito subjetivo definido por la Disposición Adicional de referencia.

   La sentencia recurrida afirma que si la exención de las rentas de la Deuda Pública y el mecanismo de devolución automática de retenciones está prevista exclusivamente para los no residentes sin establecimiento permanente, de ello se desprende, a contrario sensu, que los no residentes con establecimiento permanente sí están sometidos a tributación por estas rentas y obligados a soportar la pertinente retención. En este esquema ha de encajar la previsión introducida en la Disposición Adicional 15ª que se incluyó en nuestro ordenamiento tributario como medida antielusión frente a las operaciones denominadas de "lavado de cupón", pretendiéndose evitar con ella las prácticas que aparecieron tras la introducción de la mencionada exención, consistentes en que el titular de la Deuda Pública la transmitía a no residentes, que gozaban de la exención, en los días inmediatamente anteriores al vencimiento del cupón, para así hacer aparecer un inversor no residente en el momento de tal vencimiento, obviando de esa manera la retención a cuenta que debía ser practicada. Así se configuró por el legislador esta cláusula "antilavado de cupón", considerando como generadoras de rendimientos de capital mobiliario y sujetas a la obligación de retener las transmisiones en cuestión, en cuanto a la parte correspondiente al cupón corrido, apareciendo clara, pues, la finalidad de la norma, esto es, la de asegurar que el beneficio fiscal de la exención y de la excepción de la obligación de retener se circunscribiese a sus verdaderos destinatarios: los no residentes sin establecimiento permanente, o, lo que es lo mismo, excluir del beneficio en cuestión a aquellos quienes el legislador quiso que estuviesen sometidos a tributación y a la consiguiente retención, esto es, los residentes y los no residentes con establecimiento permanente como es el caso de la actora.

   La conclusión a la que llega la Sala de instancia (que es la misma que sostuvo en sus sentencias de 3 de julio y 16 de octubre de 2003, recursos nums. 1013 y 779/2000 ) es que la previsión contenida en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991 resulta aplicable cuando quien lleva a cabo la transmisión es un no residente con establecimiento permanente, como es el caso de la entidad actora.

2. ) En segundo término, sostiene la recurrente que las operaciones de repos por ella realizadas son puras operaciones de financiación, sin que en ningún caso tengan como objetivo el lavado de cupón y el evitar una retención que en ningún caso se iba a producir, por lo que no es de aplicación la Disposición Adicional 15ª, si atendemos a la finalidad de la norma. A este respecto, se ha de indicar que la finalidad de la Disposición Adicional 15ª es armonizar la calificación que el art. 17.2 de la Ley hace de los intereses e incrementos derivados de la Deuda Pública que hayan sido obtenidos por personas físicas no residentes que no operen en España por medio de establecimiento permanente, intereses e incremento de patrimonio que se consideran no obtenidos en España, mientras que la Disposición Adicional los califica de "rendimientos de capital mobiliario" (referido a la parte del precio que equivalga al cupón corrido con rendimiento explícito), todo ello con la finalidad de evitar un posible fraude. En el mismo sentido se pronuncia la citada Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 753/1992. También, la Disposición Adicional Primera de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, sobre medidas fiscales, referida a la transmisión a no residentes de valores con cupón corrido", que: "En las transmisiones de valores emitidos en España por personas físicas o jurídicas no residentes sin mediación de establecimiento permanente a los que se aplique un régimen especial de acreditación de la residencia fiscal de sus titulares, efectuadas dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento de su cupón, por personas físicas o entidades residentes en favor de personas físicas o entidades no residentes sin establecimiento permanente en España, tendrá la consideración de rendimiento del capital mobiliario para el transmitente la parte del precio que equivalga al cupón corrido del valor transmitido. Dicho rendimiento será objeto de retención a cuenta, que será practicada por la entidad financiera que medie en la transmisión.", es decir, que se extiende dicha calificación a los títulos emitidos en España por entidades no residentes, con la finalidad de enervar la denominada cláusula "antilavado de cupón"; respondiendo la finalidad de estas normas a evitar el posible fraude.

   Se alega que en las operaciones descritas no se da una transmisión definitiva, como parece exigir la Disposición Adicional 15ª, sino que se trata de una transmisión instrumental..

   Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de un préstamo de Deuda Pública en que tanto la entrega como la devolución se realiza mediante la oportuna comunicación a la Central de Anotaciones del Banco del España, se llega a la conclusión de que al producirse la devolución tiene lugar una transmisión, según disponen los arts. 5 a 9 de la Ley 24/88, del Mercado de Valores ("la transmisión de los valores tiene lugar mediante transferencia contable" y "la inscripción de la transmisión produce los mismos efectos que la tradición de los títulos"), así como el art. 8 del Real Decreto 505/87 ("la mera anotación contable de la transmisión ha de entenderse que produce la transmisión de los títulos a todos los efectos").

   Se alega por la actora la imposibilidad de aplicación de la referida Disposición Adicional 15ª ante la inexistencia de precio en las operaciones de préstamo de valores.

   Es lo cierto, sin embargo, que cuando la Disposición Adicional 15ª habla de precio se refiere al valor de la cosa, que en el caso concreto que nos ocupa debemos interpretar como el valor de cotización de los valores a que se refiere el correspondiente derecho de crédito en el momento de su constitución por perfección del contrato de préstamo, que tiene lugar mediante la practica de la anotación contable a favor del prestatario. Y del mismo modo en el momento de la restitución del préstamo habrá que comparar el valor neto contable del derecho de crédito con el valor normal de mercado de los valores restituidos, siendo este el valor de cotización de los valores el día de la correspondiente transferencia e inscripción contable.

   Conforme a ello debe entenderse que las operaciones realizadas determinaron una transmisión de los títulos, con independencia de que dichas operaciones se puedan o quieran calificar de traspaso, préstamo o venta, siendo, además, tales títulos bonos del Estado y por tanto títulos de Deuda Pública con un régimen especial de devoluciones a no residentes en virtud del Real Decreto 1285/91 ya referido.

3. ) Se alega, en tercer lugar, la autoretención que se estaría produciendo en caso de resultar aplicable la referida Disposición Adicional Decimoquinta, toda vez que si la entidad financiera que transmite en su propio nombre no puede considerarse intermediaria, la inexistencia de un obligado a retener impide el nacimiento de la obligación de retener, pues lo contrario daría lugar a un supuesto de auto retención que es una figura desconocida en la normativa tributaria hasta el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto 537/1997, de 14 de abril, y ello porque la Disposición Adicional 15ª es perfectamente clara en cuanto al sujeto obligado a retener (la entidad Gestora del mercado de Deuda Pública en Anotaciones que intervenga en la transmisión), debiendo aclarar que la obligación de retener es consecuencia de su condición de Entidad gestora del mercado que interviene en la operación y no en su condición de transmitente de los títulos. Pero es que, además, esta misma situación se produce, de acuerdo con lo establecido en los arts. 8 y 10 del Real Decreto 2.027/1985, respecto a la retención de los rendimientos implícitos de capital mobiliario, obligación de retener que recae sobre la entidad que intermedia en la operación, produciéndose un supuesto de autoretención cuando la entidad financiera que intermedia coincide con la entidad transmitente de los títulos, sin que esta situación, que se puede calificar de excepcional, afecte al nacimiento de la obligación de retener.

4. ) En último término, en cuanto al aducido error en el cálculo de la base de la retención, basta señalar que el rendimiento sometido a retención abarca la totalidad del rendimiento devengado por los títulos en la totalidad del período del devengo del cupón, con independencia del cómputo individualizado de este rendimiento en los diversos tenedores del título, siendo el proceso de retención ajeno al rendimiento neto real obtenido, y sin que pueda utilizarse como excusa para la práctica de la retención, dado que para esta finalidad la legislación del Impuesto establece la devolución de las cantidades retenidas en exceso.

La entidad recurrente fundamenta el recurso de casación en los siguientes motivos:

1. ) Al amparo del num. 1.c) y d) del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia, respectivamente, la infracción del art. 24 y 120.3 de la Constitución española, por falta de motivación de la sentencia de la Audiencia Nacional.

   Después de transcribir la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio, la entidad recurrente dice que BNP PARIBAS alegó en la instancia la no aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991 toda vez que BANQUE PARIBAS Sucursal en España no es una entidad residente sino un establecimiento permanente de una entidad no residente que tributa por obligación real en el Impuesto sobre Sociedades, de conformidad con lo establecido en el art. 9 de la Ley 61/1978 del Impuesto sobre Sociedades y los arts. 306 a 332 del Reglamento del mismo Impuesto.

   En términos estrictos, el hecho imponible previsto en la reiterada Disposición Adicional Decimoquinta no es otro que la transmisión por personas físicas o entidades residentes a favor de personas físicas o entidades no residentes sin establecimiento permanente en España; y es extender más allá de sus propios términos considerar aplicable la Disposición Adicional Decimoquinta cuando quien lleve a cabo la transmisión es un no residente con establecimiento permanente, como es el caso de la recurrente.

   Por todo lo anterior entiende BNP Paribas que el motivo alegado por la Audiencia Nacional para desestimar sus pretensiones supone una vulneración del art. 24.1 y 120.3 de la Constitución, pues el derecho a la tutela judicial y a la obtención de una sentencia fundada en Derecho no puede entenderse respetado cuando, como en el presente caso, las pretensiones del tutelado se ven desestimadas sobre la base de una interpretación analógica "a sensu contrario" del art. 17.2 de la Ley 18/1991.

2. ) Al amparo del num. 1.c) y d) del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia, respectivamente, la infracción de los arts. 3.1 del Código Civil y 114 (hoy art. 150 ) de la Ley General Tributaria, por vulneración de los principios elementales de la interpretación de las normas y de la carga de la prueba.

   En la instancia la recurrente alegó que la naturaleza de las operaciones con pacto de recompra (repo) no persiguen el "lavado de cupón" que pretende evitar la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio. En las operaciones realizadas no se produce una cesión temporal, sino una adquisición temporal a un no residente sin establecimiento permanente, por lo que no cabe pensar que la devolución del valor anotado tenga por finalidad evitar una retención sobre un cupón que correspondería al titular de los valores anotados al inicio de la operación simultánea, el cual al ser un no residente sin establecimiento permanente no estaría obligado a soportar la correspondiente retención. En definitiva, que el carácter de las operaciones es meramente financiero constituyendo una financiación al poseedor de una cartera de valores anotados con una financiación mas barata que métodos alternativos de préstamo o depósito interbancario y que las operaciones realizadas no tienen por objeto el eludir el sometimiento a retención del cupón.

   La sentencia de la Audiencia Nacional infringe de forma clara y rotunda los elementales principios en materia de carga de prueba, extraídos de la moderna jurisprudencia elaborada en torno al vetusto art. 1214 del Código Civil, pues es a la propia Administración a la que le corresponde y hay que exigirle el "onus probandi". Es la misma la que debe probar que realmente la recurrente buscaba "lavar el cupón" con la realización de las operaciones descritas.

   Lo que pretendía la entidad recurrente, claramente, era financiar al no residente su posición de cartera en el mercado de la Deuda Pública española, y si la Administración cree que la finalidad fue otra, recae sobre la misma la carga de la prueba.

   La operación en origen responde a la adquisición del título a un no residente sin establecimiento permanente. Siendo éste el origen, está claro que cuando se adquiere a o de éste, no se pretende lavar cupón alguno, pues el régimen tributario de la Deuda Pública en manos del no residente no requiere de este tipo de instrumentación.

3. ) Al amparo del num. 1.c) y d) del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia, respectivamente, la infracción del art. 31.3 y 133.1 de la Constitución española, por vulneración del principio de reserva de ley.

   En la instancia la recurrente alegó como motivo de anulación de la liquidación tributaria la auto-retención que se estaría produciendo en caso de resultar aplicable la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991, toda vez que si la entidad financiera que transmite en su propio nombre no puede considerarse intermediaria, la inexistencia de un oblgiado a retener impide el nacimiento de la obligación de retener, pues lo contrario daría lugar a un supuesto de auto-retención que es una figura no contemplado ni por la normativa entonces vigente ni por la actual.

   El motivo que esgrime la Audiencia Nacional para fundamentar su fallo desestimatorio de las pretensiones de la recurrente es coincidente en todos sus extremos con la recurrida resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, sin que del fallo dictado por la Audiencia Nacional se pueda encontrar respuesta a las alegaciones formuladas por la recurrente, incurriendo la sentencia recurrida en una clara incongruencia omisiva o "ex silentio", que entraña una vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

   La Audiencia Nacional hace referencia a lo establecido en los arts. 8 y 10 del Real Decreto 227/1985 respecto a la retención de los rendimientos implícitos del capital mobiliario; estos artículos, no sólo no prevén la figura de la autoretención, sino que únicamente regulan la retención de los rendimientos implícitos de capital mobiliario y no de los rendimientos de capital mobiliario explícito, naturaleza que han de tener los rendimientos de capital mobiliario para que sea de aplicación la Disposición Adicional Decimoquinta.

4. ) Al amparo del art. 881.c) y d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia, respectivamente, la infracción del art. 31.1, 24 y 9.3 de la Constitución española, por vulneración de los principios de capacidad económica, no confiscatoria, tutela judicial efectiva y seguridad jurídica.

   La recurrente alegó en la instancia como motivo de anulación de la liquidación tributaria el incorrecto cálculo de la base de la retención llevado a cabo por los Servicios de Inspección.

   El importe de los cupones presentados por la recurrente al cobro por cuenta de sus clientes al Banco de España, correspondientes a los títulos devueltos por la recurrente a los no residentes sin establecimiento permanente, ascendió únicamente a 204.160 millones de pesetas y, por tanto, las hipotéticas retenciones no practicadas por la recurrente deberían haber ascendido a 51.040 millones de pesetas y no al importe de 66.750 millones que pretende la Inspección y que parece que viene a convalidar la Audiencia Nacional.

   La liquidación practicada por la Inspección era contraria a Derecho. La Inspección tomó como base para aplicar la retención la totalidad del cupón corrido sin tener en cuenta:

   -- Que no es posible identificar individualmente los títulos transmitidos, por lo que ya resulta de por sí rechazable el método de cálculo del cupón corrido.

   -- Que la Inspección no ha acreditado que el mismo cupón ya ha podido estar sujeto a retención en las transmisiones anteriores o posteriores por operaciones sujetas a la aplciación de la propia Disposición Adicional Decimoquinta.

   La Inspección incluyó en determinados casos, dos o más veces la misma operación debido a la dificultad de diferenciar las mismas; esta operativa tuvo como resultado que la base de retención que la Inspección considera para determinar el importe no ingresado por la recurrente es muy superior al rendimiento realmente obtenido, y sobre el que, en su caso, debiera haberse practicado la debida retención.

   La sentencia, al convalidar las manifestaciones vertidas en la sentencia que se impugna y que vienen a convalidar la liquidación practicada por la Inspección de los Tributos, vulneran claramente los principios de equidad tributaria, capacidad económica y no confiscatoriedad recogidos en el art. 31.1 de la Constitución Española.

   Considera, finalmente, la entidad recurrente que la Sala de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva al no pronunciarse en ningún momento sobre el cálculo de la base de la retención.

Las cuestiones controvertidas en el primer motivo de casación se refieren por una parte a si las operaciones de compra de títulos de Deuda Pública en anotaciones en cuenta con pacto de recompra por parte del no residente, ejercitado dentro de los treinta días anteriores al vencimiento del cupón, tienen la consideración de transmisiones a los efectos de aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, de 6 de junio, y por otra si la obligación de retener contenida en la citada Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991 es aplicable a los establecimientos permanentes en España de entidades no residentes.

Respecto de la primera de las cuestiones planteadas los criterios establecidos en la citada Disposición Adicional se refieren a la existencia de un supuesto de hecho: la existencia de una transmisión realizada por un residente a un no residente de títulos de la Deuda Pública dentro de los treinta días anteriores al vencimiento del cupón, sin que sea aplicable elemento intencional alguno respecto de la operación, siendo irrelevante a estos efectos tanto la identidad de los titulares anteriores de los títulos como el objetivos pretendido por las partes con la realización de la operación.

La citada Disposición Adicional 15ª, establece:

"En las transmisiones de valores de la Deuda del Estado con rendimiento explícito para los que se haya establecido un régimen especial de devolución a no residentes de las retenciones practicadas, efectuadas dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento de su cupón, por personas físicas o entidades residentes en favor de personas físicas o entidades no residentes sin establecimiento permanente en España, tendrá la consideración de rendimiento del capital mobiliario para el transmitente la parte del precio que equivalga al cupón corrido del valor transmitido. Dicho rendimiento será objeto de retención a cuenta, que será practicada por la Entidad Gestora del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que intervenga en la transmisión.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior las transmisiones que realicen las Entidades Gestoras del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que tengan reconocida oficialmente la condición de creadores de mercado, cuando se trate de transacciones por cuenta propia que, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, correspondan, por su importe y naturaleza, al normal desenvolvimiento de tales funciones.

La Ley de Presupuestos podrá reducir o ampliar el plazo y excepciones del régimen establecido en el apartado precedente, así como declararlo aplicable, con las adaptaciones que resulten precisas, a valores distintos de la Deuda del Estado".

Pues bien, en relación con la cuestión planteada, como decía la resolución del TEAC de 11 de octubre de 2002, excelente por su rigor y claridad expositiva, hay que determinar si se dan, en este caso, los distintos supuestos de hecho regulados en la citada Disposición, para lo que se va a examinar cada uno de los mismos:

1. Ha de tratarse de una transmisión de valores de Deuda Pública con rendimiento explícito para las que se haya establecido un régimen especial de devoluciones a no residentes de las retenciones practicadas.

   En la documentación acreditativa de las operaciones que figura en el expediente consta que se trataba de ventas de títulos de la Deuda Pública con rendimiento explícito.

   Ha de tratarse, además, de una transmisión. La normativa financiera reguladora de este tipo de instrumentos asume un concepto amplio de transmisión, que es el acogido por la Disposición Adicional 15ª. Así, se observa que el art. 8 del Real Decreto 505/1987, de 3 de abril, por el que se dispone la creación de un sistema de anotaciones en cuenta para la Deuda del Estado, establece que las transmisiones de este tipo de títulos representadas en anotaciones en cuenta se tienen por realizadas en el momento en que la Central de Anotaciones o, en su caso, la Entidad Gestora efectúen las anotaciones correspondientes. El mismo criterio mantiene el art. 9 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores, al disponer que: "la transmisión de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta tendrá lugar por transferencia contable. La inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos".

   En conclusión, cualquier cambio de titularidad debidamente inscrito se considera transmisión al considerarse que tanto la entrega de la Deuda Pública prestada como la devolución han de realizarse mediante la oportuna comunicación a la Central de Anotaciones (como de hecho se hizo), pues cada una constituye una auténtica transmisión en cuanto genera para la parte receptora la adquisición de la disponibilidad de los títulos. Ello se percibe fácilmente si se recuerda que con la transmisión de la Deuda ésta se integra en el patrimonio del prestatario, que puede disponer de los valores prestados, radicando su obligación, como señala el art. 312 del Código de Comercio, en devolver al prestamista "otros tantos títulos de la misma clase e idénticas condiciones o sus equivalentes si aquellos se hubiesen extinguido".

   Idéntica conclusión se alcanza si, prescindiendo de la instrumentación jurídica, se analizan los efectos económicos de la operación: un no residente sin establecimiento permanente (en adelante E.P.) adquiere Deuda Pública española y a continuación la cede a un residente o a un E.P., produciéndose en la Entidad gestora el pertinente registro del traspaso de la Deuda; a partir de ahí el prestatario puede utilizarla para financiar su cartera hasta que, en los días previos al vencimiento del cupón, devuelve los títulos al prestamista, con lo que no se produce retención en el pago de los intereses, puesto que, habiendo sido igualmente notificada esta segunda transmisión a la Central de Anotaciones, ya no aparece como titular el prestatario sino el prestamista no residente sin E.P. Inmediatamente después de cobrado el cupón se repite la misma operación y así sucesivamente. De ello resulta que, habiendo sido inicialmente la inversión del no residente, ésta adquiere un carácter meramente nominal y en la práctica resulta serlo de modo efectivo del residente o E.P. en España, pues es quien la ostenta durante el tiempo en que se va acrecentando el fruto de la misma plasmado en el cupón; de modo que, financieramente, la parte de beneficio generada desde el cobro de un cupón hasta pocos días antes del cobro del siguiente, se sitúa en la entidad residente o E.P. en España y la rentabilidad por los pocos días desde la devolución de los títulos hasta el cobro del cupón es lo que corresponde al no residente sin E.P., no obstante lo cual la totalidad del beneficio va a quedar exonerada de retención, de no considerar aplicable la Disposición Adicional en cuestión.

   Por esa razón esta norma pretende someter a retención aquella parte del valor que corresponde a los intereses devengados y no liquidados del cupón corrido. Conviene recordar en este punto el significado que este Tribunal Supremo otorga a la interpretación de las normas tributarias; la realidad social, como canon interpretativo, se traduce en el Derecho Tributario por el principio de que para aplicar correctamente el precepto legal de acuerdo con el fin que le es propio, es necesario proceder a la exacta valoración de la función económica de los hechos sociales a los que se refiere la norma impositiva, principio que tiene su más acabada formulación técnica en la afirmación de que es exigencia del Derecho impositivo que el impuesto sea aplicado a la relación económica o hecho de tal naturaleza, teniendo como base, no tanto la forma jurídica dada por los sujetos o adoptada por aquél, como la efectiva relación subyacente, es decir lo que se denomina interpretación funcional de la norma tributaria... (S. 5 de marzo de 1988 ). Por todo ello, hay que entender que las operaciones realizadas en este caso por el recurrente determinaron una transmisión de los títulos, con independencia de que dichas operaciones se puedan o se quieran calificar como de traspaso, préstamo o venta. Por otro lado, los títulos son bonos del Estado y por tanto títulos de Deuda Pública con un régimen especial de devoluciones a no residentes en virtud del Real Decreto 1285/1991.

2. ) Las transmisiones deben efectuarse dentro de los treinta días anteriores al vencimiento del cupón, condición cuyo cumplimiento en este caso no se discute por la interesada.

3. ) La transmisión debe realizarse por personas físicas o entidades residentes a favor de personas físicas o entidades no residentes sin establecimiento permanente en España. Respecto a esta cuestión la recurrente alega que la adquisición con pacto de recompra se realiza por una sucursal en España a un no residente, pues la transmisión fue realizada por BANQUE PARIBAS S.A. sucursal en España, entidad no residente que opera mediante establecimiento permanente de conformidad con lo establecido en el art. 9 de la Ley 61/1978 del Impuesto sobre Sociedades y los arts. 306 a 332 del Reglamento de este impuesto que regulan la determinación de los sujetos pasivos por obligación real y personal y que no se hallan expresamente recogidos en la mencionada Disposición Adicional, por lo que no estaría afectada por la misma.

   En este punto no se puede dejar de tener en cuenta la finalidad que la norma pretende, siendo necesario interpretar la literalidad de la Disposición Adicional en consonancia con su espíritu finalista. Y esta labor interpretativa se asienta sobre la base de una doble línea argumental: En primer lugar, la previsión contenida en la Disposición Adicional 15ª en cuestión ha de ponerse en conexión con la norma que recoge el beneficio fiscal, cuya integridad viene a salvaguardar al evitar el abuso de la misma.

   El Decreto Ley 5/1990, de 209 de diciembre, y la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado, introdujeron una importante novedad en el régimen jurídico de la Deuda Pública con rendimiento explícito al establecer la no sujeción al Impuesto sobre Sociedades y al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de las rentas derivadas de los citados valores cuando los mismos se obtuvieran por personas físicas o entidades no residentes sin establecimiento permanente. La Ley 18/1991, de 6 de junio, recogió dicho beneficio en su art. 17.

   Posteriormente la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en su art. 46 respecto de ese Impuesto y en su Disposición Final Quinta dando nueva redacción al precepto de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fisicas, lo incluyó de forma prácticamente idéntica excepto en que configuraba este supuesto como una clara exención.

   De esta evolución legislativa lo que interesa destacar es que el legislador pretendió establecer un principio de exención respecto de las rentas derivadas de ciertos instrumentos de la Deuda Pública española cuando son obtenidos por no residentes sin establecimiento permanente en España.

   Una interpretación literalista del precepto podría llevarnos a concluir que las transmisiones realizadas por establecimientos permanentes situados en España a favor de no residentes, personas físicas o entidades sin establecimiento permanente en España, quedarían fuera del ámbito de aplicación del precepto y, por consiguiente, de la obligación de retener sobre el cupón corrido.

   Sin embargo, una interpretación de este tipo trataría de forma discriminatoria a las entidades financieras residentes en nuestro país frente a los establecimientos permanentes en España de entidades financieras extranjeras, ya que estos últimos podrían, de acuerdo con esta interpretación, realizar operaciones de lavado de cupón al margen de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, de 6 de junio.

   Como es lógico, la posición interpretativa al respecto ha de ser de coherencia, integridad y racionalidad, no discriminando entidades financieras en función de su situación jurídica en España. En este sentido debe entenderse que una transmisión realizada por un establecimiento en España de una entidad financiera extranjera a favor de una persona física o jurídica no residente en nuestro país debe quedar dentro del ámbito de la aplicación de la disposición objeto de análisis.

   Además, el ámbito de aplicación del Real Decreto 1285/1991 debe ser coincidente con el de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, de tal suerte que una transmisión realizada por quien tiene que soportar la retención a cuenta en el vencimiento a favor de quien queda exceptuado de soportarla en el marco del Real Decreto 1285/1991, de 2 de agosto, debe quedar sujeta a retención a cuenta sobre el cupón corrido en los términos de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, en la medida que tal transmisión sea realizada dentro del periodo de treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento del cupón.

   En consecuencia, entendemos que a las transmisiones de valores de la Deuda Pública, efectuadas por establecimientos permanentes en España de entidades no residentes les resulta aplicable la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991.

   Frente al principio expansivo inspirador de la tributación del residente por su renta mundial, la tributación por obligación real ha descansado tradicionalmente en nuestra legislación, en consonancia con los Convenios para evitar la doble imposición, en el criterio de la fuente; de ahí que tuviera sentido aquella expresión respecto de los sujetos pasivos no residentes sin establecimiento permanente, que van a tributar por cada devengo de renta de fuente española y no tiene sentido respecto de quienes hayan de tributar por su renta mundial pues en tal caso es en principio indiferente el país origen de la renta. Y es aquí donde se percibe la coherencia del legislador que circunscribe el beneficio fiscal de la exención sólo a una categoría de sujetos por obligación real, la de los no residentes sin establecimiento permanente; y ello porque el art. 16.Dos.1ª, al establecer las reglas básicas de la tributación de los sujetos pasivos por obligación real, prevé, respecto de los que operen con establecimiento permanente, que éstos tributarán por la totalidad de la renta imputable a dicho establecimiento, háyase obtenido en territorio español o extranjero.

   Esta limitación del beneficio fiscal a una de las modalidades de sujetos pasivos por obligación real, la de los residentes sin establecimiento permanente, y su no extensión a los sujetos pasivos no residentes con establecimiento permanente, engarza lógicamente con los objetivos de política fiscal del art. 17, que se desprenden de la Exposición de Motivos y de la Memoria del Proyecto de Ley. En concreto esta última, entre las justificaciones apuntadas, destaca cómo "la competencia fiscal en la Comunidad Europea ante la libre circulación de capitales, buscando cada residente de un Estado miembro una tributación efectiva más baja que la de su país de origen, plantea un doble reto a la economía española: a) Crear un marco de retención para el ahorro nacional, evitando que éste emigre a otro Estado por razones puramente tributarias. b) Establecer un marco de incentivación para el ahorro exterior, imprescindible para cubrir las necesidades de inversión que la economía española ha de hacer frente en los próximos años, siga fluyendo a España". La contribución del beneficio fiscal a los objetivos de política económica se percibe claramente si se recuerda que las inversiones realizadas por los establecimientos permanentes en España tienen la consideración de inversiones españolas. Así se desprende las definiciones que a efectos de delimitar inversiones españolas y extranjeras recoge la normativa en materia de control de cambios. En este sentido puede citarse el art. 2 de la Orden Ministerial de 25 de mayo de 1987, que al igual que el Real Decreto 2374/86, al que desarrolla, sobre inversiones españolas en el exterior, dispone: "Tendrán la consideración de inversores españoles:... c) Los establecimientos y sucursales en territorio español de personas jurídicas extranjeras o de personas físicas no residentes en España". En los mismos términos se expresa la posterior normativa liberalizadora y concretamente el Real Decreto 672/1992, de 2 de julio, que recoge dicha letra c) en su art. 1, con la única modificación de que en vez de referirse a establecimientos "de personas jurídicas extrajeras" lo hace, más correctamente, a establecimientos de "personas jurídicas domiciliarias en el extranjero".

   En síntesis, puede afirmarse que si la exención de las rentas de la Deuda Pública y el mecanismo de devolución automática de retenciones está prevista exclusivamente para los no residentes sin establecimiento permanente, de ello se desprende "a sensu contrario" que los no residentes con establecimiento permanente sí están sometidos a tributación por estas rentas y obligados a soportar la pertinente retención.

   En este esquema se inserta la previsión introducida en la Disposición Adicional 15ª. Esta norma se incluyó como medida antielusión frente a las operaciones denominada de "lavado de cupón"; se pretendió evitar con ella las prácticas que aparecieron tras la introducción de la mencionada exención, consistentes en que el titular de la Deuda Pública la transmitía a no residentes, que gozaban de la exención, en los días anteriores y cercanos al vencimiento del cupón, para así hacer aparecer a un inversor no residente el día de dicho vencimiento y obviar de esta forma la retención a cuenta que debía ser practicada. Así configuró el legislador esta cautela o disposición "anti-lavado", definiendo como generadoras de rendimientos de capital mobiliario y sujetas a la obligación de retener las transmisiones en cuestión, en cuanto a la parte correspondiente al cupón corrido. Fácilmente se concluye, pues, que la finalidad de la norma fue la de asegurar que el beneficio de la exención y de la exclusión de retención se circunscribiese a sus verdaderos destinatarios, es decir, los no residentes sin establecimiento permanente; o, lo que es lo mismo, que no se beneficien de este régimen quienes el legislador quiso que estuviesen sometidos a tributación y a la consiguiente retención, es decir, los residentes y los no residentes con establecimiento perramente; sólo así se consigue la plena integración entre ambas normas.

   En conclusión, la previsión contenida en la Disposición Adicional 15ª resulta aplicable cuando quien lleva a cabo la transmisión es un no residente con establecimiento permanente, en el presente caso, la sucursal PARIBAS. La tesis contraria supondría asumir una interpretación restrictiva de la norma en cuestión, que llevaría a consecuencias elusivas. Esta conclusión se refuerza si se atiende a que lo que la norma establece es la práctica de retención a cuenta sobre aquella parte que en el transmisión de los activos de la Deuda Pública corresponde al cupón corrido. Pues bien, a este respecto ha de recordarse que el art. 313 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, del Impuesto sobre Sociedades, situado en la Sección destinada a la regulación de los establecimiento permanentes, indica taxativamente que "los establecimientos permanentes estarán sometidos al régimen general de retenciones por los rendimientos que perciben". De lo cual se desprende, que salvo que se les exceptúe expresamente, lo cual no sucede, la obligación general de retención prevista en aquella norma les afecta.

4. ) La Disposición Adicional 15ª establece que "tendrá la consideración de rendimiento de capital mobiliario para el transmitente la parte del precio que equivalga al cupón corrido del valor transmitido.

   En relación con esta cuestión la entidad recurrente alegó que no existe precio, ya que la transmisión que se produce es la devolución por parte del prestatario de los valores prestados y es imposible apreciar o presumir precio alguno en relación a las mismas. Respecto a esta cuestión, en los documentos relativos a las operaciones que remitió el transmitente a la Entidad Gestora recurrente se dice: "Confirmamos nuestra venta de bonos del Estado que a continuación detallamos", por lo que, como dice el Abogado del Estado, al existir una venta se confirma la existencia de la contraprestación o precio que niega la recurrente, así como la posible cuantificación del cupón corrido como diferencia entre el importe nominal y el efectivo que consta, asimismo, en dichos documentos y que determinaron la cuantía del ingreso realizado por la entidad una vez iniciada la actuación inspectora. Pero incluso, aún cuando no hubiera existido tal venta y se hubiera dado la transmisión en concepto de devolución que pretende la recurrente, cabe perfectamente localizar el valor económico que la Disposición Adicional pretende someter a retención bajo el término precio. Si enlazamos con la argumentación expuesta en el punto 1º anterior, en relación con los efectos económicos de la operación, se pone de manifiesto que lo que la Disposición Adicional 15ª sujeta a retención es aquella parte de intereses devengados día a día desde el pago del último cupón hasta el momento de la transmisión; se trata, por tanto, de un modo de cuantificar los intereses corridos, cuya liquidación se producirá al vencimiento del cupón, cuantificación que siempre será posible cualquiera que sea la forma utilizada para la transmisión.

   Por lo demás, no es posible admitir la denuncia que hace la entidad recurrente acerca de la falta de motivación de la sentencia recurrida. Y es que no parece que tenga mucho sentido el predicar la falta de motivación de una resolución judicial que analiza detenidamente cada uno de los motivos de impugnación aducidos por la entidad recurrente.

En cuanto al segundo motivo de casación articulado por la entidad recurrente, es de decir que la Disposición Adicional 15ª se refiere a las operaciones objeto de las liquidaciones recurridas, que reúnen todos los requisitos para que proceda la obligación de retener por la entidad gestora y, por tanto, también para que se liquiden intereses de demora en la forma que se hizo en el acuerdo impugnado.

Precisamente la interpretación que se ha efectuado se ha hecho conforme al espíritu y finalidad de la norma, en función de lo anteriormente expuesto. No se trata de la creación de normas jurídicas sobre la base de la naturaleza económica de la operación, sino de la existencia del deber de retención con arreglo a la verdadera naturaleza económica, en función de la jurídica, del hecho imponible.

Tampoco ha existido, como indica el Abogado del Estado, una vulneración del art. 114 de la Ley General Tributaria ya que no ha existido ninguna inversión de la carga probatoria sino simple valoración jurídica por el Tribunal "a quo" de los datos obrantes al expediente administrativo.

En el tercer motivo se alega infracción del principio de reserva de Ley en función de los arts. 10.a) de la Ley General Tributaria y 31.3 de la Constitución española.

El Tribunal Constitucional, en repetidas decisiones (por ejemplo, la sentencia 6/1983, de 4 de febrero ), ha confirmado que nuestra Constitución se ha producido de una manera flexible y que la reserva de Ley hay que entenderla referida sólo a los criterios o principios con arreglo a los cuales se ha de regir la materia tributaria, la creación "ex novo" de un tributo y la determinación de los elementos esenciales configuradores del mismo.

El principio de reserva de Ley no ha sido infringido en el presente caso, puesto que la norma aplicada se contiene en una Ley, concretamente la Ley 18/1991, y se impone una carga tributaria en función de los parámetros que señala la Disposición Adicional 15ª, apartado uno, de dicha Ley.

Por tanto, al aplicar la repetida Disposición, la Audiencia Nacional no infringe en ningún modo el principio de reserva de Ley, ni tampoco al confirmar por ello la resolución administrativa impugnada.

Por lo demás, insiste la entidad recurrente en invocar como motivo de anulación de la liquidación tributaria la autorretención que se estaría produciendo en caso de resultar aplicable al Disposición Adicional 15ª.

A este respecto es de señalar que la coincidencia entre retenedor y retenido es un supuesto especial, pero no un supuesto no previsto. Así se produce en los casos en que la retención se realiza por la persona intermediaria en la operación, como sucede en el caso presente, no produciéndose cuando cualquier otro intermediario hubiese intervenido en la operación.

Esta misma situación se produce, de acuerdo con lo establecido en los arts. 8 y 10 del Real Decreto 2027/1986, respecto a la retención de los rendimientos implícitos de capital mobiliario, obligación de retener que corresponde a la entidad que intermedia en la operación, produciéndose un supuesto de autoretención cuando la entidad financiera que intermedia coincide con la entidad transmitente de los títulos, sin que esta situación excepcional afecte al nacimiento de la obligación de retener, ni haya producido especiales complicaciones de gestión en cuanto a su cumplimiento.

En relación con el cuarto motivo de casación --cálculo de la base de retención--, es el importe del cupón corrido del valor transmitido, obteniéndose de acuerdo con fórmulas financieras, sin tener en cuenta el precio que fijen las partes. El rendimiento sometido a retención abarca la totalidad del rendimiento devengado por los títulos en la totalidad del periodo del devengo del cupón, con independencia del cómputo individualizado de este rendimiento en los diversos tenedores del título. Todo proceso de retención es ajeno al rendimiento neto real obtenido, sin que pueda utilizarse ésto como excusa para la práctica de la retención dado que para esta finalidad la legislación del Impuesto establece la devolución de las cantidades retenidas en exceso. En esta línea se manifiesta la sentencia recurrida.

A la vista de las consideraciones que se dejan expuestas, procede desestimar el prsente recurso de casación, confirmando la procedencia de la obligación de retener por parte de la Entidad Gestora recurrente en las operaciones a las que se refieren las presentes actuaciones, debiendo de imponerse las costas causadas en el presente recurso a la parte recurrente a tenor de lo previsto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción, sin que la cuantía de los honorarios del Letrado de la Administración exceda de los 5.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.